臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第166號上 訴 人 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁訴訟代理人 康文彬 律師被上訴人 吳雅娟 住新北市○○區○○○路○○○號5樓
邱健城上列當事人間請求塗銷買賣登記等事件，上訴人對於中華民國101年5月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第177號）提起上訴，本院於101年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人吳雅娟與被上訴人邱健城間於民國九十四年一月十日就坐落臺南市○區○○○段○○○○○號土地面積七七九平方公尺、權利範圍萬分之二七七及其上同段一七三八九建號即門牌號碼臺南市○區○○○○街○○○號四樓建物、權利範圍全部之買賣契約關係不存在。
被上訴人邱健城應將前項土地及建物於民國九十四年二月三日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限；民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院亦著有27年上字第316號判例足參。本件上訴人主張被上訴人2人間於民國94年1月10日就被上訴人吳雅娟所有坐落：㈠台南市○區○○○段○○○○○號土地面積779平方公尺、權利範圍1萬分之277，暨其上同段17389建號（門牌號碼：臺南市○區○○○○街○○號4樓）權利範圍全部之房地（下稱系爭房地）所為之買賣行為，係通謀虛偽意思表示，其等間之系爭買賣關係應不存在，即上訴人與被上訴人2人間，就系爭買賣關係是否存在並不明確，且上訴人主觀上認為足以影響其對於系爭不動產取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，已致上訴人在私法之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，上訴人自有即受確認判決之法律上利益；且上訴人除提起本件確認系爭買賣關係不存在之訴外，不能提起其他訴訟以達上揭確認訴訟之內容，則上訴人提起本件確認訴訟，核無不合，應予准許。
二、按第一審之原告於第二審程序為訴之追加，如屬於民事訴訟法第256條第2款至第4款之情形，依同法第443條第1項但書之規定（上揭條文其後依序修正為第255條、第446條），即非法所不許，不因其於第二審為上訴人或被上訴人而有差異（最高法院50年台上字第2557號判例參照）。是在第二審所為訴之變更或追加，若其請求之基礎事實同一者，雖未經他造同意，亦得為之，此參民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定及前揭判例意旨自明。查上訴人於原審起訴時主張：被上訴人2人於民國94年1月10日，就被上訴人吳雅娟所有系爭房地所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，係為規避被上訴人吳雅娟之債務所為通謀虛偽之意思表示，依法均為無效，爰訴請判決被上訴人2人間之系爭房地以買賣為原因所為之債權行為物權行為應予撤銷，邱健城並應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷等語。原審為上訴人敗訴判決後，經上訴人提起上訴到院，另主張：縱認被上訴人2人間就系爭房地所為買賣及移轉所有權之法律行為並非通謀虛偽之意思表示，惟被上訴人吳雅娟以其所有系爭房地讓與被上訴人邱健城之行為，害及伊債權，伊亦得本於民法第244條第2項、第4項規定，訴請法院判決撤銷，被上訴人邱健城並應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷。爰追加民法第244條第2項、第4項規定之撤銷權為備位之訴，請求法院於認伊在原審請求之訴無理由時，就備位之訴為判決等語；核係就其於原審請求之上開同一基礎事實，所為之訴之追加。依首開說明，被上訴人所為上開訴之追加，並無不合，應予准許，併先敘明。
三、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被上訴人2人經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准依上訴人聲請，由其對之為一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠緣被上訴人吳雅娟於民國(下同)93年9月8日向上訴人申請信
用貸款新臺幣（下同）820,000元，雙方並簽訂契約，上訴人於93年9月8日撥款給被上訴人吳雅娟，惟其自94年1月起即未按期繳款，尚積欠578,227元，上訴人業已取得臺灣臺北地方法院95年度票字第126728號裁定及確定證明書在案。
㈡詎被上訴人吳雅娟為逃避上訴人之追償，竟於94年1月10日
（嗣於94年2月3日辦理登記）將其名義所有系爭房地出賣予其配偶即被上訴人邱健城，被上訴人2人為夫妻關係屬二等親，二人間係假買賣，依民法第87條第1項、第113條之規定，應屬無效，上訴人基於債權人之地位，為保全債權，自得訴請確認被上訴人間系爭房地買賣關係不存在，並本於代位權之行使，訴請被上訴人邱健城塗銷系爭房地之所有權移轉登記。又如認上訴人間就系爭房地之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，並非通謀而為虛偽意思表示，亦因被上訴人吳雅娟於負債時曾求助於家人，故被上訴人邱健城對於其配偶即被上訴人吳雅娟之財務狀況應無不知之理，而移轉系爭房地之時點又為被上訴人吳雅娟債務逾期履行之際，其移轉之意圖乃為脫產以避免債權人即上訴人之強制執行，難謂債務人與買受人雙方無脫產之惡意，足證被上訴人2人間之買賣及所有權移轉行為顯有害於上訴人之債權，上訴人亦得依第244條第2項規定聲請法院撤銷，並依同條第4項之規定請求被上訴人邱健城回復原狀為塗銷系爭房地之所有權移轉登記等語。
㈢於本院聲明：原判決廢棄。
先位部分：⑴確認被上訴人間於94年1月10日就系爭房地之買賣關係不存在。⑵被上訴人邱健城應將系爭房地於94年2月3日所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被上訴人吳雅娟。
備位部分：⑴被上訴人2人間於94年1月10日就系爭房地之買賣行為及所有權移轉登記物權行為應予撤銷。⑵被上訴人邱健城應將系爭房地於94年2月3日所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被上訴人吳雅娟。
二、被上訴人方面：被上訴人均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述及意見表達。
三、本件上訴人主張其對被上訴人吳雅娟消費借貸債權存在，被上訴人吳雅娟尚有本金578,227元及遲延利息迄未清償，卻於94年2月3日將系爭房地以買賣為原因，移轉登記予配偶即被上訴人邱健成等情，業據提出所述相符之本票、信用借款契約書、土地及建物登記謄本、異動索引及臺灣臺北地方法院95年度票字第126728號裁定暨確定證明書等件供參，核與臺南市東南地政事務所101年2月21日發文檢送被上訴人間移轉系爭房地之相關資料相符，可信為真正。
四、又上訴人主張被上訴人間就系爭房地所為之買賣及移轉所有權之物權行為，係為逃避債權人追償，基於通謀虛偽而為之意思表示，是否可採，茲論述如下：
㈠⑴按民法第87條之通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明
知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示與為非真意之合意，始為相當；若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，此有最高法院為51年台上字第215號、62年台上字第316號及48年台上字第29號判例意旨可資參照。本件上訴人為第三人，其主張被上訴人間就系爭房地所為之買賣係通謀虛偽意思表示，依上開說明，應負舉證之責。
⑵次按「1.當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執
者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。2.當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。3.當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限」，民事訴訟法第280條第3項亦定有明文（89年2月9日修正新增條文）。又「民事訴訟法第280條第3項固規定當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。惟同條第一項規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律上擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。」（最高法院98年度台上第1270號判決意旨參照）。
㈡經查，本件經本院指定言詞辯論期日，被上訴人業已於相當
時期受合法之通知，對於上訴人主張之事實，既未於期日到場對之為陳述，亦未提出書狀予以爭執者，揆諸前述應依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，視同自認，即被上訴人就上訴人主張被上訴人等2人間等二人間係基於通謀虛偽意思表示，將被上訴人吳雅娟所有之系爭房地以買賣為由，虛偽辦理所有權之移轉登記予被上訴人邱健城之事實，視為自認，從而上訴人所主張之事實應堪採信。
五、㈠按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而
知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第113條及第242條分別定有明文。次按當事人一方等人間之設定抵押權及買賣土地行為，如確屬無效，他方原非不得依據民法第242條及第113條之規定，代位行使一方（債務人）之回復原狀請求權，以保全其債權（最高法院59年台上字第2556號判例參照）。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有房地為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之（最高法院67年度第05次民事庭庭推總會決議㈡、最高法院73年台抗字第0472號判例參照）。
㈡如前述，被上訴人等二人間就系爭房地所為之買賣行為及
所有權移轉登記行為，既屬通謀虛偽意思表示而依法無效，則渠等間之買賣關係即自始不存在，上訴人請求確認被上訴人間就系爭房地所為之買賣關係不存在，於法自屬有據。又被上訴人邱健城就系爭房地所為之所有權移轉登記行為，依民法第113條規定，應負回復原狀之責任，而上訴人為被上訴人吳雅娟之債權人，惟被上訴人吳雅娟既怠於行使上開權利（即回復原狀），則揆諸前揭說明，上訴人主張代位被上訴人吳雅娟請求被上訴人邱健城應將系爭房地向轄屬地政機關辦理之所有權移轉登記應予以塗銷，於法亦無未合。至被上訴人邱健城塗銷系爭房地所有權移轉登記之法律效果，當然回復為被上訴人吳雅娟名義所有，故無起訴聲明併為請求之必要，併予敘明。
六、又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴而為裁判，因之法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。茲上訴人所提之上揭先位之訴請求，既為有理由，則依上開說明，本院自毋庸再就上訴人依民法第244條第2項規定所提起之備位之訴為裁判，附此敘明。
七、綜上所述，本件上訴人本於法律行為無效及債權人之代位權所衍生之法律關係，先位聲明請求判決：㈠確認被上訴人等2人間於94年1月10日就系爭房地之買賣契約關係不存在。㈡被上訴人邱健城應將系爭房地於94年2月3日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合。上訴人上訴意旨，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
書記官 易慧玲