臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第172號上 訴 人 新生資產管理股份有限公司法定代理人 廖文清訴訟代理人 劉芮伶
謝宗妙被 上 訴人 陳美莉
吳罔市上列當事人間因分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國101年5月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第339號），提起上訴，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件上訴人新生資產管理股份有限公司原法定代理人陳清祥已卸任，而由廖文清於民國（下同）101年3月9日接任，有經濟部101年3月13日經授中字第00000000000號函影本一紙在卷可憑（見本院101年度聲字第135號卷第3頁）且於101年9月17日具狀向本院聲明承受訴訟（見同上卷第2頁），經核尚無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、上訴人方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人吳罔市持有被上訴人陳美莉簽發如附表所示之四張
本票（下稱系爭本票），顯為規避債務所編造之消費借貸債權：
⑴被上訴人等於101年4月5日陳報之大眾銀行存摺影本中，
僅顯示被上訴人吳罔市分別於89年3月6日、89年4月14日匯款新台幣（下同）2,000,000元及1,500,000元予被上訴人陳美莉，並無法證實渠等間為借貸；又父母親無償贈與子女，實屬常情，亦無法證明渠等間確有消費借貸之法律關係。
⑵被上訴人等所提示之合會名單，被上訴人陳美莉於95年11
月10日所起之合會，其中第6會雖由被上訴人吳罔市得標，然僅由被上訴人陳美莉手寫「205,000元美莉借」等字樣，與附表編號3所載本票金額409,200元不符，不能證明有借貸關係存在，顯無法作為認定之依據。
⑶另被上訴人陳美莉陳稱其為資金周轉，曾多次開立商業本
票向被上訴人吳罔市借錢云云；然附表編號3及4之本票發票日，時間相距2年，惟票據號碼竟僅相差l號，實有悖於經驗法則。
㈡上訴人於100年3月間曾就被上訴人陳美莉名義之財產聲請強
制執行，並由臺灣臺南地方法院（下稱原法院）以100年度司執字第22867號執行在案；被上訴人吳罔市遂於同年5月間始向原法院民事庭聲請本票裁定，並於同年6月間取得本票裁定確定證明書；按被上訴人等間具有直系血親關係，由時間點觀之，被上訴人陳美莉顯係為逃避債務，與其母即被上訴人吳罔市共同編織不實之債權聲明參與分配，意圖藉此領回不動產拍定之價金，以逃避債權人之追索。
㈢縱認被上訴人等間之本票債權存在，惟按票據法第22條第l
項前段規定：「見票即付之本票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅。」則被上訴人吳罔市所持如附表所示之系爭本票均未記載到期日，應視為見票即付，其票據上之權利，自發票日起算，三年間不行使而消滅。系爭本票分別於89、96、98年間簽發，均未記載到期日，應視為見票即付，其票據上之權利已因時效而消滅。且依經驗法則，如前債未清償，再借困難，則被上訴人陳美莉自89年間開始向被上訴人吳罔市借款，其金額共計高達3,500,000元之多，於前債未清償之情形下，被上訴人吳罔市竟於96、98年陸續又借款予被上訴人陳美莉，並直至l00年始對被上訴人陳美莉聲請本票裁定，實有悖經驗法則。
㈣依民法第144條第1項所定關於時效完成之效力係採抗辯權發
生主義，亦即消滅時效完成後，債務人得拒絕給付；依民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」被上訴人吳罔市所持之本票均因時效完成而消滅，又被上訴人陳美莉怠於行使其抗辯權，上訴人爰依法代位行使時效抗辯權，主張被上訴人吳罔市所持之系爭本票債權業因時效完成而消滅，拒絕履行給付義務。
㈤依上，爰本於通謀虛偽表示及時效消滅所衍生之請求權法律
關係，提起本件訴訟，先位聲明求為判命：確認被上訴人間如附表所示之系爭本票債權債務關係不存在；備位聲明求為判命：確認被上訴人間之本票債權已罹於時效，應撤銷不列入分配；另先、備位聲明均請求被上訴人吳罔市於原法院100年度司執字第107209號強制執行事件，於101年3月8日所製作，並定於同年3月29日實行分配之分配表，所載被上訴人吳罔市之次序五之借款4,252,456元，應予剔除，不列入分配之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，請求判決：如其向原法院起訴所為之先位聲明所示〔備位聲明部分未提起上訴〕）。
二、上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠被上訴人等於本件準備程序中已陳述，渠等間具有直系血親
關係，被上訴人吳罔市因不忍被上訴人陳美莉飽受債務纏身，時常予以金援，惟因系爭債權金額較大，為免被上訴人吳罔市之其他子女心生不平，被上訴人陳美莉始開立本票之方式，向其兄姊解釋其資金流向為借貸關係云云；足見被上訴人吳罔市本無借貸之意思，純為母親對子女之金錢援助。又父母金援子女實屬常態，被上訴人等間既未簽立借據，所提出之系爭本票除為連號、亦未記載到期日，實難證明系爭本票開立之期日與渠等所提供之資金流向相符；又如渠等間為借貸關係屬實，則被上訴人吳罔市應就其債權有相當程度之瞭解，然經法官個別訊問可知，被上訴人吳罔市僅記得曾有金援被上訴人陳美莉之情，惟對其有無開立本票卻不甚明瞭，並以時間久遠記不清楚為由推拖，顯難證明渠等間確有借貸關係存在。
㈡又本件被上訴人吳罔市未於99年4月13日前向管轄法院提出
聲請本票裁定，故附表編號1至3之本票皆已罹於時效，縱被上訴人吳罔市於100年間向原法院聲請本票裁定，惟聲請本票裁定前已時效完成者，顯不生時效中斷之效力。
㈢被上訴人吳罔市持原法院100年度司票字第695號民事裁定聲
請強制執行，後經換發100年度司執字第22867號債權憑證，而被上訴人吳罔市所換發之債權憑證或其所聲請之本票裁定，皆係依據被上訴人吳罔市對被上訴人陳美莉之本票債權；然消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不得做為中斷時效之事由（最高法院89年度台上字第1623號判決參照）。
㈣末按被上訴人吳罔市於101年9月20日答辯狀中陳稱，其於91
年間至100年間向原法院聲請本票裁定前一直有向被上訴人陳美莉要求償還欠款云云；按民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」被上訴人吳罔市對被上訴人陳美莉之本票債權若曾有中斷時效之事由發生，乃屬有利於被上訴人吳罔市之事實，應由被上訴人吳罔市負舉證責任。
貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人陳美莉積欠被上訴人吳罔市金錢借貸及互助會之會款確實存在，被上訴人吳罔市所提出之相關證物均足以證明被上訴人等間有債權債務關係。
二、被上訴人吳罔市乃正當之生意人，其女兒即被上訴人陳美莉於89年間因生意失敗，金錢週轉發生困難，因不欲其到處向別人借錢，始借錢給被上訴人陳美莉，並由其開立本票作為擔保；被上訴人吳罔市一直希望其女兒能東山再起，故於96、98年間仍繼續將標得會款再借予被上訴人陳美莉周轉，此乃人之常情；況被上訴人吳罔市並非以借貸予他人金錢為業，始會有本票連號之情形。
三、又上訴人雖主張如附表所示系爭本票編號1至3號被上訴人吳罔市對被上訴人陳美莉請求權之時效已消滅，惟被上訴人吳罔市曾數次向被上訴人陳美莉請求返還借款，被上訴人陳美莉則以時機不好，事業經營艱困及周轉上極為困難為由，請求延緩清償債務，被上訴人陳美莉並一再保證承諾絕對會返還借款，被上訴人吳罔市體恤被上訴人陳美莉仍然努力工作且尚要扶養年幼子女，遂接受其請求，並答應延緩清償債務。又系爭本票之債權債務關係存在乃不爭之事實，且於被上訴人吳罔市聲請本票裁定並為強制執行時，被上訴人陳美莉因事實上確有借貸，遂接受並承認系爭本票債務關係存在並放棄先訴抗辯權，並未怠於行使權利，故上訴人實無權代位被上訴人陳美莉主張時效抗辯。
四、依上，均答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人吳罔市為被上訴人陳美莉之母（見原審卷第15頁）。
二、被上訴人吳罔市於100年4月22日持被上訴人陳美莉所簽發之如附表所示四紙本票（見原審卷第10至11頁），向原法院聲請裁定准予強制執行（100年度司票字第695號）。
三、被上訴人吳罔市持上揭裁定及確定證明書，向原法院聲請以100年司執字第22867號強制執行，執行結果於100年8月5日受償143,998元（其中34,245元為執行費用），至不足受償部分則由原法院於100年11月2日核發100年司執字第22867號債權憑證。
四、上訴人於100年11月15日執原法院所核發100年司執字第22867號債權憑證，對債務人即被上訴人陳美莉聲請強制執行，原法院以100年度司執字第107209號執行事件受理；被上訴人吳罔市亦於101年2月2日執上開債權憑證對被上訴人陳美莉聲請繼續強制執行，原法院以101年度司執字第10151號執行事件受理，並併入100年度司執字第107209號執行事件辦理。
五、被上訴人陳美莉受強制執行之標的於101年2月21日以2,680,000元拍定，經原法院民事執行處以101年3月3日為基準作成分配表，記載上訴人獲分配2,254,109元，被上訴人吳罔市獲分配425,891元（見原審卷第9頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人主張被上訴人吳罔市所持之如附表所示系爭4紙本票債權不存在，是否有理由？
二、上訴人又主張系爭3紙本票(如附表編號1至3號)請求權已罹於時效而消滅，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件上訴人主張被上訴人等就如附表所示系爭本票係本於通謀虛偽表示所為，應為無效等情，惟為被上訴人等所堅決否認，並提出證據資料以為說明，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就前揭有利於其之主張，負舉證之責任。
二、上訴人主張被上訴人吳罔市所持之如附表所示系爭4紙本票債權不存在，是否有理由？㈠本件上訴人雖主張被上訴人等就如附表所示系爭本票4紙係
本於通謀虛偽表示所為，應為無效等語。惟按本件被上訴人吳罔市為被上訴人陳美莉之母（見原審卷第15頁），被上訴人陳美莉因生意失敗，遂向其母即被上訴人吳罔市借錢週轉，因而被上訴人吳罔市曾：⑴於89年3月6日、4月14日分別匯款200萬元、150萬元至被上訴人陳美莉所申設之大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）台南分行帳號000-00-000000-0帳戶；⑵被上訴人陳罔市參加被上訴人陳美莉為會首所召集之互助會，並於96年4月10日標下第六會收得會款409,200元，並將之借給被上訴人陳美莉；⑶被上訴人吳罔市另參加以被上訴人陳美莉為會首之民間互助會，於98年1月10日標下第六會收得會款371,500元，並借給被上訴人陳美莉等事實，被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有被上訴人陳美莉提出之大眾銀行台南分行000-00-000000-0帳戶之存摺節本（內有該二筆匯款紀錄）及互助會名單影本附卷可稽（見原審卷第39至40及45、70頁）。經核被上訴人吳罔市於大眾銀行台南分行匯款日期、數額及互助會名單上所載得標者、金額、日期等，均與如附表所示系爭本票4紙所載日期、金額相同，應認被上訴人等二人所辯如附表所示系爭本票4紙係被上訴人陳美莉向被上訴人吳罔市借款所開立等情，尚與事實相符，堪以採信。至上訴人否認被上訴人等間有債權債務關係存在云云，惟迄未能提出確切之證據以資證明，是上訴人此部分之主張，尚屬無據。
㈡再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責（最高法院100年度台上字第415號、69年度台上字第4111號判決及47年台上字第29號判例參照)。本件上訴人雖主張被上訴人等就如附表所示系爭本票4張係本於通謀虛偽表示所為，應為無效等情，惟為被上訴人等所堅決否認，而被上訴人陳美莉所提出被上訴人吳罔市匯給伊之該二筆匯款紀錄及互助會名單影本等，已足以證明被上訴人陳美莉有向其母即被上訴人吳罔市借取如附表所示系爭本票4紙之金額之事實，已如上述。況本件上訴人迄未能就被上訴人等間就如附表所示系爭本票及所指之借款乃係屬通謀虛偽表示所為，應為無效等情舉證以實其說；因而上訴人主張被上訴人吳罔市所持之如附表所示系爭本票債權不存在，仍屬無據。
三、上訴人又主張如附表所示系爭本票3紙(如附表編號1至3號)請求權已罹於時效而消滅，於法是否有據？㈠按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權
存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付(最高法院50年台上字第2868號判例參照)。本件如附表所示系爭本票4紙發票日分別為89年3月6日、4月14日及96年4月13日、98年1月14日，經被上訴人吳罔市於100年4月22日持如附表所示系爭本票4紙向原法院聲請裁定，並經原法院於100年5月13日裁定得為強制執行，有原法院100年度司票字第695號民事裁定暨原法院100年6月13日核發裁定確定證明書附卷足憑（見原審卷第12至14頁），並為兩造所不爭執。雖如附表所示系爭本票中即如附表編號1至3號等三張本票已超過3年之請求權時效；惟按請求權時效完成者，其法律效果僅為債務人得主張時效抗辯而拒絕給付，苟債務人不拒絕給付，債權人仍可請求之。被上訴人吳罔市既於100年4月22日持上開裁定及確定證明書，向原法院聲請以100年度司執字第22867號強制執行，執行結果於100年8月5日受償143,998元（見本院卷第188至190頁），不足受償部分則由原法院於100年11月2日核發100年度司執字第22867號債權憑證，並經本院依職權調取原法院100年度司執字第107209號、101年度司執字第10151號(內含100年度司執字第22867號債權憑證)全案執行卷宗核閱無訛；則揆之上開說明，被上訴人陳美莉既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，被上訴人陳美莉顯不得再以時效業經完成拒絕給付如附表編號1至3所示系爭本票之債務。
㈡上訴人雖又主張被上訴人就如附表編號1至3號所示本票之請
求權已罹時效而消滅，上訴人依民法第242條規定代位被上訴人陳美莉向被上訴人吳罔市主張如附表編號1至3號所示本票債權已因時效消滅，被上訴人吳罔市就上揭本票不得再向被上訴人陳美莉請求等語；惟按依民法第144條第1項規定，時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，則請求權之消滅時效完成後，僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使債權當然消滅（司法院院字第2424號解釋參照）；依此，縱認被上訴人吳罔市對於被上訴人陳美莉之票款請求權，不發生時效中斷之效力，其債權非當然消滅，即債務人對債權人之給付義務本身，並不因請求權罹於時效而消滅，僅變成債務得拒絕給付之自然債務而已，債務人若不行使其抗辯權，債權人之請求權仍未消滅，債務人之遲延責任即不能因而免除，是上訴人以時效完成為由請求確認被上訴人等就系爭本票之債權不存在，仍非有理由（最高法院72年度台上字第428、2525號判決參照）。
㈢依上，上訴人雖代位被上訴人陳美莉主張如附表編號1至3號
所示本票之請求權已罹於時效而消滅，惟因僅發生拒絕給付之抗辯權，至被上訴人陳美莉對被上訴人吳罔市之給付義務仍存在，即債務人對債權人之給付義務，並不因請求權罹於時效而消滅；從而上訴人據此主張被上訴人等間就如附表編號1至3號所示本票之債權債務關係不存在，於法尚屬無據。
陸、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人等間就如附表所示系爭本票債權係屬通謀虛偽表示所為，既屬無法證明；而上訴人另代位被上訴人陳美莉主張被上訴人吳罔市就如附表編號1至3號所示本票已罹時效之抗辯，僅發生拒絕給付之抗辯權，並非使被上訴人陳美莉之給付義務當然消滅。從而，本件上訴人本於通謀虛偽意思表示及時效消滅所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：㈠先位聲明：確認被上訴人間就如附表所示之本票債權債務關係不存在；㈡備位聲明：確認被上訴人間就如附表所示之本票債權已罹於時效，應撤銷不列入分配；另先、備位聲明均請求被上訴人吳罔市於原法院100年度司執字第107209號強制執行事件，於101年3月8日所製作，並定於同年3月29日實行分配之分配表，所載被上訴人吳罔市之次序五之借款4,252,456元，應予剔除，不列入分配之；為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第五庭審判長 法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
書記官 劉岳文附表：
┌──┬────┬─────┬───┬─────┬────┐│編號│發票日 │票面金額 │到期日│利息起算日│票據號碼│├──┼────┼─────┼───┼─────┼────┤│1 │89.3.6 │2,000,000 │未載 │100.3.20 │135434 │├──┼────┼─────┼───┼─────┼────┤│2 │89.4.14 │1,500,000 │未載 │100.3.20 │135435 │├──┼────┼─────┼───┼─────┼────┤│3 │96.4.13 │409,200 │未載 │100.3.20 │TS031080│├──┼────┼─────┼───┼─────┼────┤│4 │98.1.14 │371,500 │未載 │100.3.20 │TS031081│└──┴────┴─────┴───┴─────┴────┘