臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第191號上 訴 人 李秉獻（即李國興之承受訴訟人）訴訟代理人 湯光民 律師被 上訴人 鄭卜益訴訟代理人 黃厚誠 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年6月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1690號）提起上訴，本院於102年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查原審原告李興國以其係坐落台南市○○區○○段○○○○號（重測前為大灣段1044-1）土地應有部分9分之1之共有人，被上訴人所有門牌號碼：永康市○○路○○○號未保存登記建物（下稱系爭建物）無權占用其與李火炎、楊陳玉美、陳勇驥共有之202地號如原判決複丈成果圖所示Ａ部分19.52平方公尺土地而依民法第767條及821條之規定請求拆除，返還該部分土地予伊及其他共有人全體。嗣李國興於原審訴訟程序進行中，在101年3月08日死亡，而其共有權，已由李秉獻繼承登記取得，並經李秉獻具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、戶籍謄本及土地登記謄本可參（見原審卷297-302頁），核與規定相符，應予准許。
乙、實體部分
壹、上訴人方面：
一、202地號土地共有人89年間受強制執行時，係以給付鄰地203地號土地共有人土地徵收款，作為使用203地號土地之代價。反觀203地號土地共有人中被上訴人占有系爭202地號土地，卻未付出任何對價，故上訴人提起本件拆屋還地訴訟並未構成權利濫用。
1、89年時，被上訴人共有之203地號土地（重測前為1043地號）之共有人有董光華、鄭陳延、鄭卜益、陳武宗、陳俊華等5人（下稱：董光華等5人），並非目前之董光華、鄭卜益、陳武宗3人。當時因面臨大灣路之系爭202地號部分共有人即陳勇驥、楊陳玉美、李火炎3人建築之房屋皆跨占到被上訴人之203地號土地，因此203地號共有人之一董光華乃為全體共有人利益提起拆屋還地訴訟，經原審86年度訴字第10號（下稱前案）受理，並經判令拆除。董光華乃聲請原審88年執字第19730號強制執行拆除跨占之房屋。陳勇驥、楊陳玉美、李火炎3人為避免拆除，乃與當時203地號土地之共有人董光華等5人達成和解，並簽立89年7月26日協議書。
2、202地號土地共有人陳勇驥、楊陳玉美、李火炎3人當時係以給付鄰地203地號土地共有人土地徵收款，作為使用203地號土地之代價，並於協議書第1條、第2條、第3條分別約定：
「乙方（即陳勇驥）願於立本協議書之同時給付甲方（即203地號土地共有人5人）新台幣163萬2,000元，此係永康市○○段第1043土地之徵收款」、「丙方（即楊陳玉美）願於立本協議書之同時給付甲方125萬411元」、「丁方（即李火炎）願於立本協議書之同時給付甲方258萬2,000元」。而於第4條約定：「甲方願即向臺南地方法院撤回88年執字第19730號強制執行案件（債權人名義為董光華）」。足徵202地號土地共有人陳勇驥、楊陳玉美、李火炎3人給付鄰地203地號土地共有人土地徵收款，與鄰地203地號土地共有人董光華撤回強制執行具有對價關係。故上開協議書並非兩造共有人互相交換土地之約定，而是202地號土地共有人陳勇驥、楊陳玉美、李火炎3人以支付土地徵收款為代價向鄰地203地號土地共有人，購買該3人房屋占用203地號部分之土地，並非被上訴人抗辯之交換土地使用之約定。
3、證人楊陳玉美於鈞院證稱：「（法官問：住附近的鄰居有無協議可以共同使用202、203地號土地？）別人有告我們拆屋還地，要拆屋之前大家曾經有協議互相買賣土地，後來大家就沒有拆房子。當時我也是被告之一。我有付錢買土地，我的房子才沒有被拆除，但付多少錢我忘記了」、「（上訴代問：你付錢，是否表示房屋占用別人的土地？）是的。當時是以1坪30萬元買的」、「（上訴代問：現在你的房屋占用的土地都是你所有的？）是的）、「（上訴代問：既然有付錢買，為何沒有要求對方辦理過戶？）本來是要辦理分割的，為何沒有辦理過戶我也不清楚」、「（上訴代問：鄭卜益、鄭陳延、陳武宗有無付錢給你，向你買前面的土地？）我沒有收到他們的錢，我是買後面的土地而已」、「（上訴代問：後面的人是否鄭卜益的池上便當店，有占用你們的土地？）我不清楚」等語，足徵證人楊陳玉美根本不知道被上訴人是否有占用202地號土地，則豈有同意被上訴人之房屋繼續依現狀占有系爭202地號土地之理？被上訴人未付錢購買占用202地號部分土地，顯屬無權占有。上訴人依民法第767條及第821條為全體共有人之利益，提起本件拆屋還地訴訟與上訴人之房屋有無占有203地號土地無關。上訴人係202地號土地共有人，被上訴人拆屋還地後，因系爭建物所占202地號係位於三角窗，上訴人可作為檳榔攤使用，原審認上訴人權利濫用，尚有錯誤。
4、證人許雅芬律師於原審證稱：「當時我印象中要聲請強制執行之目的是希望前面土地即面臨馬路那塊土地的共有人能將已領取的徵收補償款吐出來，因為拆屋還地案件確定後，都沒有消息，所以我們直接強制執行，目的其實希望讓他們將徵收補償款吐出來」等語。足徵當初提起拆屋還地之目的是要系爭土地共有人給付土地補償款，避免房屋被拆除。202地號土地共有人陳勇驥、楊陳玉美、李火炎3人於簽立協議書時，乃以支付土地徵收款為代價向鄰地203地號土地共有人董光華等5人，購買其3人占用203地號土地之部分，而於付清買賣價款後，成為鄰地203地號土地之實質所有人，並有繼續使用203地號土地之權利。證人即當時代理陳勇驥簽立協議書之陳勇驥之妻李富美證稱：「（上訴代問：簽這份協議書是否有付錢給203地號的共有人？）有」、「（上訴代問：付錢的目的為何？）是向203地號共有人買土地，因為當時是互相侵占土地」、「（上訴代問：買受的土地範圍是房屋占用203地號的土地範圍？）是的」、「（上訴代問：203地號土地的人有無買202地號土地？）沒有」、「（上訴代問：後面的土地共有人既然沒有付錢買土地，你們是否同意他們繼續使用土地？）我們不同意讓他們繼續使用土地」。依上開所證，足認陳勇驥不同意被上訴人使用系爭202地號土地。
5、89年時，被上訴人共有之203地號土地之共有人有董光華等5人，而該5人中僅被上訴人之建物占有202地號土地，而未給付任何代價給該地號土地共有人，甚至更領取該地號土地共有人給付之補償款而受有利益。若依原審之見解，被上訴人依該協議書既享有領取土地徵收款之利益，且又占有系爭202地號土地，則豈不享有雙重之不當得利？尤其被上訴人共有之203地號土地之其他共有人依該協議書都僅有領取土地徵收款之權利，並未進一步占有系爭202地號土地，如被上訴人有權利占有系爭202地號土地，則是否代表被上訴人共有之203地號土地之其他共有人也有權利可以逕行占有系爭202地號土地？
二、台南市○○區○○路○○○號及大灣路406巷1號房屋（即前案拆屋還地判決複丈成果圖記載編號「1043Ａ」、「使用人李國興」、「使用面積29平方公尺」）之實際所有權人乃上訴人之被繼承人李國興之二哥即共有人李火炎，且因李火炎將上開2建物內部打通，作為經營米店及腳踏車生意之用，故上開2建物內部相連，「大灣路406巷1號房屋」乃「大灣路408號」之附屬建物，而李火炎目前將「大灣路406巷1號房屋」作為囤放米及腳踏車零件之倉庫使用，李國興自父親分得之部分乃門牌號碼大灣路406巷3號之2樓房屋，該2樓房屋係坐落在李國興名下所有之204地號土地，而非在被上訴人203地號土地上，但稅籍資料卻記載「大灣路408號」以及「大灣路406巷1號」房屋為李國興與李火炎2人共有。李國興因不諳法律，於前案拆屋還地訴訟中漏未表明上開2建物實際上乃李火炎所有，致遭判決拆除之命運，故89年董光華聲請強制執行拆除跨占之房屋時，李國興不為所動，李火炎卻非常緊張，乃出面幫李國興繳納土地徵收款，此有協議書第6點記載：「李國興應支付之款項由丁方（即李火炎）支付」等語足證。李火炎若非該2建物之實際所有權人，豈會無償出面幫李國興支付補償款？原審判決認定李國興為建物之所有人顯有誤解。
三、被上訴人原有之平房磚造建物於89年07月26日簽訂協議書時，已因大灣路拓寬全部拆除不存在。系爭建物係於93年才重新搭建。則被上訴人豈能依照89年07月26日協議書主張簽立協議書之共有人同意被上訴人之房屋依現狀繼續占有系爭202地號土地。被上訴人辯稱：系爭建物已存在3、40年，89年簽立協議書之共有人有同意依現狀繼續占有系爭202地號土地云云。依鈞院向林務局農林航空測量所函調被上訴人之房屋於89年之航空照片放大圖所示，89年時系爭建物根本不存在，所占用202地號土地於89年時是空地，而目前之鐵皮屋係於93年才重新搭建。被上訴人復辯稱：伊於93年是按照原來的基礎搭建，故89年簽立協議書時房屋仍存在云云。惟查證人陳忠志證稱：「（上訴代問：在你還沒有搭建4根柱子搭蓋屋頂之前，雨是可以淋進來的？）因為大灣路拓寬的關係，原來舊房子被拆剩下3分之2。屋頂也塌陷所以才請我去搭建」、「（上訴代問：屋頂塌陷是指剩下3面牆壁而已？是的」等語，足徵被上訴人之房屋因拓寬只剩下牆壁而已。姑不論被上訴人所提照片，並無法證明實際拍攝之日期，而「牆壁之範圍」依照被上訴人所稱搭建當時之照片，亦完全存在於203地號土地上，並無占用202地號土地，因此89年時系爭202地號土地上屬於淨空狀態。系爭202地號土地於89年07月26日簽訂協議書時根本不存在被上訴人之房屋或圍牆，則豈能謂共有人有同意被上訴人之房屋依現狀繼續占有系爭202地號土地？
四、原審判決上訴人敗訴，顯然不當。爰聲明：原判決廢棄，被上訴人應將占用坐落台南市○○區○○段○○○○號土地上如台南市永康地政事務所100年5月27日複丈成果圖斜線所示Ａ部分，面積19.52平方公尺之地上物拆除後將土地騰空交還上訴人及其他共有人全體。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人方面：
一、上訴意旨雖以89年07月26日協議書係以徵收款作為使用土地之代價並非202地號及203地號共有人互相同意占用土地之協議，且非權利濫用云云。但協議書之見證人許雅芬律師於101年2月22日在原審證述：「簽協議書的當事人均同意分割前維持現狀，依照當時房屋的坐落情形繼續維持」、「協議書第5項的內容記載：依目前房屋實際位置為準。就是要維持房屋現況的意思‧‧我印象中他們說目前維持現狀」。再依證人李火炎於101年9月12日在鈞院證述：「（問：現在土地共有人是否大家仍依照協議書之後房屋現狀來使用共有土地？）是的。都照約定使用」。上訴人主張協議書係以徵收款作為使用土地之代價，非為202地號及203地號共有人互相同意占用之協議，尚非事實。
二、系爭建物並非空地新建，亦非因道路拓寬原有建物遭拆除後重新建築。上訴人於原審所提100年6月02日民事陳報狀稱：
「系爭建物非一體成形，是被告（即被上訴人）另行加蓋。後半部磚造房屋雖建於被告（被上訴人）之土地上，但前半部鐵皮屋建築部分卻占用陳報人（即上訴人）之土地，加蓋占用之情形明確」。於原審101年1月11日言詞辯論時又主張：系爭建物原始建築時，基地並未占用202地號土地，被告（即被上訴人）在93年間將該建物增建至202地號土地。上訴人在原審主張系爭建物前半部所在位置原係空地，為空地新建，但於二審卻主張原有建物於道路拓寬時已遭全部拆除，系爭建物係重新建築，前後主張矛盾。
三、依前案原審卷第54頁及上訴審鈞院86年度重上字第41號卷第50頁履勘附圖，門牌號碼416號建物有兩處，最左邊之「一樓磚造建物」雖同列為416號，惟乃418號之誤寫。此「一樓磚造建物」前臨大灣路，右臨空地（即目前之大灣3街，因道路開設拆除為空地），與現今系爭建物坐落位置相符。故系爭建物原有之舊建築於大灣路拓寬及大灣3街開通拆除地上物時，即已存在。董光華於86年提起拆屋還地前案訴訟時，其所有門牌號碼大灣路420號建物（位於現大灣3街），因被徵收為道路用地而遭拆除。是前案86年履勘現場時，仍留存於現場之建物，乃徵收拆除後所未拆之地上物，亦即由該前案之履勘附圖所示，系爭建物所在位置，於大灣路拓寬及大灣3街開通後仍有緊臨大灣路及大灣3街之地上物存在。上訴人雖主張系爭建物於89年07月26日簽訂協議書之當時，已因道路拓寬全部拆除不存在。然道路拓寬拆除建物於86年董光華起訴前即已完成（董光華係因其建物位於現大灣3街上全遭拆除，而又無取得補償金，方提起前案訴訟）。而由前案繪製之履勘附圖，系爭建物原有之舊建築於道路拓寬時並未全部拆除。被上訴人101年09月12日庭呈之3張照片乃91年間系爭建物翻修時之屋況照片所示，翻修時磚造之牆壁存在、並設有鐵門，鐵門外即為大灣路，顯然系爭建物之舊建築於道路拓寬時並未全部拆除，且鐵架確實依原本房屋基礎架設，此亦足證上訴人主張系爭建物於道路拓寬時已全部拆除，與事實不符。另由卷附林務局農林航空測量所89年4月2日航空照片，仍可看出系爭建物當時之位置並非空地，臨大灣3街有牆壁，而臨大灣路部分亦有明顯地上物存在。證人陳忠志、李火炎均證述，系爭建物原有屋頂因大灣路拓寬而塌陷，因而承攬依原有地基搭蓋鐵皮屋頂及修繕系爭建物，並未擴大地基。上訴人主張系爭建物因大灣路拓寬已全遭拆除，目前建物乃被上訴人重為擴建，非屬事實。故蔡美珠及楊陳玉美所證亦非實在。
四、本件202地號及203地號土地共有人實有分管協議存在，各按房屋現況合併使用分管數十年，上訴人之大灣路406巷1號房屋亦同樣占用被上訴人共有之203地號土地十數年，且迄今
202、203地號土地仍依坐落房屋現況合併使用之，是上訴人自不能要求被上訴人拆屋還地，應受權利失效原則所拘束。202及203地號之同排建物，除被上訴人之門牌號碼418號外，依序尚有416號、414號、412號、410號、408號等建物。
前案判決所命上訴人應拆除之建物即為前揭408號建物占用203地號部分，即判決附圖編號「1043Ａ」、「使用人李國興」、「使用面積29平方公尺」。依前案判決，上開上訴人及其兄李火炎之408號建物，及202地號共有人楊陳玉美應拆除之410號、另李火炎應拆除之412號、陳勇驥應拆除之414號等占用203地號建物，均因上開協議書之成立而同免遭拆除，仍繼續使用203地號土地迄今等情。除據證人許雅芬律師證述外，並有被上訴人提出之建物照片可參，故上訴人因該協議而同受利益。被上訴人所有系爭建物原有舊建築於44年間即申請供電，70年間申請裝置自來水，於89年協議當時應亦已坐落在上開2地號。而於共有人成立該協議後，上訴人長期沈默10餘年，足以引起被上訴人及其他共有人之正當信任，以為上訴人已默許2筆土地共有人關於土地合併使用之協議。是其單獨再對被上訴人提起本件拆屋還地訴訟，致令2筆土地共有人已維持長期和諧之安定狀態再陷紛爭，令被上訴人陷入窘境，有違公平正義。故上訴人權利之行使有權利失效原則之適用，而不能發生應有之效果。
五、前案拆屋還地訴訟被告之一為李國興，且其所有建物門牌號碼為大灣路408號（該卷53頁明確記載為大灣路408號後半部即現大灣路406巷1號），前案判決李國興應拆屋還地確定。
而由李火炎之證述，李國興經前案判決應拆除之408號後半部分，經門牌整編為大灣路406巷1號，與目前李火炎所有之大灣路408號建物非同一建物，且2筆建物內部並無相通，需經由後方巷子方能進入406巷1號建物。況李國興於前案審理時，對於董光華訴請其拆除408號房屋（嗣整編為406巷1號），親自到庭並陳述「土地沒有重劃，當初這邊土地都禁建，所以也沒辦保存登記。只是當時大家都互有約定，照約定每戶蓋了房子也住了很久，那知被上訴人突然請求要拆屋還地。」（見鈞院86年度重上字第41號卷47-49頁），顯然李國興除認有406巷1號建物之所有權外，且主張2筆土地共有人有交換土地使用之約定。惟李國興於原審到庭竟陳稱：其完全不知前案之判決內容，前案訴訟均未出庭。此與其曾於前案鈞院86年重上字第41號拆屋還地事件，於86年08月28日現場履勘時在場，又於87年5月6日行準備程序時到庭（前案原審卷47-49頁、131頁背面）之記載相悖，顯違訴訟誠信。
再者，406巷1號建物為李火炎、李國興父親所建築之祖厝，父親過世後，兄弟有繼承並一起經營米店，406巷1號即作為米店之倉庫使用；此亦與原審所調查且列為不爭執事項㈤之房屋稅籍資料顯示納稅義務人為李火炎、李國興2人相符。李國興陳述對於406巷1號建物無任何權利，406巷1號建物占用被上訴人共有之203地號土地與其無關云云，與其於前案之主張相反，有違訴訟誠信，亦應受禁反言之拘束。
六、依證人李火炎證述，簽訂協議書之89年間，李國興認為那邊並沒有他的土地，故未參與協議書之簽訂。而現土地共有人仍依照協議書之房屋現狀使用共有土地，而李國興經判決確定應拆除之406巷1號建物，亦因而免於被拆除，且現仍坐落於被上訴人共有之203地號土地上。李國興於89年間既已認為那邊沒有他的土地（即其對於202、203地號土地無何權利），致未參與協議之簽訂，卻於10多年後，再以202地號土地共有人之名義提起本件訴訟，更有違誠信，而屬權利濫用。況系爭建物占用202地號面積為19.52平方公尺，而李國興因前案判決所應拆除之建物占用203地號面積則為29平方公尺，李國興建物占用被上訴人203地號土地之面積，顯然較系爭建物占用上訴人202地號面積為多。李國興對被上訴人所負返還土地之義務，應較其對被上訴人行使返還土地權利為重，並不因該權利之行使而獲益。系爭202地號土地原為李國興（應有部分9分之1）與訴外人李火炎（應有部分9分之3）、楊陳玉美（應有部分9分之2）及陳勇驥（應有部分3分之1）所共有，李國興之應有部分比例亦最少，而被上訴人既已與李國興以外之多數共有人李火炎、楊陳玉美及陳勇驥等人達成不拆屋之協議，倘再請求被上訴人拆屋還地，勢必破壞2筆土地共有人間之協議，對於2筆土地其他共有人所生之損害，誠屬甚大，顯有權利濫用情事，依此觀點，上訴亦無理由，應駁回上訴。
參、不爭執事項
一、上開202地號土地原為李國興（應有部分9分之1）與李火炎（應有部分9分之3）、楊陳玉美（應有部分9分之2）及陳勇驥（應有部分3分之1）所共有。同段203地號土地為被上訴人與陳武宗、董光華所共有。2筆土地相毗鄰，202地號土地面臨臺南市○○區○○路，203地號係在202地號後面之裏地。
二、系爭建物改建前原有舊建築於44年間申請供電，70年間申請裝置自來水，被上訴人於99年03月11日自其母鄭陳延繼承取得。
三、系爭建物坐落在202地號及203地號土地上，占用202地號土地面積如原判決複丈成果圖所示Ａ部分19.52平方公尺。
四、坐落在202地號土地之同排建物，依序尚有門牌號碼台南市○○區○○路○○○號、414號、412號、410號、408號等建物，房屋稅藉資料登記之納稅義務人分別為陳武宗（416號）、陳勇驥（414號）、李春雨（412號）、楊陳玉美（410號）、李火炎（408號）。
五、門牌號碼台南市○○區○○路○○○巷○號及3號之建物，稅籍登記納稅義務人原為李國興及李火炎。
六、依據前案，203號土地共有人原為被上訴人及其母鄭陳延、陳武宗、董光華及陳俊華等人，共有人董光華於85年間曾對202地號土地共有人李國興及訴外人陳勇驥、楊陳玉美、李火炎等人，起訴請求拆除占用203地號土地之建物，經前案判決李國興應將坐落203地號土地面積29平方公尺建物（即門牌號碼大灣路408號）拆除、訴外人楊陳玉美應將坐落203地號士地面積33平方公尺建物（門牌號碼大灣路410號）拆除、李火炎應將坐落203地號士地面積31平方公尺建物（門牌號碼大灣路412號）拆除、陳勇驥應將坐落203地號士地面積51平方公尺建物（門牌號碼大灣路414號）拆除，並返還上開203地號土地予全體共有人。李國興等共有人不服，提起上訴，經本院86年度重上字第41號判決駁回上訴確定。
七、被上訴人及其母鄭陳延、陳武宗、董光華及陳俊華等203地號土地之共有人，與202地號土地之共有人陳勇驥、楊陳玉美及李火炎3人，於89年7月26日簽訂協議書，該協議書第4點記載：「甲方（即被上訴人、鄭陳延、陳武宗、董光華及陳俊華）願即向臺南地方法院撤回88年度執字第19730號之強制執行案。（債權人名義為董光華）」、第5點記載：「雙方於日後應互相配合辦理大灣段第1043、1044號土地之法院強制合併分割事宜，於法院判決分割後，應配合辦理地政登記之相關手續，內容依目前房屋實際位置為準。分割面積若與現今持分不符，雙方合意以每坪30萬元補足差額。該土地增值稅由面積增加之一方負擔。分割事宜所需全部費用（如訴訟、地政費用）由雙方依持分比例分擔之」、第6點記載：「李國興應支付之款項由丁方（即李火炎）支付，甲方允於合併分割後，配合丁方辦理找補差額」。
肆、爭執事項：
一、被上訴人建物占用上訴人共有202地號土地，有無合法使用權源？
1、202地號土地及203地號土地共有人，於4、50年間有無合併使用約定？
2、202地號土地共有人陳勇驥、楊陳玉美及李火炎3人，與203地號土地共有人，於89年7月26日簽訂協議書第5點，是否為2筆土地合併使用之約定？
3、202及203地號土地共有人如有土地合併使用約定，上訴人應否受拘束？
二、上訴人請求被上訴人拆除占用202地號建物，並返還該部分土地，有無違反誠信或權利濫用？
伍、得心證之理由：
一、被上訴人占用上訴人共有之202地號土地，有無合法使用權源？
1、按202及203地號土地共有人於4、50年間有無2地合併交換使用之約定，李國興於前案及前案上訴經本院86年度重上字第41號受理時（即203地號共有人董光華訴請202地號共有人陳勇驥、楊陳玉美、李火炎及李國興拆屋還地事件），即以2地共有人曾約定土地合併交換使用，所建房屋均橫跨2地等情提出抗辯。但為該事件之原告董光華所否認，同案被告李火炎於前案一審現場勘驗時亦陳稱：「當時未與原告訂有任何契約」（前案卷53頁）。該案被告楊陳玉美於前案二審並稱：「未提告訴前，有去代書那邊談過，當時使用土地大家皆不知道（指合併交換使用土地之事）」等語（本院86年度重上字第41號卷180頁，下稱前案本院卷）。另203地號共有人陳武宗、鄭陳延亦於前案證稱：實施都市○○道路○路（徵收）時，始知悉建物跨越2地（前案本院卷177頁反面、第178頁反面），可見2地共有人董光華、李火炎、楊陳玉美、陳武宗、鄭陳延等人於前案即均已否認曾約定合併交換使用土地。而李國興於前案因未能證明曾有土地合併交換使用之事實，致與其他202地號共有人陳勇驥、楊陳玉美、李火炎等人均遭敗訴判決確定，而應將占用203地號部分之建物拆除等情，復為兩造所不爭執。被上訴人於本件猶執同一之抗辯，自無可取。
2、被上訴人另抗辯：前案判決確定後，因203地號共有人董光華持該確定判決聲請強制執行拆屋還地，202地號共有人陳勇驥、楊陳玉美及李火炎乃與203地號全體共有人（即被上訴人及其母鄭陳延、訴外人陳武宗、董光華及陳俊華），於89年07月26日簽訂協議書約定維持既有建物現況之土地合併使用事宜，董光華因而撤回強制執行之聲請云云，固據其提出協議書為證。而上訴人對該協議書之真正亦無爭執，且協議書第4點記載：「甲方（即203地號全體共有人董光華、鄭陳延、陳武宗、陳俊華及被上訴人）願即向臺南地方法院撤回88年執字第19730號之強制執行案。（債權人名義為董光華）」、第5點記載：「雙方於日後應互相配合辦理大灣段第1043、1044號土地之法院強制合併分割事宜，於法院判決分割後，應配合辦理地政登記之相關手續，內容依目前房屋實際位置為準。分割面積若與現今持分不符，雙方合意以每坪30萬元補足差額。該土地增值稅由面積增加之一方負擔。
分割事宜所需全部費用（如訴訟、地政費用）由雙方依持分比例分擔之。」（202地號重測前原應為大灣段1044-1地號，203地號重測前原為大灣段1043地號，前案判決及協議書將
202地號誤載為1044地號）第6點記載：「李國興應支付之款項由丁方（即李火炎）支付，甲方允於合併分割後，配合丁方辦理找補差額」。證人即協議書見證人許雅芬律師於原審並結證：「董光華之前提起拆屋還地訴訟，高等法院第二審時我有受委任，該案判決確定後，董光華聲請強制執行，也是委任我辦理‧‧」、「（協議書第4項記載甲方撤回本院88年執字19730號強制執行案件，是否即為前案拆屋還地強制執行之案件？）是的，當時進行程度已經到達法官至現場履勘之階段，要拆除的房屋大門面臨大灣路，後段占用董光華與他人共有的土地，拆除範圍是房屋的後段，技術上比較困難，所以法官當時到現場履勘時，交代很多事項，要求我要跟自來水、電力公司聯絡，當時是我執業的第2年，很少遇到這樣的拆除案件，所以我對這個案子記得很清楚」、「（後來為何要撤回強制執行？）80幾年間董光華提起拆屋還地時，我並非第一審訴訟代理人，而是在第二審已經進行中，才擔任訴訟代理人，我印象中是這樣。當時我印象中要聲請強制執行之目的是希望前面土地即面臨馬路那塊土地的共有人能將已領取的徵收補償款吐出來，因為拆屋還地案件確定後，都沒有消息，所以我們直接強制執行，目的其實希望俾使讓他們將徵收補償款吐出來。後來直到法官去看現場，前面這塊土地共有人才與我當時的當事人及共有人（就是後面土地的共有人）達成協議，簽立協議書後並且給付相當於徵收款之金額，董光華才撤回強制執行，當時簽立的協議書也就是我見證的這份協議書」、「（協議書第5項約定之情形為何？）我印象中，當時無法協議合併分割，因為好像有人不同意，但是這兩塊土地大部分共有人希望維持當時已坐落在2塊土地上房屋的完整性，所以才有此協議，因為董光華當時已經沒有房子坐落在那兩塊土地上，所以如果合併分割，董光華一定是受補償的一方，所以有特別加入日後按每坪30萬元補償的數額」、「（協議書第6項由丁方李火炎應支付之款項為何？）應該是指第3點李火炎要給付後面土地共有人的徵收款，徵收款包括原告李國興的部分。我印象中當時原告李國興不同意付款及協議書內容，李火炎說願意幫李國興支付及負責，這是當事人告訴我的，我並沒有跟李國興本人接觸過」、「（因為李火炎承諾李國興的部分要負責處理，故李國興應拆屋還地部分也一併同意撤回？）是的」、「（參與簽訂協議書之各方當事人該時是否均有同意於分割前，該2筆土地均按現況使用？）簽協議書的當事人均同意分割前維持現狀，依照當時房屋的坐落情形繼續維持」、「（執行勘驗現場當時，被告建物現在之位置上，當時是否已有建物存在〈提示97頁照片1建物Ｇ〉）我印象中有，但不是現在的便當店，應該是跟旁邊的Ｆ建物比較相近的舊屋」、「（若簽立協議書當事人有同意分割前維持地上物現況之意思，為何不在該次協議書中寫明？）協議書第5項的內容記載：依目前房屋實際位置為準。就是要維持房屋現況的意思。協議書是依照當事人談好的內容，由我們擬好後，再由付款一方當事人連同支票或匯票一同前來事務所簽訂並同時交付。我印象中他們當時說目前維持現況」等語可按（見原審卷第266-270頁）。該證人現仍為執業律師，與兩造並無怨隙，親疏尚無不同，應無為不實陳述之必要。且證人即李國興之兄李火炎及證人陳勇驥均證稱：土地共有人按照協議書後房屋之現狀使用土地（本院卷53、122頁），是被上訴人抗辯前案判決確定後，共有人另以協議書約定繼續維持既有建物之現狀使用土地，尚堪信為真實。
3、上訴人因未參與簽立上開協議書，被上訴人乃援引土地法第34條之1及民法820條第1項規定之修法意旨，抗辯上訴人應受協議書約定之拘束。惟按土地法第34條之1第1項規定共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。茲所謂之處分，係指分割行為以外，就共有土地或建築改良物物權所為移轉為目的，具有物權效力之行為。至共有人同意他人使用共有土地，既不發生物權效力，如非設定地上權，即無土地法第34條之1第1項規定適用餘地（最高法院82年度台上第152號判決參照）。是依協議書內容，202地號之共有人陳勇驥、楊陳玉美及李火炎三人固同意203地號共有人依建物現況繼續使用202地號土地，然共有人同意他人使用共有土地之行為，既非土地法第34條之1規定之處分行為，即無該規定之適用。另民法820條第1項關於共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算之規定，乃於98年01月23日修正公布，亦無溯及適用於上開89年協議之效力。被上訴人辯稱：上訴人應受協議書拘束云云，尚無可取，故被上訴人自不得執此對上訴人主張有權使用202地號土地。
二、上訴人請求被上訴人拆除系爭建物占用202地號部分，並返還該部分土地，有無違反誠信或權利濫用？
1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。次按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」（最高法院97年度台上字第950號判決參照）。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。
2、上訴人固未參與簽訂89年07月26日之協議書，而不受協議書之拘束。但查：坐落202及203地號之同排建物，除被上訴人所有之系爭建物外，依序尚有416號、414號、412號、410號、408號等建物，業經原審勘驗明確（170頁勘驗筆錄）而為兩造所不爭。前案判決所命李國興應拆除之建物即為前揭408號建物占用203地號部分，亦有前案判決複丈成果圖編號「1043Ａ」、註明：「使用人李國興」、「使用面積29平方公尺」可憑。足見李國興使用之408號建物與其他202地號共有人楊陳玉美應拆除之410號、李火炎應拆除之412號、陳勇驥應拆除之414號等占用203地號建物，均因上開協議書之成立而同免遭拆除，仍得繼續使用203地號土地迄今，此除據證人許雅芬證述外，並有被上訴人提出之建物照片可參（原審卷97頁）。證人李火炎亦證述：李國興雖未簽立上開協議書，然亦因董光華撤回強制執行，而不須執行拆屋屬實（本院卷52、53頁）。而被上訴人原有建物於44年間即申請供電，70年間申請裝置自來水，於99年03月11日自其母鄭陳延繼承取得，為兩造所不爭，且據台灣電力股份有限公司台南區營業處及台灣自來水股份有限公司第六區管理處永康服務所函覆屬實（原審卷122、125頁）。該建物雖已改建為2層樓鋼造鐵皮建材，然1樓後半部仍保留原始磚造牆面，有原審勘驗筆錄及照片可證（170頁勘驗筆錄、179-181頁照片）。
證人李火炎、李富美（按係陳勇驥之妻）及李國興之妻李蔡美珠雖證稱：系爭建物係馬路拓寬後於93年重新建築，原有建物於馬路拓寬時，僅拆剩一面共同壁而已等語。惟依前案原審於86年2月20日所繪履勘附圖（54頁），門牌號碼416號建物有兩處，最左邊之「一樓磚造建物」雖同列為416號，惟應係418號之誤寫。此「一樓磚造建物」前臨大灣路，右臨空地（即目前之大灣3街，因道路開設拆除為空地），與系爭建物坐落位置相符。故被上訴人原有舊屋，於大灣路拓寬及大灣3街開通拆除地上物時，即已存在。而大灣路拓寬時因被上訴人原有舊屋面向大灣路之牆壁被拆，剩下3面牆壁，致屋頂塌陷，被上訴人之母鄭陳延乃委請營造業者陳忠志按照原來之地基及牆壁搭建2樓鐵皮屋，而成為原審卷97頁照片上之池上便當店，則經證人陳忠志到庭結證在卷（本院卷81頁以下）。且據被上訴人提出標示：02（按即2002年為民國91年）、7、2之搭蓋時之照片3張（本院卷132-133頁）為證。上訴人雖又稱：照片上之年月日無法證明係實際拍攝日期，且照片上的牆壁係在203地號上等語。姑不論被上訴人拍攝當時並無從慮及多年後將被訴請拆屋還地，而預為存證造假之可能。況上訴人亦未舉證照片上標示之日期與實際拍攝之日期有何不符。按依照片上尚顯示所搭建物之門牌為○○路000號，且確按原有之3面舊牆搭蓋鐵架，足證系爭建物原有之舊建築並未因大灣路拓寬而全部拆除。而兩造就系爭建物原有舊建築係坐落行政院農業委員會林務局農林航空測量所89年9月02日所拍攝之202地號土地上畫紅圈處並不爭執。經函請該所判讀該畫紅圈處是否有房屋或房屋之斷垣殘壁存在？雖據覆稱：並無法確定，但亦認為紅筆線段圈圍處具有高度之設施，此有該所101年11月21日農測調字第0000000000號函為憑（本院卷141頁）。對照被上訴人所提照片及證人陳忠志之證述，上訴人主張被上訴人原有建物於大灣路拓寬時已全部拆除，僅剩之牆壁係在203地號上，系爭建物係93年始重新建築，尚非可採。至臺南市政府稅務局新化分局函送房屋稅籍紀錄表雖載系爭建物於93年間開始課稅，則應係建物改建完成後始重新申報課稅之故，此亦有申報書為證（本院卷60、61頁）證人李國興、李富美及李蔡美珠上開所證，核與實情不符。故系爭建物於89年協議當時應已坐落在上開2地號上，應堪認定。按李國興於前案上訴本院86年8月28日履勘現場時，對於董光華訴請其拆除408號房屋，曾親自到場陳稱：土地沒有重劃，當初這邊土地都禁建，所以也沒辦保存登記。只是當時大家都互有約定，照約定每戶蓋了房子也住了很久，那知董光華突然請求要拆屋還地。其後於87年5月6日進行準備程序並曾到庭，此有勘驗及準備程序筆錄可稽（前案本院卷47-49、131頁)。足見董光華提起前案拆屋還地訴訟時，李國興對於系爭建物使用土地之狀態，已長期默認，並無異議，當足以引起被上訴人及其他共有人之正當信任，以為已默許2地共有人關於房屋使用土地之狀態。李國興既因前案董光華撤回強制執行免於拆屋，而蒙受利益在先。則其於前案判決確定，事隔10餘年後再對被上訴人起訴請求拆屋還地，不惟使2地共有人房屋使用土地，已維持長期和諧之安定狀態再陷紛爭，且亦與誠信原則有違。上訴人雖又主張：前案判決李國興應拆除之建物，實係李火炎所有云云。但依房屋稅籍所示李國興確係名義人，而李國興如非房屋所有人，其又何致於前案勘驗現場時，到場為上開陳述？證人楊陳玉美雖證稱：系爭建物有無占用202地號並不清楚，但未收到被上訴人購買占用202地號土地之價款等語。上訴人因而主張被上訴人未付錢購買占用202地號部分土地，自屬無權占有等情。惟上訴人如認被上訴人占用202地號土地尚須支付代價，自得另循其他程序解決。
3、系爭建物占用202地號面積僅19.52平方公尺，而李國興因前案判決所應拆除之建物占用203地號面積則為29平方公尺，李國興建物占用被上訴人共有之203地號土地之面積，顯然較多於系爭建物占用202地號土地之面積。況202地號土地為上訴人（應有部分9分之1）與訴外人李火炎（應有部分9分之3）、楊陳玉美（應有部分9分之2）及陳勇驥（應有部分3分之1）所共有，上訴人之應有部分比例最少，而被上訴人既已與上訴人以外之多數共有人李火炎、楊陳玉美及陳勇驥等人達成不拆屋之協議，倘上訴人再為上開請求權之行使，勢將破壞2地共有人間之協議，對於上訴人以外之2地共有人所生之損害，誠屬甚大。被上訴人抗辯上訴人單獨對其請求拆屋還地，係權利濫用，亦非無據。
陸、綜上所述，上訴人請求被上訴人拆屋還地，尚有違誠信原則且屬權利濫用，原審依此見解，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
書記官 謝淑玉