臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第1號上訴人即附帶被上訴人 李詹目麵訴訟代理人 蔡灯益被 上 訴人 陳麗玲被上訴人即附帶上訴人 早安房屋仲介有限公司法定代理人兼上 一 人訴訟代理人 莊文斐上列當事人間請求給付服務報酬費等事件，上訴人對於中華民國100年10月25日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第78號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人早安房屋仲介有限公司（下稱被上訴人早安公司）原起訴主張上訴人應給付被上訴人早安公司新台幣（下同）54萬元。經原審判決：「㈠上訴人應給付被上訴人早安公司18萬元。㈡被上訴人早安公司其餘之訴駁回。」，上訴人不服而就上開敗訴部分提起上訴後，被上訴人早安公司就敗訴部分於本院言詞辯論終結前之在101年2月13日以書狀提起附帶上訴，合於上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面：
一、本訴部分：㈠上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國99年12月29日
委託被上訴人早安公司銷售伊所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○號土地及坐落其上之同段1042建號建物（門牌號碼為雲林縣○○鎮○○路○號，以下將上開土地、建物合稱系爭房地），雙方訂有專任委託銷售契約書（下稱系爭契約），約定銷售期間自上開期日起至100年3月31日止，銷售總價款為1,050萬元；嗣100年1月12日，雙方合意更改銷售總價款為900萬元、銷售期間自是日起至100年6月30日止，並簽訂專任委託銷售契約書內容更改附表（下稱系爭更改附表）。㈡被上訴人陳麗玲於100年1月21日經被上訴人早安公司仲介而
願依更改後銷售條件購買系爭房地及交付定金30萬元後，被上訴人早安公司並依系爭契約第5條第1項之約定，代理上訴人收受被上訴人陳麗玲交付之定金30萬元，依民法第248條規定，推定被上訴人陳麗玲與上訴人間之買賣契約成立，被上訴人早安公司派員告知上訴人，並訂期簽訂契約，上訴人均未理會，上訴人更於同年1月24日將系爭房地讓售他人，是兩造間之買賣契約已因可歸責於上訴人之事由致不能履行。上訴人依民法第249條第3款規定，應加倍返還被上訴人陳麗玲30萬元；又上訴人違反系爭契約，依第5條第1項第2款約定，亦應賠償被上訴人早安公司成交價額900萬元之6％即54萬元。
㈢被上訴人早安公司與上訴人簽訂系爭契約前，除已詳細解說
內容外，上訴人為出售名下所有系爭房地及其他不動產，並曾委任多家房屋仲介公司，包括被上訴人早安公司之分店，對房屋仲介本非外行，是上訴人為節省時間、爭取交易機會而自願放棄契約審閱權，依上開簽約當時之客觀情狀觀之，自非法所不許。況上訴人於99年12月29日簽約時，本已取得系爭契約之客戶留存聯可隨時查閱，且至隔年1月25日通知收受定金及訂期簽約期間，上訴人亦多次與被上訴人早安公司聯繫，均未反應不瞭解契約內容及為解除契約之意思，更未曾主張審閱期間利益遭剝奪，自難認有何不公平之情事。且系爭契約無兩造間之給付與對待給付顯不相當之情形，其效力即應回歸私法自治、契約自由之原則，對契約之效力予以尊重。被上訴人依系爭契約請求上訴人賠償，於法有據；原審判決上訴人應給付被上訴人早安公司18萬元，被上訴人陳麗玲30萬元，並無不合，上訴人不服提起上訴。被上訴人於本院均聲明：上訴駁回。
二、被上訴人早安公司附帶上訴部分：本件若上訴人能依約履行，被上訴人早安公司自可依據系爭契約第9條所約定，逕向上訴人收取銷售總價900萬元之百分之四即36萬元，亦可自買方即另被上訴人陳麗玲收取銷售總價900萬元之百分之二即18萬元，合計為銷售總價900萬元之百分之六即54萬元。惟上訴人違約不履行，被上訴人早安公司即無法向買方即另被上訴人陳麗玲收取銷售總價900萬元之百分之二即18萬元，因而被上訴人早安公司原可得享受之銷售總價900萬元之百分之六即54萬元的利益，係因上訴人違約所致損害，是以，本件約定之違約金數額，與被上訴人早安公司實際損害之數額相當，並未懸殊。原審法院竟認為系爭違約金過高，而將銷售總價之百分之六減為百分之二即18萬元，實有違誤。爰提起附帶上訴，並聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人36萬元。⒊附帶上訴之訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
貳、上訴人方面則以下列等語置辯：
一、被上訴人早安公司於99年12月29日執30萬元商業本票對上訴人佯稱有客戶願以1,050萬元購買系爭房地，但需簽署委售契約云云，並提出由其自行填寫之系爭契約，然上訴人在其指示位置簽名後，卻未取得上開本票，且數日毫無音訊；嗣上訴人致電被上訴人早安公司查詢，並表示不賣後，其竟再以客戶認為價格太高為由，要求上訴人降價及簽訂變更書，且之後仍無消息，上訴人始察覺被上訴人早安公司隱匿事實，並無真正買方，此乃仲介業之技倆以詐術使上訴人陷於錯誤而簽署契約，故再次表示不賣系爭房地。
二、因上訴人已年邁、身體狀況不佳，無法於倉卒間了解契約內容，而被上訴人早安公司除未解說契約內容，事前亦無提供契約或影本供上訴人審閱，是系爭契約加註放棄行使審閱權之約定，對上訴人顯失公平，依消費者保護法第12條規定已不生法律效力，而被上訴人早安公司以上開行為設陷於伊，亦悖於公序良俗及誠信原則，足認被上訴人早安公司所為對上訴人顯失公平；再者，兩造間簽立之系爭契約之內容，未依照中央主管機關公告之不動產委託銷售定型化契約範本內之應記載事項及不得記載之事項而為約定，另參照內政部不動產委託銷售定型化契約範本，內容諸多利於委託方之條款及受託方未盡管理責任時，得以解除契約之條款，系爭契約均無記載，致使上訴人喪失權益，兩造所簽立契約，顯失公平，依消費者保護法第16、17條之規定，系爭契約對上訴人顯失公平，應屬無效契約，被上訴人依系爭契約之請求應為無理由。
三、於本院上訴聲明：原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
另對附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回。
叁、兩造不爭執事項及爭執事項：
一、兩造不爭執事項：㈠上訴人於99年12月29日與被上訴人早安公司簽訂專任委託銷
售契約書，委託其代為出售系爭房地，委託銷售總價為1,050萬元，委託期間自是日起至100年3月31日止，其依約並得代理收受買方交付之定金。
㈡100年1月12日兩造再簽訂專任委託銷售契約書內容更改附表
，變更委託銷售總價為900萬元、委託期間自是日起至100年6月30日止。
㈢上訴人業於100年1月24日將系爭房地另售，並於同年3月4日移轉登記所有權於訴外人周元婷。
二、兩造爭執事項：㈠被上訴人主張委託銷售期間被上訴人陳麗玲願以900萬元購
買系爭房地，並交付定金30萬元一節是否可信？㈡被上訴人陳麗玲請求上訴人加倍返還定金30萬元，有無理由
？㈢被上訴人陳麗玲得否以被上訴人早安公司於簽約前未予上訴
人三日之合理審閱期間，主張該契約不生法律上效力？或得否以該契約違反消費者保護法第11條第1項及第12條第1項、第2項第1款之規定屬無效契約？㈣被上訴人早安公司依系爭契約第5條第1項第2款約定，請求
上訴人給付服務報酬，是否有理由？㈤系爭契約第5條第1項第2款是否為違約金之約定？其約定是
否過高而應予酌減？
肆、法院的判斷：
一、被上訴人主張委託銷售期間被上訴人陳麗玲願以900萬元購買系爭房地，並交付定金30萬元應屬可採。
㈠經查，被上訴人於100年8月2日到庭時陳稱被上訴人陳麗玲
原出價700萬元，故被上訴人早安公司之法定代理人莊文斐於100年1月7日先收受被上訴人陳麗玲所開立票面金額120萬元之本票，嗣同月10日被上訴人陳麗玲將200萬元之定期存款解約並提領30萬元現金作為斡旋金後，被上訴人便帶著30萬元現金、120萬元本票及斡旋金收據前往與上訴人議價等情，業據被上訴人提出買賣斡旋金契約書（編號Af003325）、買賣要約書文件選項、買賣定金收據、被上訴人陳麗玲100年1月7日簽發之本票（票面金額120萬元）及被上訴人陳麗玲設於玉山銀行之帳戶存摺交易明細（記載：100年01月10日解約本金200萬元、100年01月10日現金提款30萬元）、被上訴人早安公司法定代理人莊文斐設於花旗（台灣）銀行之帳戶存摺交易明細（記載：2011年01月10日現金存入30萬元）等件影本為證，並為上訴人所是認（見原審第72頁），則被上訴人陳麗玲前已提出30萬元現金交付被上訴人早安公司作為斡旋金及被上訴人確有帶著30萬元現金前往與上訴人議價之事實，堪予認定。
㈡上訴人於100年1月12日同意更改委託銷售總價為900萬元，
並與被上訴人早安公司簽訂委託銷售契約更改附表後，被上訴人陳麗玲於同月21日同意依總價900萬元購買，並將斡旋金30萬元轉為定金，由被上訴人早安公司出具買賣定金收據予被上訴人陳麗玲，並約定於同月26日15時簽訂買賣契約書；嗣被上訴人早安公司幾次派人欲將上情通知上訴人未果，乃於同月25日寄發存證信函通知上訴人，並由早安公司受雇人洪小姐於同日（25日）聯繫上上訴人並當面告知上情後，上訴人仍未於次日到場簽約等情，亦有被上訴人所提出之買賣定金收據、被上訴人早安公司100年1月25日發函通知上訴人出面簽約之通知函、100年1月26日之簽定不動產買賣契約到場證明書等件影本可佐，並經證人陳炎進於原審到庭證稱：「（問：在庭的莊先生或他們房屋仲介公司的人是否曾經委託你傳話給李詹目麵或他兒子蔡燈益？）答：有，因為上訴人不舒服，人都在樓上沒有下來，她兒子住在另一邊，不定時會來看上訴人，仲介的人說如果我有遇到他們，請我轉達。」「（問：被上訴人或他們公司的人有無說為了何事找上訴人？）答：有大概說一下，但詳細內容我不清楚。被上訴人是說上訴人的房屋委託他們出售，已經有買主，並收了錢，急著要找被告。」（見原審卷第72、73頁）等語。核證人陳炎進與兩造間，並無利害關係，且經具結自無甘冒觸犯偽證罪之必要，故其證言應可作為法院判斷事實之依據，衡以房屋仲介業者為求契約順利成立，在買受人應允買受並交付定金後，為求早日確定買賣契約，以利取得仲介報酬，理應會儘速將買方出價及收取定金等事通知出賣人，故證人陳炎進所述與常理相符，應屬可信。
㈢況查，上訴人對被上訴人於上開期日陳稱已由訴外人洪小姐
於100年1月25日通知上訴人將於隔日簽約一節，亦自認無訛（見原審卷第4頁），則被上訴人主張被上訴人陳麗玲於上訴人委託被上訴人早安公司期間，已同意以900萬元購買系爭房地，並交付定金30萬元由被上訴人早安公司收受一節，應屬非虛。上訴人空言否認被上訴人有同意買賣並提出定金之事實，辯稱係仲介業之伎倆云云，尚非可採。
㈣至上訴人雖另提出100年1月26日之存證信函，主張伊已對被
上訴人早安公司表示終止委託關係云云，然查，系爭契約並未賦予上訴人單方終止契約之權利，且上訴人所稱系爭契約無效乙節，於法亦難認有據（詳後述），則上訴人此部分之主張，自非有據，難認系爭契約已經合法終止。
二、被上訴人陳麗玲請求上訴人加倍返還所受定金30萬元，為有理由。
㈠按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接
對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之，民法第103條定有明文。本件系爭契約第5條第1項約定：「乙方（即被上訴人早安公司）依本委託條件尋得買方，並代理甲方（即上訴人）收受定金後，於未簽訂買賣契約書前，若：⒉買賣契約不履行可歸責甲方者，由甲方加倍返還定金予買方；且乙方受託任務視為履行完成，甲方同時應給付該成交價額的6％服務報酬全額予乙方。」等文字，足認被上訴人早安公司有代理上訴人收受定金之代理權，故被上訴人早安公司於100年1月21日向被上訴人陳麗玲收取上開買賣定金後，即直接對上訴人本人發生效力。
㈡次按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成
立。定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，為民法第248條、第249條第3款所明定。查上訴人於委託被上訴人銷售期間將系爭房地另售並移轉所有權於訴外人周元婷，致系爭房地陷於不能履行之事實，既有被上訴人所提出系爭房地之土地、建物登記謄本附卷可查，且於兩造亦無爭執，則被上訴人陳麗玲依據民法第249條第3款，請求上訴人加倍返還所受之定金，自屬有據，應予准許。
三、上訴人主張該契約不生法律上效力為無理由，被上訴人早安公司依系爭契約第5條第1項第2款約定，請求上訴人給付服務報酬為有理由。
㈠上訴人辯稱系爭契約為被上訴人早安公司單方預先擬定之定
型化契約，簽約前並未提供上訴人審閱，而於當日簽訂完成，未予上訴人三日之合理審閱期間，違反消費者保護法第11條之1第2項規定，上訴人可主張系爭契約第5條第1項不構成契約之內容云云，惟查：
⒈按消費者保護法第11條之1立法理由係為維護消費者知的權
利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只需消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能瞭解契約權利義務關係之合理審閱期間，或企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，消費者事後即不得以其審閱契約條款內容之期間未達主管機關公告期間，而謂契約條款不構成契約之內容，否則其行使權利即有違反民法第148條第2項所定誠實及信用原則，應認消費者不得再為此主張。
⒉⑴上訴人就被上訴人早安公司於簽約前未對伊解說契約內容，
僅利用倉卒時間要求伊簽名一節，未能提出任何證明，難謂有據。又系爭契約書第12條記載：「本契約書經甲、乙雙方簽章後生效，一式貳份並各執乙份為憑，以昭信守。」，且上訴人就簽訂系爭契約後未取得一份契約供審閱乙情，未能舉證證明，依契約書之記載應認上訴人已取得乙份系爭契約可供審閱。
⑵參酌上訴人與被上訴人早安公司於99年12月29日簽訂系爭契
約後，於100年1月12日雙方復另簽訂系爭更改附表，其間經過約13日，衡情上訴人應看過整份契約充分瞭解契約內容，若上訴人確實對系爭契約內容有所爭議，上訴人當不可能未就系爭契約為爭執或註記，而另行同意銷售總價降低，及延長委託期間等對伊較為不利之委託條件，而簽訂系爭更改附表，顯然上訴人對於系爭契約之約定內容應有充分了解，則上訴人再爭執審閱權被剝奪即為無理由。
⑶況查，被上訴人早安公司主張上訴人為出售名下不動產，曾
委託多家仲介業者代售，包括被上訴人早安公司之分店乙節，為上訴人所不爭執，而各家房屋仲介公司所擬定之專任委託銷售契約書條款大同小異，對於委託銷售期間若有毀約不賣或私下另進行交易均訂有處罰條款，此亦為一般委託者所知悉，是上訴人於簽約前已充分了解全部契約條款內容始與被上訴人早安公司簽訂系爭契約，上訴人自不得諉稱不了解契約內容，則上訴人抗辯審閱契約條款內容之期間未達主管機關公告期間顯然違反民法第148條第2項所定誠實及信用原則而主張該契約無效云云，應無足採。
㈡上訴人辯稱系爭契約為被上訴人早安公司單方預先擬定之定
型化契約違反平等互惠原則，亦即契約內容未依內政部不動產委託銷售契約之應記載事項具體記載，且無記載被上訴人未盡管理責任時，上訴人得以解除契約之條款，實已違反平等互惠原則，應屬無效契約云云，惟查，如係因不可歸責於上訴人（委託銷售之賣方）之事由而未能成立買賣契約，則一方面被上訴人早安公司方面無從請求服務報酬；另一方面，賣方當事人亦得依具體情形，向悔約之買方主張沒收其已繳納之定金，甚而上訴人因此受有損害，並得依債務不履行之法律關係，請求被上訴人早安公司損害賠償，即上訴人並無因契約未記載而失其解除契約之權利，足見系爭契約並無顯失公平之處，則上訴人主張該契約無效云云，亦無足採。㈢綜上，應認上訴人主張系爭契約有無效事由之抗辯，均無足
採，從而，被上訴人早安公司依系爭契約第5條第1項第2款約定，請求上訴人給付服務報酬，應認有理由。
四、系爭契約第5條第1項第2款為違約金之約定，其約定有應予酌減之情形。
㈠系爭契約第5條第1項第2款約定：「買賣契約不履行可歸責
甲方者，由甲方加倍返還定金予買方；且乙方受託任務視為履行完成，甲方同時應給付該成交價額的6％服務報酬全額予乙方。」，有系爭契約影本在卷可稽。本件被上訴人早安公司主張其已於委託期間促成被上訴人陳麗玲願以900萬元之價格購買系爭房地，惟上訴人經通知不願出面訂立不動產買賣契約，更另行出售並移轉系爭房地所有權予第三人，則本件買賣已因可歸責於上訴人之事由確定無法成交之事實，已如前述。則被上訴人早安公司主張上訴人依系爭契約上開約定，應給付服務報酬，固非為據。
㈡惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條訂有明文；又按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情况以期不失立約人之真意（最高法院92年度台上字第1583號判決意旨參照）。本件系爭契約上開條文所約定上訴人應為之給付，雖以服務報酬稱之，然上開條文係就上訴人不願依契約所載條件與被上訴人早安公司所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時，所應負之責任所為之約定，亦即係就上訴人違反系爭契約致被上訴人早安公司無法依同契約第9條約定取得服務報酬時，所應賠償被上訴人早安公司之金錢之約定，則該給付為上訴人違約時，應給付被上訴人早安公司之賠償，核其性質應屬違約金，是依首揭規定，其約定如有過高，法院自得核減至相當之數額。
㈢查系爭契約第9條約定服務報酬為「委託總價款之4％，委託
銷售總價款低於新台幣250萬元時，服務報酬以新台幣10萬元計」，亦即本件上訴人若與被上訴人陳麗玲簽約，以總價900萬元出售系爭房地，被上訴人早安公司可取得之服務報酬為900萬元之4％即36萬元，惟上訴人不願與被上訴人陳麗玲簽約，依系爭契約上開約定，上訴人反應給付被上訴人早安公司委託銷售總價900萬元之6％即54萬元之違約金。因上訴人違約不賣，被上訴人早安公司即無需再安排雙方簽約、交付文件、權狀及辦理所有權移轉登記等事宜，而得減省此部分服務之勞費，則其約定取得反較自行尋找客戶、安排訂約、交付文件、辦理過戶之整套之服務數額為高之違約金，確有過高。經審酌被上訴人早安公司因上訴人違約不賣所減省之勞費、目前社會經濟狀況及被上訴人早安公司所受之損害等一切情狀，認該款約定之違約金以委託銷售總價900萬元之2％即18萬元為適當。
伍、綜上所述，本件被上訴人主張系爭房地買賣契約未簽訂是因可歸責於上訴人之事由為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人陳麗玲本於民法第249條第3款，請求上訴人給付30萬元，及被上訴人早安公司依系爭契約第5條第1項第2款之約定，請求上訴人給付18萬元，為有理由，應予准許。被上訴人早安公司逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人上開金額及利息，駁回被上訴人其餘請求，並就被上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行，經核並無違誤。至於上開應准許部分，原判決為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合，上訴人上訴求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上開不應准許部分，原判決為被上訴人敗訴判決，於法並無不合；附帶上訴人附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均屬無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
書記官 易慧玲