臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第242號上 訴 人 林青庠訴訟代理人 李孟哲 律師被 上訴 人 康振杰訴訟代理人 蔡文斌 律師
鄭植元 律師複 代理 人 高華陽 律師上列當事人間請求土地糾紛返還定金事件，上訴人對於中華民國101年8月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第491號）提起上訴，本院於102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）100年9月1日向被上訴人購買其坐落台南市○○區○○○段○○號土地（下稱系爭土地），買賣價金新台幣（下同）1,200萬元，欲透過合法程序申請農舍之建築執照。買賣當時該土地未面臨大馬路，僅面臨私設巷道，伊因相信被上訴人所稱該私設巷道為自由通行，並強調系爭土地可依此巷道向建築管理單位申請指定路線，依法可申請蓋農舍之說詞而交付定金100萬元後，於100年11月18日系爭土地經新化地政事務所鑑界，發現系爭土地有遭既成道路侵界，並認定私設道路牴觸建築法規，無法申請農舍建築執照，被上訴人違反本件土地買賣可達申請建照之目的，已牴觸履約保證之擔保責任。伊乃於100年12月15日以郵局存證信函告知被上訴人，然被上訴人卻於101年4月間將系爭土地售予訴外人李怡如，並於101年5月7日完成登記，已構成一地二賣。爰依系爭土地買賣契約第7條，請求被上訴人退還定金100萬元等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上開私設巷道係系爭土地與鄰地（4-13地號）各退縮留設而成，鄰地退縮絕大部分，系爭土地僅退縮一小部分，卻能享受4到6米寬之通路，豈能謂有瑕疵。因上訴人交付定金100萬元之商業本票未能兌現，雙方乃於100年10月30日訂立補充條款，約定處罰上訴人6萬元違約金後，伊同意讓上訴人延至100年12月20日完成貸款確認及給付尾款，若仍逾期，則依原契約第10條約定，沒收已付價款，詎上訴人藉詞表示希望伊能與鄰地互換土地，讓系爭土地能與大馬路直接相連，請求再暫緩三個月履約，但也表示若三個月未能整合，上訴人也要保有該私設通路，但伊拒絕再延長期限，因上訴人不履行付款義務，伊乃於101年2月1日以新化中山路郵局第5號存證信函向上訴人表示解除契約，沒收定金等語，資為抗辯。併為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於100年9月1日訂立土地買賣契約書（下稱系爭買賣契
約），由上訴人向被上訴人購買坐落臺南市○○區○○○段○○號土地（下稱系爭土地），買賣價金為l,200萬元，上訴人已交付定金100萬元之到期日100年9月7日、票號CH485982號之商業本票1張，惟未能兌現。兩造於100年10月30日就前開契約訂立補充條款（下稱系爭買賣契約補充條款）第3條約定：「買方原訂於100年11月10日應依約付清尾款並點交土地。因買方遲延問題，遲延時間買方依約須支付新台幣陸萬元整作為懲罰性違約金，並於100年12月20日前支付賣方。」，第4條約定：「期限屆至100年12月20日止買方仍無法完成貸款確認及給付尾款之程序，便依不動產買賣契約書第十條違約責任之約定，賣方可沒收已支付之價款，其相關違約所衍生之費用及責任則由違約方支付」。被上訴人於100年11月2日已收取定金100萬元。
㈡系爭土地於100年11月18日經新化地政事務所鑑界。
㈢上訴人於100年12月15日以永康郵局第2457號存證信函通知
被上訴人：「…然經日前新化地政所，測量界址鑑定，卻顯示台端土地之西邊部分土地，有將近四米六寬度，被既成道路為物之瑕疵，…本宗買賣之期限，暫延三個月期限…也有充裕時間，藉助台端以相鄰土地之關係，進行溝通，以割地互換整合方式以資保持既成道路完整性，惟若台端因整合關係所產生之費用，皆由購買人負擔，而本人此承諾可登載於買賣契約倘若台端三個月內無法完成割地整合，屆時本人願意，以保持既成道路完整性，完成購買履約條件…」等語。
㈣系爭私設巷道係系爭土地與鄰地（4-13地號）各退縮一部分留設而成。
㈤被上訴人於101年2月1日以新化中山路郵局第5號存證信函通
知上訴人，依買賣契約第10條規定，解除買賣契約並沒收已給付之買賣定金100萬元。
㈥上訴人職業為建商。
㈦被上訴人於101年4月間將系爭土地售予訴外人李怡如，並於101年5月7日完成登記。
上開各情，有系爭土地有遭既成道路侵界地籍圖、土地買賣契約、補充條款、郵局存證信函、台南市○○區○○○段○○號土地謄本及該地號土地鑑界複丈圖、臺南市新化地政事務所異動索引表等附卷可稽（見原審補字卷第6頁；原審卷第14、17、45、46、54、59-65頁；本院卷第61-64、76、77頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人是否曾保證系爭土地可供建築使用或可供指定建築
線？㈡被上訴人是否違反民法第354條及買賣契約第7條規定第1項
之擔保責任？㈢被上訴人於101年2月1日以新化中山路郵局第5號存證信函通
知上訴人解除契約，是否已合法送達上訴人?㈣上訴人解除契約並請求被上訴人返還100萬元，是否有理由
？
五、本院之判斷：㈠無證據足證被上訴人曾保證系爭土地可供建築使用或可供指定建築線：
⒈按民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己
之事實者，就其事實有舉證之責任。」上訴人主張兩造訂立系爭土地買賣契約時，被上訴人曾保證該私設巷道為自由通行，可依此巷道向建築管理單位申請指定建築線，依法可申請蓋農舍，伊因相信其說詞而交付訂金100萬元完成買賣契約手續云云，被上訴人固坦認收受訂金100萬元，其餘則否認，並辯稱；上訴人一再延緩支付價金之期限，不履行付款義務，伊已向其表示解除契約等語，依上開規定，上訴人就其上開主張被上訴人有保證系爭土地可供建築使用或可供指定建築線等有利於己之事實，自應負舉證責任。
⒉雖上訴人於原審聲請訊問證人陳英杰到庭證稱：訂立買賣
契約的時候，就是地主跟上訴人說系爭土地可以蓋農舍。簽約時被上訴人很確定可以蓋農舍等語（見原審卷第84頁反面），然為被上訴人當庭所否認，且縱使被上訴人有說過系爭土地可以蓋農舍乙詞，其語意未必有保證系爭土地可供建築使用或可供指定建築線等意思。況證人陳英杰另證稱：第二次陪同上訴人到現場看地，上訴人就有跟我表示說可以蓋幾間農舍，要如何蓋等語（見原審卷第84頁正面），核與上訴人陳稱：「（問：證人陳英杰如何知道系爭土地可以蓋農舍？）簽約時，介紹人，地主都有跟他這樣講。」「（問：除了在那裡的時候，你有無跟證人陳英杰說系爭土地可以蓋農舍？）沒有跟他提起系爭土地地主說可以蓋農舍。是簽約時，證人才知道的。」等語（見原審卷第85頁反面），有齟齬之處，所證已難令人盡信。再陳英杰係上訴人數十年交情之友人，前後陪同上訴人進行探勘、鑑界系爭土地、簽約（見原審卷第83頁反面至第85頁），顯見渠等2人關係密切，所為上開證詞難免偏頗於上訴人，難以採取。
⒊另證人即本件有巢氏仲介公司仲介人黃文廷於原審證稱：
因系爭土地買賣而認識兩造，被上訴人透過我們公司要賣這筆土地，是上訴人打行動電話給我，約在現場第一次看地，第二次是鑑界。我有介紹上訴人系爭土地是一般農業區的農牧用地，範圍到那裡，附近的行情，亦有跟他說這筆土地開價為何較便宜的原因。契約是我們仲介公司有制式的合約，有代書在現場簽約。被上訴人不可能有那個專業可以跟上訴人保證可以蓋農舍。卷附的100年9月1日契約書被上訴人有到場簽，第二份的時候，因為被上訴人口腔癌開刀剛剛出院，所以無法來，我們有將契約書送到他家去給他簽名。第一份簽約的時候，被上訴人不可能有跟上訴人保證可建農舍，因為被上訴人的常識及知識不可能知道等語（見原審卷第90頁反面、第91頁正反面）。該證人為仲介系爭土地之仲介公司人員，與兩造原本均未認識，應無甘冒偽證之風險，偏頗任何一方而為虛偽證詞之必要。而事實上，系爭買賣契約及補充條款並未記載被上訴人有保證系爭土地可蓋農舍或申請指定建築線等情，有該買賣契約及補充條款在卷可按，與上開所證有吻合之處，則前揭證言堪採為有利上訴人認定之依據。
⒋再查，依上開不爭執事項㈥所示，上訴人之職業為建商，
就購買土地之各種資訊不可能不加以瞭解，於購買系爭土地之前，自當較一般人謹慎查明可否蓋農舍及申請建築線，且買賣土地之價金非小，豈有倉卒簽約之理。況上開保證係屬契約之重要事項，兩造於訂立系爭買賣契約及補充條款卻未予以記載或備誌，顯有悖情理。縱或上訴人於簽約時疏忽未予詳載，然上開100萬元訂金支票屆到期日100年9月7日未兌現時，未見上訴人有何對系爭土地「可供建築農舍使用或可供指定建築線」為主張或爭執，反而另改簽立100年11月2日期同面額之土地銀行新市分行訂金支票一張交付予被上訴人，此有100年9月30日新化中山路郵局第21號存證信函在卷可稽（見原審卷第13頁）。甚且，於該第二張訂金支票屆期復未兌現時，上訴人所寄發給被上訴人之100年12月15日、26日永康郵局第2457號及第2480存證信函，均未提及被上訴人有上開保證約定，有該等郵局存證信函在卷足稽（見原審卷第45、46、50、51頁），亦有違經驗法則。
⒌何況，臺南市政府工務局102年3月15日南市工管二字第00
00000000號函覆稱：系爭土地可否興建農舍，須依「農業用地興建農舍辦法」，由申請人逕向農地主管機關申請核定資格等語（見本院卷第50頁）；同工務局102年9月16日南市工管二字第0000000000號另函覆稱：系爭土地因屬區域計畫非都市土地，不須指定建築線等語（見同上卷第107頁），均未提及系爭土地不得興建農舍或無法指定建築線。
⒍綜上，無證據足證被上訴人曾保證系爭土地可供建築使用或可供指定建築線，上訴人上開主張，無可採取。
㈡被上訴人並無違反民法第354條及買賣契約第7條規定第1項之擔保責任：
上訴人主張系爭土地於100年11月18日經新化地政事務所鑑界，發現其西邊遭既成道路（係私設巷道）侵界，而有違反系爭契約第7條第1項之約定云云。惟為被上訴人所否認，並辯稱：上開私設巷道係系爭土地與鄰地（4-13地號）各退縮留設而成，鄰地退縮絕大部分，系爭土地僅退縮一小部分，卻能享受4到6米寬之通路，豈能謂有瑕疵等語。查：
⒈按民法第354條固規定：「物之出賣人對於買受人，應擔
保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」惟出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵，於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年4月19日第七次民庭決議㈠）。又按系爭買賣契約第7條第1項約定：「乙方擔保本買賣土地產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或其他糾葛等情事，如有上述任何情事，除本契約內另有約定外，應由乙方於甲方支付完稅款以前清理完畢，否則視為違約；若甲方因此受有損害，乙方應負完全賠償責任。」。
⒉如上所認定，無證據足證被上訴人曾保證系爭土地可供建
築使用或可供指定建築線之預定效用，則出賣系爭土地不能達此預定效用，難謂具有瑕疵。又系爭土地未面臨大馬路，而由一私設巷道對外通行，此私設巷道係由系爭土地及鄰地(4-13地號)各退縮留設而成，於系爭買賣契約成立前已存在，此為兩造所不爭執。衡之一般土地買賣，買受人均會勘查現場，調取土地登記謄本詳閱相關事項註記，究明該土地是否為出賣人所有，有無一物二賣、土地所在環境、範圍，出入通道是否係既成巷道，巷道土地係公有抑私有，何人所有等情，亦為眾所皆知之事，上訴人為建商當更知曉。參以上開不爭執事項㈢所示上訴人於100年12月15日寄發之永康郵局第2457號存證信函內容，可知上訴人於知悉系爭土地西邊小部分土地為私設巷道用地，仍以該存證信函表明要求「保持既成道路之完整性」下繼續履約，益徵上訴人即有享受該私設巷道之利益之意思，並不認為構成瑕疵。
⒊且訂約時系爭土地為被上訴人所有，並無一物二賣之情形
，有臺南市新化地政事務所異動索引表在卷可稽（見本院卷第62頁）。又上訴人不否認訂約前即由證人陳英杰、仲介人黃文廷多次陪同至系爭土地現場勘查（見原審卷第84頁正面、第85頁正面、第90頁反面），是則，系爭土地西邊為既成道路一部分之事實，並非於系爭買賣契約成立後始發生。況私設土地幾乎均為鄰地退縮之土地，而上訴人退縮一小部分即可使用4至6米寬之道路，此有上訴人所提出之附圖可按。是該私設巷道，並非他人所占用，而係為上訴人所利用，對外聯絡之唯一通道，並無不利益，難視為滅失或減少其價值、通常效用之瑕疵存在。
⒋綜上，被上訴人並無構成違反民法第354條及爭買賣契約
第7條第1項（擔保責任）及（一物數賣）及（被他人佔用）等項擔保責任，上訴人上開主張，不足採取。
㈢被上訴人於101年2月1日以新化中山路郵局第5號存證信函通知上訴人解除契約，已合法送達上訴人而生效力：
⒈依上開不爭執事項㈠、㈢、㈤所示，兩造於100年10月30
日訂立補充條款第3條約定，上訴人應於100年12月20日前完成貸款確認及給付尾款之程序，並支付懲罰性違約金6萬元。惟上訴人卻於100年12月15日發文永康郵局第2457號存證信函表示希望被上訴人能與鄰地互換土地，讓系爭土地能與大馬路直接相連，以此為理由請求能再暫緩三個月履約，但也表示若三個月未能整合，上訴人也要保有該私設通路。但被上訴人並不同意再延緩期限，乃於101年1月10日發文永康六甲頂郵局第6號存證信函予上訴人，表示上訴人已逾約定100年12月20日支付價金之期限，催告上訴人於七日內履行，逾期則解除契約（見原審卷第15、16頁）。惟上訴人仍不履行付款義務，被上訴人乃依上開補充條款第4條及系爭買賣契約書第10條等約定，於101年2月1日以新化中山路郵局第5號存證信函發文向上訴人解除契約，並沒收訂金100萬元（見原審卷第17頁）。基上，顯見被上訴人抗辯因上訴人未依約支付價金，乃解除契約並沒收訂金等語，尚非無據。
⒉上訴人主張未曾收到被上訴人向伊解除契約之第5號存證信函云云。查：
⑴按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人
者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定。依此規定，送達文書以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，倘未依法送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，而將文書付與他人代收者，不生送達之效力。且此所稱同居人，係指與應受送達人居住在一處共同生活者而言。
又依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條第1項所明定，是我國民法關於住所之設定，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所。而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，故不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所（最高法院著有99年台抗字第385號裁定可資參照）。
⑵上開第5號存證信函記載收件人為上訴人，送達地址為
「台南市○○區○○街○○號」。而該存證信函收據之收件人簽名或蓋章欄上該有上訴人之圓形印文，並有「陳英杰」簽名，並記明於101年2月9日收受，有郵局傳真查詢國內各類掛號郵件查單及網路包裹查詢資料在卷可按（見本院卷第130、131頁反面）。
⑶查，上開送達地址係上訴人公司所在，為上訴人所自承
（見本院卷第133頁反面）。且被上訴人於100年12月20日、30日所寄發之新化郵局第268號、永康崑山郵局第144號等存證信函亦同上開送達地址（見原審卷第47、52頁），上訴人自承均有收受（見同上卷第43頁）。又如上所述，上訴人坦認陳英杰係其數十年交情之友人，前後陪同上訴人進行探勘、鑑界系爭土地、簽約，並非無相干之人，上訴人於該存證信函送達當時均係以系爭地址為住居所地，陳英杰係持上訴人之印章代為收受，按理對此種存證信函，豈有不交付本人之理。系爭存證信函既由陳英杰代為簽收後，按諸一般日常生活經驗，必已交付上訴人，此所以於原審審理時上訴人未曾主張此事由，堪認系爭存證信函於101年2月9日已事實上轉交上訴人而生送達效力，是系爭買賣契約已生解除之效力。
㈣上訴人解除契約不合法，不得請求被上訴人返還定金100萬元：
如上所認定，被上訴人並無構成違反民法第354條及系爭買賣契約第7條第1項等項擔保責任，且被上訴人已依法解除契約沒收定金100萬元在先。則上訴人主張依系爭買賣契約第7條第1項約定，解除契約並請求返還定金100萬元，尚屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人曾保證系爭土地可供建築使用或可供指定建築線，但無法申請農舍建築執照，被上訴人違反擔保責任，伊得解除契約請求被上訴人返還定金100萬元云云，不足採取。被上訴人抗辯上訴人未依約支付價金，已解除契約沒收定金等語，尚屬可信。從而，上訴人依買賣契約之約定，請求被上訴人返還100萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
書記官 蔡振豐