臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第276號上 訴 人 謝 會被 上訴人 陳秉勳上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年9月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第380號）提起上訴，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊前以新臺幣（下同）50萬元，向訴外人楊水榮買受坐落臺南市○○區○○段○○○○○號國有土地上，門牌臺南市○○區○○街○巷○○ 號之房屋居住，嗣因該房屋年久失修漏水嚴重，遂以164萬3530 元之費用，委託被上訴人修復，且因該房屋屬違章建築，伊於委託之初即告知被上訴人不得拆除重建，詎被上訴人竟疏未注意，未交代施工人員不得拆除重建，致訴外人王建宗於民國（下同）100年4月12日，至該房屋現場施工時，未連繫伊逕以怪手將該房屋全部拆除，復因訴外人楊水榮起嫉妒心，帶管區警員到場阻止，不准施工人員復建回復該房屋，伊因而受有該房屋價值50萬元之損害，及迄101年3月止未能出租與訴外人董俊吉一年租金14萬4000元之損失。爰依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人賠償伊64萬4000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息等語。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。）併聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人64萬4000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人於100年3月28日，與伊簽訂謝慧（謝會之誤）店鋪住宅改建工程合約書，委託伊拆除系爭房屋，並於原地重建新店鋪住宅建物，伊並向上訴人表示若系爭房屋未拆除無法施工，上訴人遂同意伊以鋼板或鐵皮圍繞系爭房屋後再行拆除重建，伊為此定於100 年4月2日拆除系爭房屋，詎當日因該房屋尚有糾紛，經員警到場要求停止拆除，嗣上訴人於100 年4月6日上午，持讓渡書向伊表示已合法取得該房屋之權利，同時影印讓渡書影本交付伊，求伊速拆除該房屋以利工程進行，伊乃於100 年4月7日上午依約開始拆除該房屋，惟伊依約為上訴人拆除該房屋後，上訴人因故要求伊解除契約及損害賠償，兩造並於100年8月17日合意解除系爭合約，由伊退還上訴人部分訂金12萬7000元，而達成和解。伊係依上訴人之指示施工，上訴人因訂約指示錯誤，致伊施工後無法繼續施作，應不得向伊請求損害賠償，況兩造已和解成立，上訴人亦不得就同一事件，再為損害賠償之請求等語，資為抗辯。併對上訴人之上訴，答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、經查上訴人於100 年3、4月間，委託被上訴人施作系爭房屋之增建工程，被上訴人於100年4月間，先行指派員工拆除系爭房屋，嗣系爭房屋之增建工程無法繼續進行後，被上訴人曾返還上訴人12萬7000元，又上訴人委託被上訴人施作之工程如順利完工，完成之建物面積較系爭房屋原面積大，高度亦較系爭房屋高等事實，既為兩造所不爭執，並有上訴人提出之估價單、照片、讓渡證書等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟上訴人另主張其於委託被上訴人修建系爭房屋前，已告知系爭房屋屬違章建築，不能拆除重建僅能整修，乃被上訴人竟疏未注意，任由訴外人王建宗拆除系爭房屋，致其受有系爭房屋無法回復，及未能出租之租金損害，其得請求被上訴人賠償損害等情，既為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為被上訴人拆除系爭房屋，致系爭房屋不存，亦無法新建建物，是否過失不法侵害上訴人之權利？及上訴人請求被上訴人賠償之金額應否准許？各情。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。故原告主張被告因過失造成原告之損害，認被告應負損害賠償責任者，即應就原告有損害之發生及被告有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係等要件，負其舉證之責任。本件上訴人之系爭房屋，為被上訴人拆除後未能重建，固為兩造所不爭執，然上訴人主張系爭房屋無法回復之損害，係被上訴人之過失行為所致，既為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責。對此上訴人雖主張其僅委託被上訴人整修系爭房屋，並未要求其拆除重建云云。然上訴人既自認如被上訴人順利完成系爭工程之施作，所完成之建物面積會較系爭房屋為大，高度亦會較系爭房屋為高等語（見原審卷第54頁），且證人即原向上訴人承租系爭房屋之董俊吉，亦在原審證稱：系爭房屋因甚悶熱，伊要求上訴人要增建，將整個鐵皮屋拉高，故非單純之修補漏水部分，尚有增建之工程等語（見原審卷第21頁），則被上訴人受託施作之建物面積、高度，既均大於或高於原建物，顯見系爭房屋不可能於系爭工程施作後繼續存在，足認被上訴人受託施作之系爭工程內容，不僅限於單純整修系爭房屋，而係包含系爭房屋之拆除改建無疑。再參酌被上訴人提出之系爭合約書，上訴人固否認該合約之真正，然上訴人對被上訴人提出涉嫌毀損建物罪之刑事告訴時，已自行檢附內容相同之合約書為證據，既經本院依職權調取臺南地檢署100 年度他字第2652號偵查案卷查明無訛，自不容上訴人空言否認該合約之真正；而考該合約書，既已列明包含土建工程之放樣工程、基礎開挖、回填土、擋土牆、鋼筋材料及綁紮、一樓地坪打除工程與鐵厝結構等工程項目，並約明「基礎結構完成付15％」之工程款給付方式，工程款合計為115萬5000 元等情（見原審卷第25、27、28頁），顯非僅單純之修繕事項；又依上訴人主張系爭工程費用共計164萬3530 元，所費金額尤屬非低，其非單純之房屋漏水整修，兩造間確有拆除系爭房屋後，另行搭建新建物之約定，至堪認定。
五、上訴人雖又主張被上訴人經其囑託後仍未注意，擅自拆除系爭房屋云云，而與被上訴人所辯系爭房屋未拆除即無法施作，遂依上訴人指示以鐵皮圍繞系爭房屋後再拆除，以利新建建物等語，互有歧異。惟查系爭工程既非單純之整修，而係建物面積、高度均加大之建築工程，既有如上述，被上訴人自無可能不經拆除系爭房屋即行施作；次依證人董俊吉在原審所證稱：伊雖未參與系爭建物工程內容之討論，但伊去找上訴人時，曾聽聞上訴人表示「我這是跟人買權利的，我這是違章，你要包起來，上面再疊上去。」等語（見原審卷第21頁）；再參諸上訴人前於上揭偵查案件偵查中，已表示所謂「包起來再拆裡面」，係指伊要求被上訴人要先以鐵板將系爭房屋包起來，國有財產局沒有來處理再拆除等語；暨證人即施工人員王建宗於上揭偵查案件偵查中所證稱：伊與被上訴人曾向上訴人表示因施工困難，不可能不動到系爭房屋，上訴人遂表示要拆除系爭房屋前，先在工地外圍圍上鐵皮圍籬，不要讓別人進來或看到等語各情（見臺南地檢署 100年度交查字第1860號卷第35、40頁）。堪認上訴人確曾指示被上訴人以鐵皮圍繞系爭房屋後再行拆除，而非被上訴人受囑託後仍未注意，擅自拆除系爭房屋，灼然明甚。上訴人於本件審理時反其於偵查中之陳述，稱其未曾同意被上訴人以鐵皮圍繞系爭房屋後再行拆除改建，係因系爭房屋外圍尚有空地，要求被上訴人先在系爭房屋占地範圍往外1 尺之範圍，搭建高度3 尺之鐵皮屋，若國有財產局人員未前來取締，再拆除其內之房屋云云（見原審卷第53、54頁），要與證人董俊吉、王建宗之證詞不合，而難取信。
六、又按非公用財產類不動產之出租，固得依國有財產法第42條第1 項之規定辦理；而國有基地承租人為建築需要，應先向出租機關申請發給土地使用權同意書，憑以請領建造執照或雜項執照後再行建築，國有非公用不動產租賃作業程序第44點訂有明文，是如非依法承租國有非公用土地之人，原無從合法在國有土地上興建或改建建物。上訴人既自承其未承租系爭房屋所坐落之國有土地（見原審卷第117 頁），且系爭房屋所坐落之國有土地，尚無人取得合法使用權源，亦未出租他人使用，該地之管理機關國有財產局臺南分處，未核發土地使用權同意書以供請領建造執照各情，復據該分處以101年6月13日臺財產南南三字第0000000000號函敘明（見原審卷第71頁），是上訴人無論以何種方法，本均無從合法改建系爭房屋，如上訴人仍欲進行改建，因無從循法定程序為之，自應自行承擔無法順利改建之風險，尤以上訴人迭自承系爭房屋屬違章建築，其無在系爭國有土地上增建違章建築之權利（見原審卷第20、53、54頁），益見上訴人對系爭房屋無從合法順利改建之風險知之甚詳，乃其卻仍欲以此方式進行改建，指示被上訴人先行以鐵皮圍繞系爭房屋後再拆除，則被上訴人依其指示辦理，嗣因遭檢舉致無法繼續進行系爭工程，本即屬上訴人委託被上訴人施作系爭工程所需承擔之風險，被上訴人既未逾其指示內容進行施作，自難認其承作系爭工程有何過失，或有何不法侵害上訴人權利之情事。況上訴人曾以被上訴人未依其指示方法施工，而基於毀損建築物之故意，拆除其所有之系爭房屋為由，對被上訴人提出涉嫌毀損建築物之告訴，經臺南地檢署檢察官偵查後，亦認被上訴人係依系爭合約依序施工，無違反與上訴人之約定，被上訴人未涉有毀損建築物之犯行，而以101年度偵字第767號為不起訴處分確定等情，亦經本院調取該案卷核閱無訛，被上訴人無不法侵害上訴人之權利，益信而有徵。至被上訴人辯稱兩造無法繼續系爭房屋之改建工程後，已和解成立由其返還12萬7000元與上訴人，並提出記明「業主謝會因工程中斷停止此合約，工程施工費為10萬4000元正，退回訂金剩餘12萬7000元正」等字樣之系爭合約書為證，雖經上訴人否認上揭字樣旁之簽名係其所為，然既表示因系爭工程無法繼續，被上訴人已返還其12萬7000元等語無誤（見原審卷第20頁），亦足見被上訴人辯稱兩造已合意解除系爭契約，並非無據。況被上訴人施作系爭工程，係依上訴人之指示為之，既經本院認定有如上述，亦難認被上訴人履行系爭合約之義務有何過失，上訴人仍無從請求被上訴人賠償其損害。
七、綜上所述，被上訴人既係依上訴人指示施工，且係因上訴人訂約指示錯誤，致被上訴人施工後無法繼續施作，咎不在被上訴人，上訴人應自負其責，被上訴人無不法侵害上訴人權利之情事，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償給付64萬4000元及其法定遲延利息，洵屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
書記官 岑 玢