臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第218號上 訴 人 陳義村被 上訴 人 陳楊素秋訴訟代理人 陳宛榆上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年7月13日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第33號），提起一部上訴，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、於原審起訴主張：㈠緣坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地
），原係訴外人陳惟杉（即上訴人之父）向嘉義縣政府所承租，後上訴人等兄弟於民國（下同）59年間分析家產時，陳惟杉將系爭土地分給上訴人單獨耕作及使用收益，嗣並立遺囑將系爭土地之承租權由上訴人單獨繼承，有公證書可證。上訴人繼承後，嗣以本人名義與財政部國有財產局續訂系爭土地租約，可見上訴人確為系爭土地之承租人及使用收益權人。訴外人陳惟杉在世時於附圖所示Ａ部分土地上原建造檜木磚瓦造未保存登記之房屋乙棟（下稱原系爭建物），因陳惟杉在世時已將系爭土地及原系爭建物全部交由上訴人使用及居住；詎被上訴人竟於100年4、5月間未經上訴人同意，擅自拆除原系爭建物，並在該土地部分重建新屋（即系爭建物），上訴人因原系爭建物被拆除，致受有財物上之損失新台幣（下同）135萬元。
㈡爰依民法第184條第1項前段、第213條第1項等規定所衍生之
請求權之法律關係，求為判命：被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分、面積120平方公尺之磚牆鐵頂房屋拆除，並將該部分所占用之土地返還予上訴人；被上訴人應給付上訴人135萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算利息之判決等語（原審判決駁回上訴人之請求；嗣上訴人不服提起上訴，但對損害賠償金額，僅就其中815,600元部分上訴）。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠74年4月24日承諾書記載上訴人願無條件供訴外人陳良守及
其繼承人使用，決不刁難或藉故主張對該「厝地」有任何權利部分，其範圍僅限於當初陳良守所住之厝地，亦即厝身所在之位置，並未包括得將舊屋拆除重建；而被上訴人竟將原系爭建物拆除，所新建之系爭房屋位置仍在上訴人所分得原系爭建物及土地之位置上。就被上訴人拆除原系爭建物致其受有損害部分，因該舊屋已被拆除，除舊照片外，其無法提出其他證據證明，但依其評估，總損害金額為815,600元。
㈡依上，爰上訴聲明，求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人
應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分、面積120平方公尺之磚牆鐵頂房屋拆除，並將前開土地返還予上訴人。⑶被上訴人應給付上訴人815,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、系爭土地之使用收益權利人原為訴外人陳惟杉（即上訴人之父，亦即為被上訴人之公公）於59年10月30日就其家產，在家中大廳神明公媽香位前抽籤析分予陳義雄（即被上訴人之夫）、乙○○、丙○○及上訴人等4人，且立有財產鬮分書為憑，其上除上開4人於立鬮分書人位置簽章外，並有立會人陳惟杉、陳涂完及親朋陳長順、劉慶明、林元火等人簽名蓋章。
二、嗣陳義雄於70年3月24日亡故，上訴人分得系爭土地之其餘土地耕作使用權利，陳惟杉因恐上訴人於日後藉故刁難，為維護陳良守（即陳義雄之子）之權益，並使被上訴人祖孫2人有一安身立命之地，於74年4月24日命由上訴人出具承諾書載明：○○○鄉○○段○○○○○○號公有山坡地面積0.2607甲內面積四釐一毛二糸詳細位置如後附實測圖所示。右記土地係吾父陳惟杉向縣政府承租之公有山坡地，為兄弟分產給甲○○耕作之土地。茲為該土地上陳良守已建有房屋壹棟，該房屋基地兄弟分產係歸陳良守所有之厝地（係含建物及土地），因現時法令限制無法辦理分割個別登記，為恐日後滋生糾紛起見，故具承諾書人特此承諾右記山坡地日後如變更承租人為甲○○名義後，該陳良守所分得之厝地，仍（甲○○）願無條件供陳良守及其繼承人使用決不刁難或藉故主張對該厝地有任何權利。並保證日後出租機關允許辦理分割各別登記時，無條件提供證件協助辦理…」，其上並有見證人陳惟杉、林元火簽名用印，故上開建物之所有權及事實上處分權早於74年4月24日已歸被上訴人之子陳良守取得。
惟陳良守已於92年3月1日亡故，留有一未成年之子女陳湘稜，依繼承法則，訴外人陳湘稜對系爭建物有事實上處分權，且因陳湘稜之父及祖父皆已亡故，被上訴人為陳湘稜之祖母兼監護人，即對系爭建物自有事實上處分權。嗣因原系爭建物（原檜木磚瓦竹造未保存登記之建物）已老舊不堪使用，被上訴人乃將原系爭建物改建，修建為現今磚木造之系爭房屋，供祖孫2人相依為命而居住使用。又被上訴人就系爭建物占用系爭土地之一部，每年均依承諾書上所載，向上訴人繳交償金，因上訴人拒絕收受，乃依法向台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）辦理提存；另上訴人前對被上訴人提起毀損告訴案件，亦經台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官以100年度偵字第5293號為不起訴處分確定。
三、另上訴人提出嘉義地院之「公證書」，其內容僅敘明系爭土地已於協議分產時，移交給甲○○管理耕作及繳租等情，並未提及系爭建物之所有權歸屬情節；至上訴人所稱陳惟杉於亡故前有立遺囑一事，被上訴人否認之，並無其事；因陳惟杉於亡故前已將家產鬮分完竣，且系爭土地之其餘部分已由上訴人管理耕作；因陳惟杉有先見之明，惟恐上訴人日後翻異，由上訴人另簽立承諾書，以免被上訴人祖孫2人遭受無厝地可供居住，或遭上訴人刁難，絕無另立遺囑一事。
四、依上，爰答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
叁、兩造不爭執事實及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事實：㈠坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地之系爭土地，原
係訴外人陳惟杉（即上訴人之父）向嘉義縣政府所承租；惟陳惟杉已於87年6月21日去世，系爭土地現改以上訴人名義向財政部國有財產局承租，租期自95年1月1日起至104年12月31日止，有國有耕地租賃契約書影本在卷可憑（見原審卷第26頁）。
㈡訴外人陳惟杉於59年10月30日分析家產，其財產鬮分書（
見原審卷第50至55頁）中關於「房屋部分」之分配歸屬記載：「大房陳義雄（即被上訴人之夫）分得正身厝左邊、二房乙○○分得正身厝右邊、三房丙○○左邊呼苓內西邊右呼苓厝未建期內、四房甲○○左邊呼苓內東邊右呼苓厝未建期內」等語（見原審卷第53頁）。
㈢原系爭建物為未保存登記建物，其原始起造人為陳惟杉，係
於上開財產鬮分書訂立之後搭建，惟該建物已由被上訴人於100年5月間拆除，並於該處重新興建房屋（即系爭建物）。
㈣上訴人於74年4月24日立具承諾書，內容記載：○○○鄉○
○段○○○○○○號公有山坡地面積0.二六０七甲內面積四厘一毛二糸，詳細位置如後附實測圖所示。右記土地係吾父陳惟杉向縣政府承租之公有山坡地，為兄弟分產給甲○○耕作之土地。茲為該地上陳良守已建有房屋壹棟，該房屋基地兄弟分產時係歸陳良守所有之厝地，因現時法令限制無法辦理分割【原判決誤載為「別」】個別登記，為恐日後滋生糾紛起見，故具承諾書人特此承諾，右記山坡地日復如變更承租人為甲○○名義後，該陳良守所有分得之厝地，仍願無條件供陳良守及其繼承人使用決不刁難或藉故主張對該厝地有任何權利。並保證日後出租機關允許辦理分割【原判決誤載為「別」】個別登記時，無條件提供證件協助辦理…」，並有上訴人及見證人陳惟杉、林元火之簽名蓋章（見原審卷第48頁）。
㈤被上訴人為陳義雄（即陳惟杉長子）之配偶，惟陳義雄去世
之時間早於陳惟杉，而陳義雄之子陳良守，亦已於92年3月1日去世，繼承人為其女陳湘稜00年0月生，被上訴人現為陳湘稜之監護人。
二、兩造爭執之事項：㈠被上訴人就系爭建物是否有使用、處分之權利？就系爭建物
占用系爭土地是否為無權占有？㈡上訴人主張被上訴人拆除原建物致其受有損害，請求賠償81
5,600元，於法是否有據？若有，金額以若干為適當？
肆、本院之判斷：
一、查上訴人主張依59年10月30日之財產鬮分書（見原審卷第52頁）取得系爭土地之使用權；又遭被上訴人所拆除之建物，原係由陳惟杉在該土地上所建造之原系爭建物，且兩造均不爭執係於上開財產鬮分書訂立後所建之建物（見原審卷第106頁）；則衡諸常理及一般經驗定則，於該財產鬮分書訂立時，不可能已預先就原系爭建物為歸屬之分配，應可認定；則該財產鬮分書中有關房屋部分如何分配之細節，與系爭建物究屬何人所有尚無關連，即無詳予論究之必要，先予敘明。
二、次查上訴人雖主張原系爭建物係於62年經其同意由訴外人陳惟杉所建造，陳惟杉去世後，其已取得原系爭建物之所有權等語；然為被上訴人所堅決否認，並辯稱：原系爭建物早於74年4月24日上訴人出具承諾書之前即歸陳良守取得，嗣陳良守於92年3月1日亡故，由其女陳湘稜，依法繼承取得，因陳湘稜之父及祖父皆已亡故，其為陳湘稜之祖母兼監護人，嗣因原系爭建物已老舊不堪使用，其乃將原系爭建物改建，修建為磚木造之系爭房屋，供祖孫2人相依為命而居住使用等語。則上訴人依民事訴訟法第277條舉證法則之規定，應先就其主張原系爭建物確為其所有之有利於己事實，負舉證之責任。
三、經查，因原系爭建物係未辦理保存登記之建物，若陳惟杉於生前並未有預先分配行為，則於其去世後依法理應由繼承人即上訴人、被上訴人之夫陳義雄及其他兄弟姐妹等人共同繼承；雖證人即上訴人之弟丙○○、乙○○均於原審證稱：陳惟杉搭建當時有說原系爭建物以後要給上訴人等語（見原審卷第93頁）；但與上訴人於原審最初之陳述：每個繼承人都有持份，兄弟姐妹同意要給伊等語（見原審卷第23頁），迥不相同；自無從僅憑前揭之證述內容，採為陳惟杉於建造原系爭建物時，即已同意將系爭建物贈與上訴人之認定，則上訴人主張原系爭建物為其所有，尚難認可採。退而言，縱使陳惟杉於62年建造原系爭建物時，有贈與原系爭建物予上訴人之意思表示，然依據修正前民法第408條之規定，在未交付贈與物前，贈與人仍得撤銷其贈與，則上訴人亦非當然逕可取得原系爭建物所有權。況依陳惟杉與上訴人於73年6月16日至嘉義地院所辦理公證書（見原審卷第27頁）之內容觀之，係公證系爭土地由上訴人取得使用權；然並未提及有關原系爭建物如何處置或分配一事；則若陳惟杉就系爭建物確有贈與上訴人之意思表示，理應於該公證書中具體載明方是，然事實上卻未有此記載，則上訴人據該公證書以主張其取得系爭建物之所有權，尚非有據。且查上訴人已在陳惟杉見證下於74年4月24日出具承諾書，同意被上訴人之子陳良守使用房厝占用系爭土地計四厘一毛二系（按即412平方公尺）之面積，有承諾書及附實測圖在卷可按（見原審卷第48至
49、70至71頁），且該承諾書並提及被上訴人陳良守原已建有房屋壹棟之房屋基地，係屬陳良守所有，足證陳惟杉就其建造原系爭建物之所有權已分配予陳良守，洵堪認定。
四、雖上訴人主張陳良守原已建房屋壹棟，並不包括原系爭房屋等語；惟查被上訴人所拆除原系爭建物而重新搭建之系爭建物所占用之土地，經原審囑託嘉義縣水上鄉地政事務所測量結果，如複丈成果圖Ａ部分所示面積120平方公尺（見原審卷第112頁，該所101年4月12日上測法字第26200號函所附之圖，下稱附圖），經將附於原審證件置物袋之複丈成果圖透明薄紙與上訴人所立承諾書所附之實測圖套上相互比對查核，該Ａ部分確在實測圖標示之範圍內，顯然表示Ａ部分之土地確係在上訴人同意使用之範圍內；又被上訴人因所建系爭建物占用系爭土地之一部，其已依承諾書上所載，每年均依法向上訴人繳交償金，因上訴人拒收，而依法向嘉義地院辦理提存，有被上訴人寄給上訴人之存證信函及嘉義地院提存書等影本在卷可憑（見本院卷第73至78頁）；再參以承諾書上已載明，日後若可分割登記，上訴人並願協助辦理等語以察，兩造間並非僅屬使用借貸土地之單一法律關係，故上訴人主張被上訴人使用借貸之目的已因被上訴人拆除建物而消滅，被上訴人係屬無權使用一節，亦屬無據。衡情陳惟杉若同意原系爭房屋歸屬上訴人，亦無令上訴人書寫系爭建物之基地歸屬陳良守所有之理，故上訴人主張原系爭建物係陳惟杉所贈與屬其所有等情，亦與事理有違，尚不足採。另上訴人前對被上訴人提起毀損告訴案件，亦經嘉義地檢署檢察官以100年度偵字第5293號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書影本在卷可佐（見本院卷第87至89頁）。
五、末查訴外人陳義雄（即被上訴人之夫）在系爭土地所使用之建物而後由其子陳良守繼承者有兩棟（即牛棚及焙房），亦為上訴人所是認（見原審卷第107頁），則上開承諾書所稱房屋一棟，應非指獨立之一棟建物，而係指當時實測面積上所有之建物，方符合承諾書之本意。又訴外人陳惟杉於74年4月24日之前即將原系爭建物贈與陳良守，陳良守並有權占有使用該部分之土地，而上訴人並非原系爭建物所有權人，嗣被上訴人以原系爭建物老舊予以拆除，並在其原使用土地之範圍內，搭建系爭建物，乃為其正當權利之行使，從而上訴人以被上訴人拆除其所有之房屋及無權占有使用該部分之系爭土地，求為判命被上訴人應將系爭房屋拆除並返還占用土地，及給付被拆除原系爭建物之損失，尚非有據。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人未經上訴人同意，拆除原系爭建物後在系爭土地上建屋，並無權占有該部分之系爭土地，致其受有財物上之損失，而依民法第184條第1項前段及第213條第1項規定，求為判命㈠被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積120平方公尺之磚牆鐵頂房屋拆除，並將前開土地返還予上訴人；㈡被上訴人應給付上訴人815,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請；本院經核，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨仍執上開情詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，改判決如其上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、至上訴人主張訴外人陳惟杉有立遺囑，然為被上訴人堅決否認，而上訴人就此復未能舉證以實其說，自不足採。此外本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
書記官 王全龍