臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第227號上 訴 人 蔡長立訴訟代理人 鄭合同
陳振榮律師被 上訴 人 黃順賢
黃清水黃詠祐上 一 人法定代理人 黃金壽
陳虹如追 加被 告 臺灣電力股份有限公司嘉義區營業處法定代理人 蘇德來訴訟代理人 林瑞昌上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年7月10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度訴字第426號）提起上訴，被上訴人另為訴之追加，本院於102年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人拆除附圖二編號I、J、K電線桿部分，及該部分假執行之宣告，暨其訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人應將坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地上，如附圖三（即嘉義縣竹崎地政事務所民國一Ｏ二年一月二十一日複丈成果圖）所示編號甲部分、面積六平方公尺；編號乙部分、面積十平方公尺之花圃拆除，並返還土地予被上訴人及其他共有人全體。
追加被告臺灣電力股份有限公司嘉義區營業處應將前項土地上，如附圖三（即嘉義縣竹崎地政事務所民國一Ｏ二年一月二十一日複丈成果圖）所示編號丙、丁、戊、己、庚部分之電線桿拆除，並返還土地予被上訴人及其他共有人全體。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，其餘上訴及追加上開第四項部分之訴訟費用，均由上訴人負擔；第五項追加部分之訴訟費由追加被告臺灣電力股份有限公司嘉義區營業處負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意。㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者．．．民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。因之，於第二審為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理與以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決、90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。
查被上訴人於本院審理時，追加請求上訴人拆除新建如附圖三所示編號甲、乙之花圃（見本院卷第127、128頁），並追加臺灣電力股份有限公司嘉義區營業處（下稱臺電公司嘉義營業處）為被告，請求拆除如附圖三所示編號丙、丁、戊、
己、庚等5支電線桿。核被上訴人前開追加，其所據以主張之基礎事實與其起訴時據以主張訴訟標的之基礎事實同一，追加被告臺電公司嘉義營業處亦同意被上訴人所為追加（見本院卷第80頁），依上開說明，即無不合，應予准許。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。被上訴人黃清水經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准依上訴人、追加被告之聲請，由其等對之為一造辯論判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地係黃順賢、黃詠祐與其他共有人所共有；同段133地號土地則係黃清水、黃順賢與其他共有人共有（以上2筆土地，下稱系爭土地）。上訴人自民國（下同）98年1月起，未經伊等及其他共有人同意，亦無任何合法權源，擅自於系爭土地上平整山坡地鋪設混凝土路面，設置民宿「謙卑園」，且於其上搭蓋涼亭、觀賞庭園、停車場、蓄水池、花圃（末者於一審判決後新建完成，於本院追加起訴）等地上物，並裝設電線桿、管線，復為便利遊客車輛通行，更私自僱工開挖混凝土道路，俾與上開民宿相連接，故上訴人有如附圖一所示編號
A、B、C、D、E、F、G、H1、H3、H4部分之地上物，如附圖一所示編號K之水塔與水管，如附圖三所示編號甲、乙部分之花圃，及如附圖二所示編號I、J、K部分之電線桿；追加被告臺電公司嘉義營業處有如附圖三所示編號丙、丁、戊、
己、庚部分之電線桿，均坐落於系爭131地號土地上，無權占有伊等及其他共有人之系爭131地號土地；又上訴人於系爭133地號土地上，擅將民宿興建於該土地之上，並開挖蓄水池，甚而挖除平整山坡地，形成陡坡，在上架設簡易菜園種植蔬菜、放置水塔等雜物，故上訴人有如附圖一所示H2部分及如附圖二所示T部分之地上物坐落於系爭133地號土地上，亦無權占有伊等及其他共有人之系爭133地號土地，致伊等及其他共有人受有不能使用、收益之損害，上訴人無法律上原因受有使用上開土地利益，且無占有正當權源。上訴人負有拆除私設地上物、刨除混凝土路及花圃，與追加被告臺電公司嘉義營業處負責拔除電線桿等，將土地回復原狀返還伊等及其他共有人全體，並負返還所獲不當得利之責。爰依民法第821條、第767條第1項前段、第179條、第181條、第182條等規定，於原審求為判命：⒈上訴人應將坐落系爭土地上如附圖一、二所示之地上物拆除，並將系爭土地回復原狀，返還全體共有人。⒉上訴人應分別給付系爭131、133地號土地全體共有人各新台幣（下同）63,048元、8,363元之本息，及均自101年3月1日起至騰空、遷讓、返還系爭131、133地號土地止，按月分別給付全體共有人各1,996元、225元等語。
二、上訴人則以：伊與被上訴人曾簽立和解書，雙方已就系爭土地使用現況達成和解，其並非無權占有系爭土地，況伊已將附圖一、二所示之地上物暨系爭132、132之1地號土地出售予王世江，伊就上開地上物已無事實上處分權；且和解書亦明確記載雙方就系爭土地通行權部分已達成和解，被上訴人請求伊拆除通行道路，顯非有據等語，資為抗辯。
三、追加被告臺電公司嘉義營業處則以：依電業法規定伊有供電義務，上訴人當初提出土地所有權狀暨用電位置圖申請用電，設置電線桿本要告知土地所有人並經其同意，因設置位置位於山區，上訴人表示說他要負全部責任，乃依上訴人申請設置，且電線桿如要拆遷亦要根據法院判決為之，伊無法自行拆除等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應將系爭土地如附圖一、二所示之地上物拆除，並將系爭土地回復原狀，返還土地予被上訴人及其他共有人全體；暨分別給付被上訴人黃詠祐、黃清水、黃順賢各742元、131元、436元之本息；並均自上訴人返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人黃詠祐、黃清水、黃順賢各40元、5元、23元；其餘之訴駁回。上訴人對其敗訴部分提起上訴，被上訴人就敗訴部分未聲明不服而確定。
㈠上訴人聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決不利上訴人部分廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒉追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
㈡被上訴人聲明：
⒈答辯聲明：上訴駁回。
⒉追加之訴聲明：
⑴追加被告臺電公司嘉義營業處應將系爭131地號土地如
嘉義縣竹崎鄉地政事務所102年1月21日土地複丈成果圖即附圖三所示編號丙、丁、戊、己、庚等5支電線桿拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人。
⑵上訴人應將系爭131地號土地如嘉義縣竹崎鄉地政事務
所102年1月21日土地複丈成果圖即附圖三所示編號甲、乙之花圃拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人。
㈢追加被告臺電公司嘉義營業處答辯聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地係被上訴人黃順賢、
黃詠祐與他共有人黃榮南、黃榮華、黃榮懷、黃榮環、黃榮茂、黃文、黃國珍、黃樹源、黃振德等人共有；同段133地號土地則係被上訴人黃清水、黃順賢與他共有人黃振德、黃文、黃國珍、黃樹源等人共有。上訴人自96年1月起在系爭1
31、133及同段134地號等山坡地上，開闢設置如附圖一所示之代號A六角形涼亭；代號B花圃；代號C鐵皮造住屋、代號D空地、代號E鐵皮造車棚、代號F空地、代號G鐵造柵門；代號H1、H2、H3、H4之通行道路及代號K之水塔、水管；暨附圖二代號G、T開挖水池；附圖三編號甲、乙之花圃（上開附圖一、二、三地上物下合稱系爭地上物）；及附圖二、三代號I、J、K、丙、丁、戊、己、庚之電線桿（下稱系爭8支電線桿），經營「謙卑園」民宿，並在其上開發、經營遊憩用地。
㈡上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，經臺灣嘉義地方
法院檢察署（下稱嘉義地檢署）提起公訴，經原審於100年7月27日以100年度訴字第138號刑事判決上訴人為累犯，處有刑徒刑10月，上訴人不服提起上訴，經本院於101年11月21日以101年度上更㈠字第79號撤銷上開判決，改判處有期徒刑10月，上訴人不服該判決提起上訴，經最高法院於102年1月31日以102年度台上字第454號撤銷本院更一審判決，發回由本院現審理中（102年度上更㈡字第16號）。
㈢上訴人使用上開嘉義縣○路鄉○○段○○○○號山坡地，經土
地所有權人吳宗正之同意。又追加被告臺電公司嘉義營業處於系爭土地設置系爭8支電線桿，未得被上訴人之同意。
㈣上訴人於97年12月15日與黃租（即黃順賢之父）在林嘉泰住
處簽立和解同意書，同意書內容謂雙方就系爭131、133地號土地上檳榔樹及道路通行權以2萬元達成和解共識，上訴人並約束翁坤宗不得再有鋸檳榔樹等任何未經黃租同意之行為。又陳虹如（即黃詠祐之法定代理人）亦於同日簽立和解書，就系爭131地號土地因上訴人未能測量而由怪手超挖部分土地雙方就現況達成和解：1.由上訴人配合鄧友義設法善後。2.以現況如需加設擋土牆需知會黃金壽。3.道路部分不另追究。4.電線桿部分由電力公司負責。雙方同意和解，以25萬元達成共識。上訴人依約給付使用費予黃租，合計2次，共76,000元；另給付使用費25萬元予被上訴人黃詠祐之法定代理人黃金壽、陳虹如。
㈤上訴人在系爭土地之山坡地上闢設道路、六角形涼亭、花圃
、鐵皮造住屋、鐵皮造車棚、鐵造柵門、水塔、水管、電線桿等建物，其占用面積暨位置，如嘉義縣竹崎地政事務所99年7月27日、101年2月15日、102年1月21日土地複丈成果圖所示，且上開地上物迄今均未拆除。
上開各情，有土地登記第二類謄本、和解同意書、現場照片、勘驗筆錄、嘉義縣竹崎地政事務所101年2月16日嘉竹地測法字第0000000000號、101年3月23日嘉竹地測法字第0000000000號函、102年2月5日嘉竹地測法字第0000000000號函暨其檢附之99年7月27日、101年2月15日、102年2月5日土地複丈成果圖、原審100年度訴字第138號、本院101年度上更㈠字第79號刑事判決書等附卷可稽（見原審附民卷第11-19頁；卷一第6-12、27-28、40-51、53-54、65、117-119、166-168頁；本院卷第80頁反面、101-109、127-128、151-152頁），業經原審依職權調閱前開刑事卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭，均堪信為真實。
六、兩造爭執之事項：㈠被上訴人追加臺電公司嘉義區營業處為被告，其追加是否合
法？㈡上訴人究係於96年1月或98年1月開始在系爭131、133地號土
地上整地建屋？㈢上訴人使用系爭土地有無經過土地所有權人之同意？又上訴
人與被上訴人是否曾就系爭土地使用現況達成和解？㈣被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租
金之不當得利，有無理由？其金額應為若干？
七、本院判斷：㈠上訴人係自96年1月起即開始在系爭土地上整地建屋：
查上訴人主張伊係自96年1月間起即擅自占用系爭土地，開發、經營「謙卑園」民宿，而非自98年1月間起，且本院101年11月21日101年度上更㈠字第79號刑事判決，就上訴人無權占用系爭土地認定時點，亦同上訴人主張（見本院卷第101-105頁），雖被上訴人請求上訴人返還自98年1月起占有系爭土地所受之不當得利利益，然上訴人既自96年1月起即占有系爭土地，本院自應以該時為上訴人無權占用系爭土地之始點，先予敘明。
㈡上訴人占有使用系爭土地並無合法正當權源：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。本件被上訴人主張上訴人無權占有系爭131、133地號土地，然為上訴人所否認，依上揭說明，上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實負舉證之責任。如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由，先予敘明。
⒉上訴人主張如上開不爭執事項㈣所示，伊曾於97年12月15
日與黃租、陳虹如在林嘉泰處簽立和解書，並給付系爭土地使用費，伊有正當使用系爭土地權源云云，並提出和解書為證（見原審卷一第27-28頁）。查：
⑴上開上訴人與黃租和解內容，係上訴人未經黃租同意，
即由翁坤宗鋸掉系爭土地上檳榔樹所為損害賠償，及同意道路通行上開土地代價，並未提及其他使用土地情形，更無記載上訴人於和解後，有權得另於土地上建造如附圖一所示之房舍、涼亭、車庫、遮雨棚。
⑵另上訴人與陳虹如和解內容，係就上訴人未經測量，僱
用怪手超挖系爭131地號土地所成「現況」為賠償，及應設法善後，亦未提及其他使用土地情形，且亦未記載上訴人於和解後得另於土地建造房舍、涼亭、車庫、遮雨棚。
⑶參以上訴人於被訴違反山坡地保育利用條例等案件偵查
中，亦自承和解時，雙方確實未談到蓋房子、搭涼亭、車棚，因那是建地，所以才繼續蓋下去等語（見嘉義地檢署99年度交查字第1553號卷第27頁，下稱刑事交查卷）。
⑷綜上所述，上揭和解書和解範圍，係上訴人未經被上訴
人同意砍除檳榔樹，超挖土地之賠償，並不包括上訴人得繼續占有使用系爭土地。
⒊雖上訴人與陳虹如、黃金壽和解書上註記：「超挖部份使
用權屬乙方（即上訴人）」等文字。惟陳虹如、黃金壽於上開刑事案件原審審理時，證稱：「上訴人與陳虹如於97年12月15日訂立之和解書並無上開註記，該和解僅係就上訴人未經同意毀損系爭131號土地上檳榔樹所為賠償事宜為之，並未同意上訴人繼續使用系爭131號土地，該註記係事後上訴人自行記載」等語（見原審100年度訴字第138號刑事卷第83-94頁，下稱原審刑事卷）；且參以上訴人於嘉義地檢察署97年度偵字第2256號案偵查中，提出與上開內容相同之和解書（見本院100年度上訴字第879號刑事判決第5頁、原審卷一第149頁），其上並無「超挖部份使用權屬乙方」等文字註記，顯見上開和解書於97年12月15日簽立時確無上揭註記。
⒋上訴人於原審刑事庭雖陳稱：因原來沒有記載，當場我們
有用傳真機影印壹份交給陳虹如，她收的是影本，原本在我保管中，因為和解當時黃金壽有答應超挖部分使用權歸乙方，但忘記記載，隔了兩三天以後我打電話給林嘉泰議員，林嘉泰表示可以附註上去，所以我才把它記載上去等語（見原審刑事卷第89頁），然林嘉泰於刑事庭證稱：上訴人有於97年12月15日在伊住處調解與黃金壽等人就嘉義縣○路鄉○○段○○○號土地之使用糾紛，並書立和解書，上訴人賠償25萬元，是挖到土地的賠償費用。黃金壽與陳虹如沒有說上訴人可以在○○段000號土地蓋房子、停車棚、涼亭。伊不知道為何和解書在日期後面有寫「超挖部分使用權歸乙方」文字，上訴人於97年12月15日雙方和解後，沒有打電話給伊，說要在和解書上寫「超挖部分使用權歸乙方」等語（見原審刑事卷第146-147頁）。堪認上開和解書係上訴人事後自行填寫，陳虹如於和解時，並未同意上訴人使用系爭131地號土地。
⒌上訴人於本院審理上開刑事案件時，另舉證人翁坤宗證稱
：和解時，有說要給上訴人使用土地。我住在那裡，所以我知道都沒有超挖的問題等語（見本院100年度上訴字第879號刑事卷第150頁，下稱本院刑事卷），以證明黃租與陳虹如確有同意伊使用系爭土地。惟查，上訴人與黃租簽立之和解書，曾提及應約束翁坤宗不得再有鋸檳榔樹等未經黃租同意之行為，及上訴人與陳虹如簽立之和解書，亦已明白記載就系爭131、133號土地「超挖」乙事和解，則翁坤宗之證述顯與和解書內容矛盾；且翁坤宗亦證稱當時和解要賠償係因上訴人整地挖地，後來颱風天下大雨導致崩塌下來壓到別人土地部分，並非就超挖問題談賠償等語（見本院刑事卷第150頁背面），既係非就超挖問題賠償予證人黃租、陳虹如，自無該筆款項是用以獲得黃租、陳虹如同意其繼續使用前開土地，並得以在上開土地上建造房舍、涼亭、車庫、遮雨棚等行為之可能，是翁坤宗上開證述，尚不足為有利上訴人之認定。況系爭土地共有情形，如上開不爭執事項㈠所示 。縱上訴人與黃租、陳虹如曾成立和解，亦不能謂已得上開土地所有權人全體之同意，而得以繼續後續土地使用。是上訴人辯稱：和解時黃租及陳虹如等均同意伊得繼續使用系爭土地，並在其上興建系爭地上物云云，與事實不符，為不可採。
⒍另林嘉泰於檢察事務官詢問時亦證稱：黃租與上訴人簽立
和解書當時並未談到水塔的事情，況上訴人亦自承「伊確實未跟黃樹源告知要在和解書同意書寫字（即水塔現況雙方不得異議之附註）的事，但伊確實有給他們76,000元，伊才自己寫上去，因為那是事實」等語（見刑事交查卷第
73、131頁），足見黃租與上訴人簽立和解書當時，並未談到水塔是否遷移情事，和解書上附註「水塔現況雙方不得異議」字句，係上訴人自行填寫，上訴人並未告知黃樹源。上訴人抗辯：伊有占有使用系爭土地權源云云，尚非可採。
⒎按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，
或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該條所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。上訴人雖主張系爭地上物有其經濟效用，且不妨害水土保持，被上訴人請求拆屋還地，有權利濫用之情云云；然上訴人無權占用系爭土地，侵害系爭土地共有人所有權，且上訴人於山坡地墾植經營謙卑園民宿，有害水土保持，並嚴重破壞自然生態景觀，上訴人所受之利益即少，而被上訴人暨系爭土地其他共有人，其依民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，難謂有權利濫用之情，上訴人抗辯被上訴人有權利濫用云云，不足採取。
㈢上訴人應拆除系爭地上物；追加被告臺電公司嘉義營業處應
拆除附圖三編號丙、丁、戊、己、庚等5支電線桿，並均將系爭土地回復原狀，返還被上訴人及其他共有人：
⒈上訴人占有系爭土地無正當合法權源，已如前述，則被上
訴人請求上訴人拆除系爭地上物，並將系爭土地回復原狀，自屬有據。上訴人雖於前開刑事案件99年5月8日檢察事務官詢問時先主張已將系爭土地地上物，暨系爭132、132之1地號土地出售與鄭合同，後於原審另主張係出售與王世江，又系爭132、132之1地號土地於100年5月12日以買賣為原因，登記為王世江所有，有權利移轉契約書、土地登記第二類謄本附卷足憑（見刑事交查卷第30、142頁；本院卷第148-1 49頁），顯見上訴人就系爭土地地上物售予何人乙情，先後所述不一，其難令人盡信。上訴人執此辯稱：伊現已喪失系爭地上物事實上處分權限云云，顯不足採。
⒉況按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文。
所謂於訴訟無影響，係指原告或被告不因為訴訟標的之法律關係移轉於第三人，而影響關於為訴訟標的之法律關係之要件而言。」（最高法院44年台上字第1039號判例意旨參照）。查被上訴人於100年2月1日提起刑事附帶民事訴訟，有原審收文戳章附卷可按（見原審刑事附民卷第1頁），縱上訴人於訴訟繫屬中將系爭地上物讓與王世江，然依前揭說明，對本件訴訟仍不生影響，上訴人仍為適格之當事人，不失其為實施訴訟之權能，其就系爭土地仍應負回復原狀義務。
⒊再前揭二紙和解書雖均為有關道路通行權之註記，然被上
訴人黃順賢於偵查中陳稱：「刑事交查卷第38頁照片黑色圈圈內是原來道路位置，上訴人後來又把道路拓寬，改到箭頭所示之位置。」（見刑事交查卷第26頁），則縱上訴人與黃租、陳虹如簽立之二紙和解書皆為有關「道路通行權」或「道路部分不另追究」之註記，然上訴人於和解後嗣將原道路改道並拓寬，顯已逾前開和解書同意上訴人使用道路範圍，為無權占有，被上訴人請求上訴人拆除道路，自屬有據，上訴人執前開和解書主張伊拓寬後之道路有合法占有權源，不足採取。
⒋惟按「電業於必要時，得在地下、水底、私有林地或他人
房屋上之空間，或無建築物之土地上設置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，並應於事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，並應於施工五日前，以書面通知所有人或占有人。」「電業在其營業區域內，對於請求供電者，非有正當理由，不得拒絕。」電業法第51條、第57條分別定有明文。查：
⑴如附圖二所示編號I、J、K；及附圖三所示編號丙、丁
、戊、己、庚等系爭8支電線桿，係上訴人於96年7月26日以伊所有系爭132地號土地有用電需要，向追加被告臺電公司嘉義營業處為新設用電之申請，並於97年2月申請移裝電錶；上訴人又於99年2月25日以系爭132之1地號土地另為新設用電申請等各情，有表燈新設暨電錶移裝登記單用電位置圖、系爭公田段132地號土地所有權狀、電費收據在卷可按（見本院卷第88-95頁）。追加被告依上訴人之申請，於系爭土地設置電線桿，其就系爭8支電線桿方為有事實上處分權限之人，則被上訴人訴請上訴人拆除如附圖二編號Ｉ、Ｊ、Ｋ所示之3支電線桿，自非有據。
⑵另被上訴人於本院追加被告臺電公司嘉義營業處起訴請
求拆除如附圖三所示編號丙、丁、戊、己、庚所示之5支電線桿部分，因追加被告對於系爭土地設置電線桿並未得被上訴人之同意乙節不爭執（見本院卷第80頁反面），且用電位置圖縱記載「本戶申請書用電地址地號與下圖所標示地點確實相同，如有不實願負法律責任」等文字，追加被告尚不因此而免除其查證義務。況追加被告配電設計圖用電地址欄記載為○○路鄉○○段000地號」（見刑事交查卷第64頁），顯與上訴人申請用電之地號不同，追加被告仍未盡其查證義務，繼續於系爭土地設置電線桿，則系爭8支電線桿占用系爭土地難謂有正當法律權源。被上訴人追加請求追加被告臺電公司嘉義營業處拆除附圖三編號丙、丁、戊、己、庚等5支電線桿，並將土地返還被上訴人及其他共有人，則屬有據。是追加被告抗辯：依前開電業法規定，伊對上訴人之用電申請，如無正當理由，不得拒絕，且上訴人申請用電時提出系爭132地號土地所有權狀、暨用電位置圖上用電地址記載亦與權狀相符，上訴人並表示願負全部責任，所以就設置電線桿云云，尚非可採。
㈣被上訴人得依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之不當得利：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；另土地法第105條復規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，是建築基地（即土地）之租金，亦按土地申報地價年息百分之10為限。惟此年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，非謂所有租賃基地之租金必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定，亦有最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例可按。又民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第821條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第293條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付（司法院院字第1950號解釋參照）。本件上訴人訴請被上訴人給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，各該上訴人僅得按其應有部分，請求被上訴人返還所受利益，尚不得依民法第821條規定為全體共有人訴請被上訴人向上訴人及其他共有人為給付（最高法院85年台上字第2391號判決意旨參照）。
⒉查上訴人占有如附圖一、二、三所示土地並無正當合法權
源，已如前述，其因此受有相當於租金之利益，被上訴人得按其應有部分，請求上訴人給付其等自起訴前1日即100年1月31日起回溯5年，相當於租金計算之不當得利；及自100年2月1日起至返還土地止，按月給付相當於租金計算之不當得利。
⒊審酌系爭131、133地號土地地目分別為「林」、「建」，
土地周圍並未有密集人口居住，附近亦鮮少經濟活動，且距番路鄉市區偏遠，上訴人占用系爭土地係為經營民宿謀利等情，業據原審暨本院勘驗現場屬實，本院認上訴人所受相當於租金利益應按年以土地申報地價年息百分之6計算為適當。又系爭131、133地號土地雖均未有98年間申報地價，惟上開兩筆土地申報地價自99年1月起迄今，每平方公尺分別為32元、144元，有系爭土地登記謄本附卷可佐（見原審附民卷第11-15頁），是本院認系爭土地98年間之申報地價以99年度申報地價計算，尚屬合理。
⒋準此，上訴人自98年1月起至100年1月止，占用系爭131地
號土地如附圖二編號A、B、C、D、E、F、G、H1、H2所示土地總面積為1,113平方公尺，以申報地價年息百分之6計算，上訴人每年受有相當於租金之利益為2,137元（計算式：32×1,113×6﹪＝2,137，元以下均四捨五入，下同）；及自100年2月1日起，占用系爭131地號土地，如附圖一編號A、B、C、D、E、F、G、H1、H3、H4及如附圖二編號G所示土地總面積為1, 497平方公尺，上訴人占用系爭131地號土地每年相當於租金之利益為2,874元（計算式：
32×1,497×6﹪＝2,874）。又上訴人於98年1月起至100年1月止，占用系爭133地號土地如附圖二編號T所示土地總面積為29平方公尺，其每年受有相當於租金之利益為251元（計算式：144×29×6﹪＝251）；及自100年2月1日起，占用系爭133地號土地如附圖一編號H2及如附圖二編號T所示土地總面積為30平方公尺，其每年受有相當於租金利益為259元（計算式：144×30×6﹪＝259）。是上訴人占用系爭131、133地號土地，自98年1月起至100年1月止，計分別受有2,137元、251元；暨自100年2月1日起，亦分別受有2,874元、259元之相當於租金之不當得利利益。
⒌查被上訴人就系爭土地應有部分如附圖二應有部分欄所載
。是被上訴人黃詠祐、黃順賢請求上訴人給付系爭131地號土地均自98年1月起至100年1月止，共計25個月相當於租金之利益分別為742元（2,137×25/12×1/6＝742）、371元（2,137×25/12×1/12＝371），及均請求自100年2月起至返還系爭131地號土地止，按月給付40元（2,874×1/12×1/6＝40）、20元（2,874×1/12×1/12＝20），均屬有據。另被上訴人黃清水、黃順賢請求上訴人給付系爭133地號土地均自98年1月起至100年1月止，共計25個月相當於租金之利益應分別為131元（251×25/12×1/4＝131）、65元（251×25/12×1/8＝65），及均請求自100年2月起至返還系爭133地號土地止，按月給付5元（259×1/12×1/4＝5）、3元（259×1/12×1/8＝3），亦屬有據。
準此，上訴人應分別給付被上訴人黃詠祐、黃清水、黃順賢各742元、131元、436元之本息，及均自100年2月1日起至系爭土地回復原狀，並返還之日止，按月給付黃詠祐40元、黃清水5元、黃順賢23元。
⒍上訴人辯稱：伊因使用系爭土地，業已給付被上訴人黃詠
祐使用費25萬元，其占有系爭土地並非無法律上原因，且系爭土地地處偏遠，經濟價值微薄，25萬元遠高於一般租金之行情云云。惟上訴人支付與被上訴人黃詠祐之25萬元，核與本件上訴人無權占有之事實無涉，已如前述，是其上開所辯，無可採取。
八、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項前段、第179條、第181條、第182條規定，請求上訴人拆除系爭地上物（除附圖二編號Ｉ、Ｊ、Ｋ電線桿部分外），並將系爭土地回復原狀，返還全體共有人，暨給付如上所述相當租金之不當得利利益，為有理由，應予准許。至上訴人無拆除附圖二編號Ｉ、Ｊ、Ｋ電線桿部分之權限，原審判決主文第1項就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第一、二項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人追加請求上訴人拆除如附圖三編號甲、乙之花圃，暨追加被告臺電公司嘉義營業處拆除編號丙、丁、戊、己、庚5支電線桿部分，均為有理由，爰判決如主文第四、五項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之追加之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 吳森豐法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
書記官 蔡振豐