臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第4號上 訴 人 詮鴻不動產有限公司法定代理人 江采穗訴訟代理人 湯光民 律師被 上訴人 陳維瀅訴訟代理人 何永福 律師複 代理人 陳中為 律師被 上訴人 陳盈盈上列當事人間請求給付仲介費等事件，上訴人對於中華民國100年11月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度訴字第261號）提起上訴，本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人陳維瀅應給付上訴人新臺幣叁拾玖萬元；被上訴人陳盈盈應給付上訴人新臺幣柒萬元，及均自民國一百年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。被上訴人陳盈盈經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准依上訴人聲請，由其對之為一造辯論判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊與被上訴人陳維瀅於民國（下同）99年12月07日簽立「中信房屋專任委託銷售契約書」（下稱系爭銷售契約書），由陳維瀅委託伊代為銷售其所有嘉義市○○路○○○○○號房屋（下稱系爭房屋），被上訴人陳盈盈經伊行銷人員介紹，帶往看屋，當場出價新臺幣（下同）1,450萬元，與委賣售價1,480萬元甚為接近，成交可能性很大，上訴人當日乃將本物件全套之謄本資料交被上訴人陳盈盈帶回參考，並於100年4月2日邀被上訴人陳維瀅、陳盈盈（下稱被上訴人2人）至伊公司當場議價，然未成交，嗣後被上訴人2人為規避仲介費用給付，私下或透過其他仲介公司協商，於100年4月16日完成買賣，由陳盈盈之兄陳盈達出面為買受人，被上訴人2人顯然違反約定。爰依系爭銷售契約書貳之第5條第1項、第2項第4、5款之規定，請求被上訴人陳維瀅、陳盈盈分別給付87萬元、29萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人陳維瀅、陳盈盈應分別依序給付上訴人87萬元、29萬元，及均自100年5月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人陳維瀅則以：系爭銷售契約已由原本之專任委託變為一般委託關係，伊可以自行找仲介，不一定要由上訴人銷售，故上訴人主張類推適用系爭銷售契約書貳之第5條第2項第5款之規定，為無理由。且上訴人亦不否認伊不認識被上訴人陳盈盈，系爭房屋係事後透過全國仲介公司以1,435萬成交，且已給付仲介費，則上訴人不可再請求伊支付服務費。縱伊違約，違約金應為百分之2等語，資為抗辯。並為聲明：上訴駁回。
三、被上訴人陳盈盈於原審則以：帶看紀錄表只說明不能與屋主私下成交，伊不清楚陳維瀅之電話及住處，本件購屋過程完全合法，否則伊何需支付服務費用予京城房屋企業社，上訴人就此未能舉證證明，全係臆測之詞等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人陳維瀅於99年12月07日與上訴人簽立系爭銷售契約
書，委託代為銷售系爭房屋，委託售價1,588萬元，委賣期間自99年12月7日起至100年3月31日止。復於100年4月2日簽立契約內容變更同意書（下稱系爭變更同意書），變更委託售價為1,450萬元，延長合約期限至100年4月30日止。
㈡被上訴人陳維瀅於100年4月03日，就系爭房屋，另與京城房
屋企業社（下稱京城房屋）簽訂委託銷售契約書，期間自100年4月3日起至100年7月3日止，委託價額1,480萬元。
㈢被上訴人陳盈盈於100年3月27日、31日，經上訴人之行銷人
員黃意婷介紹，帶看系爭房屋，陳盈盈當日簽立上訴人帶看記錄回報表2份。嗣被上訴人2人於100年4月02日受邀至上訴人處，但未親自見面，僅透過上訴人從中斡旋進行議價，然議價不成立。
㈣被上訴人陳維瀅經由京城房屋企業社營業員於100年4月16日
與訴外人陳盈達（即陳盈盈之兄）簽訂買賣契約，買賣價金1,435萬元，並於100年05月13日完成過戶登記，被上訴人陳維瀅、陳盈達並已分別支付10萬元、8萬元之仲介費用。㈤「100年3月31日上訴人帶被上訴人陳盈盈至現場看屋過程之
錄音電子檔及譯文」、「100年4月02日被上訴人陳盈盈至上訴人處議價過程之錄音電子檔及譯文」、「100年4月02日被上訴人陳維瀅於上訴人處簽訂延期合約及進行議價過程之錄音電子檔及譯文」形式為真正。
㈥上訴人於100年05月13日以嘉義後湖246號存證信函要求被上
訴人陳維瀅支付87萬元之服務報酬及違約金，被上訴人陳維瀅於同年月19日以嘉義中山路175號存證信函回覆表示：伊不同意支付任何服務費用。
上開各情，有房屋專任委託銷售契約書、契約內容變更同意書、帶看紀錄回報表、買賣契約書、仲介費用收據、建物謄本等附卷可稽（見原審卷第12-18、51-57、74-88、88-90頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人陳維瀅將系爭房屋，經由第三人介紹銷售予被上訴
人陳盈盈，是否違反系爭委託銷售契約書第5條第2項第4、5款之約定？㈡被上訴人陳盈盈是否應依上訴人提出之帶看紀錄表給付仲介
報酬？㈢上訴人若得向被上訴人2人請求違約金金額多少為合理?
六、本院之判斷：㈠被上訴人陳維瀅將系爭房屋，經由第三人介紹銷售之行為，是否違約：
⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一、二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。上訴人主張系爭變更同意書特別約定事項，係約定被上訴人陳維瀅自行出售系爭房屋予朋友時，無需支付服務費用，而不包括透過仲介公司出售云云，惟為被上訴人陳維瀅所否認。查系爭變更同意書之特別約定事項約定：「業主如有客戶成交者，則不需支付任何服務費用。如本公司成交者，服務費用2％」等語（見原審卷第17頁）。所稱「客戶」，究僅指被上訴人陳維瀅自行銷售，亦或包括委託其他不動產仲介公司銷售，兩造就此有所爭執，其契約文義即有不明，本院依上揭判例意旨，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，以探求當事人立約時之真意如下：
⑴按系爭銷售契約書上委託人簽認欄規定：「⒊除本契約書及
其附件外，任何口頭約定均不生效力」（見原審卷第12頁），則有關系爭房屋之委託銷售事項，上訴人與被上訴人陳維瀅所有約定本應均以契約書及附件為準。而依上訴人、被上訴人陳維瀅均不爭執之100年4月02日簽立系爭變更同意書前之錄音譯文：「陳維瀅：我朋友就說契約到期要來看屋。朋友還沒到期就在那邊說了。」「陳總：我說這樣，你們的客戶你們自己帶過去，那讓我們到月底，我收尾這些客人，反正我們客戶也沒強碰；陳維瀅：那我朋友要看我也可以帶去看。到期了，我也跟人家說我交給人家期間我不會去干涉，我說到期，人家也說好啦，等到期再來看。」「陳總：說真的，我們不要再撥出去外面仲介公司，你自己的客戶朋友；陳維瀅：沒有啦，不是仲介，我自己朋友的。」「陳總：你們自己朋友你們成交簽約也沒差，我也不會追你們服務費別擔心，我只想說公司5組客人讓我們收尾一下；陳維瀅：我也不要再跟人簽了，我想說我自己貼自己電話。」「陳維瀅：我自己朋友就不算了，我板子就都不要拆，但我自己朋友介紹就跟你們無關，那如果你們成交就算你們的」「陳維瀅丈夫：除非是他們賣的算他們的，我們賣的他們不要管，總不能說我有仲介朋友要買，不能處理啊。」等語（見原審卷第174頁反面、175頁反面-177頁），可知簽立系爭變更同意書前，被上訴人陳維瀅有表示系爭房屋係伊朋友要看屋，而非其他仲介公司，亦即系爭變更同意書所載之「客戶」當指被上訴人陳維瀅之朋友，而非其他仲介公司，甚為明確。
⑵參以證人即上訴人員工江昭樺於原審證稱：「契約內容變更
同意書是伊寫的，當時尚有被上訴人陳維瀅及其先生在場。當天陳維瀅強調有朋友要看屋，雙方達成共識，若陳維瀅朋友喜歡，有達成交易，就不需支付任何服務費用，但不可再交給任何仲介公司，陳維瀅說是朋友要看，不是仲介公司，故才於同意書載明『業主如有客戶成交，則不需支付任何服務費用，如本公司成交者，服務費用2％』。因陳維瀅一直強調是朋友，不是仲介公司，也說明不會再交給其他仲介公司，伊才未將不可交由其他仲介公司代售之字句載明於同意書。」等語（見原審卷第147-148頁），可知系爭變更同意書簽訂時，因被上訴人陳維瀅一再表示不會將系爭房屋交由其他仲介公司銷售，江昭樺才未將「被上訴人陳維瀅同意不將系爭房屋交由其他仲介銷售」字句載明於系爭變更同意書，益徵上開所稱「客戶」，應係僅指被上訴人陳維瀅自行銷售，而不包括委託其他不動產仲介公司無訛。被上訴人陳維瀅辯稱：所謂仲介朋友係指仲介介紹之朋友云云，顯不可採。
⑶基上，上訴人與被上訴人陳維瀅簽立系爭變更同意書，因有
上開特別約定事項約定，顯然係合意排除系爭銷售契約書貳、第5條第2項第4款：「委託期間內，甲方自行銷售」之違約約定，至於同條項款：「委託期間內，甲方……經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。」、第5款約定：「甲方於委託期間屆滿後三個月內與乙方所曾媒介交易之人或其配偶、三親等內親屬成交者。」之違約約定，則並未在排除之列。因之，於委託期間內，被上訴人陳維瀅將系爭房屋自行銷售與朋友之行為，不受契約之拘束，然經由第三人介紹銷售之行為，仍應受該款規定之拘束，應堪認定。
⒉證人凌啟文（即全國不動產一京加盟店店長）於原審證稱：
「伊因仲介陳盈盈向陳維瀅買文化路17-28號建物而與2人認
識，去年伊經過文化路看到系爭房屋要賣，今年三月伊打給屋主問與中信房屋合約到何時，屋主說到三月底，之後屋主向伊表示合約延到四月底，本人可以賣，也可以讓別間仲介公司賣，故伊於4月3日時找屋主簽一張一般委託，大約4月9、10日陳盈盈就打電話表示要看房子，故伊帶陳盈盈及其哥哥陳盈達到現場看屋，陳盈盈表示中信房屋曾經帶看系爭房屋，後來在4月17日下午，買方出價1,400萬，賣方願意以1,450萬，賣方要給我們2％仲介費，最後以1,435萬成交，賣方給我們15萬，買方給我們8萬，15萬部分我要幫賣方繳增值稅5萬。」「與陳維瀅簽約的是陳盈達。當時開口說要買的是陳盈達，後來伊有聽到係陳盈達兄妹共同出資購買」等語（見原審卷第66-68頁）。而被上訴人陳維瀅坦認與被上訴人陳盈盈達成買賣契約，係由訴外人「全國不動產仲介公司」居間促成，且均付給相當之仲介報酬等情（見本院卷第63頁），且被上訴人陳盈盈不否認出資100萬元（見原審卷第128頁），亦為系爭房屋買受人之一，因陳盈達具公務人員身分，辦理貸款時可取得較高之貸款額度，故以陳盈達為登記名義人（參「100年3月31日上訴人帶被上訴人陳盈盈至現場看屋過程之錄音電子檔及譯文」第25分29秒至28分15秒處），是被上訴人陳盈盈辯稱伊非買受人云云，洵不足採。又被上訴人陳盈盈或其三等親內之胞兄陳盈達，對被上訴人陳維瀅而言，為系爭銷售契約書貳、第5條第2項第5款所稱「上訴人所曾媒介交易之人」，故被上訴人2人於委託期間屆滿前即100年4月16日簽訂買賣契約，並於100年5月13 日過戶登記完成，顯然違反系爭委託銷售契約書貳、第5條第2項第4、5款之約定，應堪認定。
㈡被上訴人陳盈盈是否應依上訴人提出之帶看紀錄表給付仲介報酬：
⒈按「民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機
會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付。」（參照最高法院52年台上字第2675號判例）。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是上訴人就其與被上訴人陳盈盈間有居間契約存在，且有居間報酬給付請求權存在之事實，負舉證之責。
⒉上訴人主張被上訴人陳盈盈經黃意婷於100年3月31日帶看系
爭房屋，並簽立一帶看紀錄回報表，並應其要求提供系爭房屋土地建物謄本，被上訴人陳盈盈並至上訴人處出價等語，並提出帶看紀錄回報表為證（見原審卷第18頁）；被上訴人陳盈盈固不否認該帶看紀錄回報表係伊所簽名，但辯稱：銷售人員並未解釋備註欄部分，對伊顯有不公云云。惟查，被上訴人陳盈盈親筆簽名於其上之上訴人帶看紀錄回報表備註欄第二條約定：「帶看之客戶私下與屋主成交者，必須按成交總價給付百分之2作為服務報酬，不得有任何異議。」（見原審卷第18頁）。參以被上訴人陳盈盈於原審辯稱：「伊第一次及第二次看房子時我只是試探性問屋主底價要賣多少，仲介說大概1,480萬元，可從1,450萬元談起，伊跟仲介公司說伊買不起就離開了，但黃意婷一直打電話邀伊至上訴人處與屋主洽談，伊於99年4月02日從1,350萬出價，上訴人斷然拒絕，伊待一小時就離開了。」等語（見原審卷第64頁），倘兩造未成立居間契約，衡情上訴人係不動產仲介商，殊無耗費諸多時間、人力、兩次帶看現場、交付系爭不動產登記謄本、及聯絡被上訴人陳維瀅見面議價等，而被上訴人陳盈盈亦知上訴人為不動產仲介商，苟非與其成立居間契約，於將來買賣不動產成立時給付報酬，焉可能要求其提供上述各項服務。且居間契約，雙方合意即可，本非要式行為，況被上訴人陳盈盈亦不否認別家仲介公司帶看房屋，不會簽立收取仲介費之契約（見本院卷第75頁），是自不能僅以雙方未明訂書面契約，即否認兩造間已達成居間合意及報酬給付之約定。又被上訴人陳盈盈於上訴人帶看紀錄回報表上簽名之際，本應詳閱其上記載事項，且備註欄文字尚非過小，而有不能注意之情，縱黃意婷未告知服務報酬若干，然參以100年3月31日被上訴人陳盈盈看屋過程錄音譯文，上訴人已告知被上訴人陳盈盈需收取百分之2之服務費用，陳盈盈則表示應比照被上訴人陳維瀅將服務費用減半，即僅收取百分之1之服務費用（見原審卷第52頁），是被上訴人陳盈盈就伊應支付服務費用，自不能諉為不知，尚不能因此免其給付之責。且被上訴人陳盈盈經營新娘整體造型工作室（見原審卷第187-191頁），衡情並非無智識之人，當知委託不動產仲介公司買賣房屋，須支付一定之仲介費用，是被上訴人陳盈盈辯稱伊未與上訴人成立居間契約，系爭帶看紀錄回報表僅約束業務員，對伊無拘束力云云，洵無足採。
⒊綜上，堪認被上訴人陳盈盈確有委請上訴人居間購買系爭房
屋，並已知悉買賣成交時須給付報酬之事，上訴人與被上訴人陳盈盈間已成立居間契約，嗣被上訴人陳維瀅、陳盈盈雖另經由全國不動產居間仲介促成系爭房屋之買賣，然被上訴人陳盈盈買受系爭房屋之機會，確係由上訴人所提供，揆之前揭說明，被上訴人陳盈盈應依約給付報酬，自屬當然。且被上訴人陳盈盈既有提高出價意願，而欲委託全國不動產買受系爭房屋，並非不能詢問上訴人是否能依提高後之價格再與被上訴人陳維瀅居間斡旋，及其行為是否有違約之情，則上訴人僅剩不到一個月之委賣期，為求成交，當盡力居間斡旋，並非無成交之可能，然被上訴人陳盈盈竟未知會上訴人，自難執此藉口免除依上訴人提出之帶看紀錄表給付仲介報酬之義務。
㈢上訴人得向被上訴人2人請求違約金之合理金額：
按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院著有79年台上字第1915號判例可資參照）。被上訴人2人有違約之情，業經本院上述所認定，參以系爭變更同意書特別約定事項，系爭房屋倘由上訴人售出，被上訴人陳維瀅需支付委託銷售金額1,450萬元百分之2即29萬元之服務費用，是上訴人此部分之請求，自屬有據，應予准許。逾此金額範圍之請求，尚非有據，應予駁回。另兩造雖約定被上訴人陳維瀅若違約，應支付百分之2違約金，然稽之一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受之損害，可認本件約定之違約金額過高，爰酌減為10萬元，方屬合理。另系爭帶看紀錄回報表備註欄二約定之百分之2服務報酬，雖名為服務報酬，然實具違約金之性質，倘約定過高，法院亦得減至相當之數額。是上訴人請求被上訴人陳盈盈給付29萬元違約金，然參諸一般居間實務，居間報酬常因最後買賣標的物成交價高低而有議價空間，應係指居間報酬之收取比例尚有彈性，且應係低於原約定之百分之2服務費用，更何況，買賣雙方就價金之商議，亦受居間報酬金額多寡之影響。查不動產仲介公司依一般仲介流程會提供帶看、議價、簽約、點交，本件上訴人僅提供帶看、議價等情，此為被上訴人陳盈盈所不爭，參酌上訴人先前已派員帶看系爭房屋2次，並送交土地建物謄本等，且安排與被上訴人陳維瀅議價，均屬買賣重要事項，而未完成者為成交後後續簽約、點交事宜，縱被上訴人陳盈盈有違約之情，上訴人請求29萬元之違約金尚屬過高，本院爰酌減為7萬元，方屬公允。
七、綜上所述，上訴人依系爭委託銷售契約書貳之第5條第1項、第2項第4、5款，及居間契約之法律關係，請求被上訴人陳維瀅、陳盈盈應各給付39萬元、7萬元，及均自100年05月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡勝雄法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
書記官 蔡振豐