臺灣高等法院臺分院民事判決 101年度上易字第72號上 訴 人即 原 告 張惠玲訴訟代理人 黃逸柔 律師上 訴 人即 被 告 遠東機械工業股份有限公司法定代理人 莊國輝訴訟代理人 林春發 律師上列當事人間給付違約金事件，兩造對於中華民國100年12月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度訴字第535號），各自提起上訴，本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、上訴人即原告張惠玲（下稱張惠玲，或稱上訴人張惠玲）方面：
一、於原審起訴主張：緣出賣人遠東機械工業股份有限公司（係原審被告，亦為上訴人，下稱遠東機械公司，或稱上訴人遠東機械公司）就其所有坐落嘉義市○○段○○○○號、面積92平方公尺，及同段222地號、面積97平方公尺之兩筆土地（下稱系爭土地），授權訴外人郭明新代理與買受人即上訴人張惠玲，於民國（下同）一百年三月二十二日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定總價金為新台幣（下同）一千零三十萬元，簽約金六十萬元，尾款九百七十萬元。兩造並於一百年三月二十九日與訴外人永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）共同簽立信託契約（下稱系爭信託契約），由受託銀行以信託財產（買方匯入信託帳戶之款項）代為履行價金給付之義務。而伊至一百年五月二十五日止，已將應給付之買賣價金一千零二十二萬七千元，全部匯入上開信託專戶，其餘七萬三千元款項，則因兩造於一百年五月二十五日前已協議由上訴人遠東機械公司作為瑕疵擔保給付之補貼，並於同年五月二十六日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定由遠東機械公司負擔給付上開七萬三千元之款項予永豐銀行之義務，是依系爭買賣契約第三條第一項第四款第一目、第三目之約定，伊既已於上開期日給付全部價金，則遠東機械公司應自伊履約完成後，立即向永豐銀行辦理清償貸款及塗銷系爭土地原設定之抵押權。縱遠東機械公司未能一百年五月二十五日與伊同日給付，亦應於上開簽立系爭協議書之一百年五月二十六日為給付，且因款項已信託予貸款銀行即永豐銀行，及伊可隨時簽立指示通知書撥付信託款清償，辦理貸款清償僅需一日之工作天即可完成；依系爭買賣契約第三條第一項第四款第三目約定，遠東機械公司最遲應於清償日起七日內即一百年六月二日，完成系爭土地上原設定抵押權之塗銷，否則應負給付遲延責任；但遠東機械公司遲至一百年八月五日始將系爭土地原設定之抵押權辦理塗銷完畢；故自一百年六月三日起遠東機械公司應就抵押權塗銷之履行義務負遲延違約責任；即依系爭買賣契約第七條約定，每天按買方已支付買賣價金千分之一即一萬零二百二十七元，計算違約金；依此，自一百年六月三日起至同年八月五日止，合計遲延六十四天，違約金合計為六十五萬四千五百二十八元（計算式10,227×64＝654,528）；伊已分別於一百年七月二十一日、同年八月十六日、二十五日，以嘉義中山路郵局第二三七、二六九、二八○號存證信函催知遠東機械公司違約乙情，並請於文到三日內依約履行及給付違約金，而遠東機械公司已於一百年七月二十五日收受，卻遲至一百年八月五日始完成抵押權之塗銷，復於同年八月二十六日最後一次收受伊請求給付違約金之意思表示，迄仍未給付；爰並請求自一百年八月三十日起，按年息五%計算遲延之利息等語（原審判命上訴人遠東機械公司應給付上訴人張惠玲173,859元，及自100年8月30日起至清償日止按年息5%計算之利息；而駁回上訴人張惠玲其餘之請求。嗣上訴人張惠玲、遠東機械公司分別就其受敗訴部分，聲明不服，各自提起上訴）。
二、於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠依證人即代書何銘儒、證人即永豐銀行職員丁皇文在原審之
證述，及依系爭買賣契約第三條第一項第四款第一、三目、第六條，與兩造及貸款銀行間之授信契約等約定，賣方遠東機械公司有塗銷抵押權登記之義務，而塗銷抵押權之登記係自買方會同賣方清償貸款之清償日起七日內即應辦理完畢。
因賣方既有義務塗銷該系爭土地上原設定抵押權之登記，雙方又協議土地價金扣減七萬三千元以為瑕疵擔保責任之免除，買方支付價金義務既已約明直接扣減七萬三千元，其意當指買方無須先行支付總數一千零三十萬元後，賣方再行退款七萬三千元；且依證人丁皇文之證述，買方之伊可隨時簽立指示撥款通知書並於簽立之當天即可完成清償。從而，伊於一百年五月二十五日將應付之價金全數匯入信託專戶，則於該日本可同時簽立撥款指示通知書而當天可完成清價，則伊會同賣方清償之義務，即可於五月二十五日（最遲5月26日）完全履行無訛。原判決認遠東機械公司僅須自一百年七月十三日起始負給付遲延之責任，尚有違誤。
㈡伊依系爭信託契約，並無補足總金額至一千零三十萬元並匯
入信託專戶之義務；伊是否匯款補足至一千零三十萬元入信託專戶，與遠東機械公司清償其抵押借款，以辦理塗銷系爭土地原設定抵押權之登記，並無一定之關聯及前提性。
三、依上，爰求為判決：㈠上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項部分，暨命
負擔訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人遠東機械公司應再給付上訴人張惠玲470,442元，及自一百年八月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人遠東機械公司負擔。
貳、上訴人遠東機械公司於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、遲延違約責任係以「有可歸責賣方之事由」為要件，代書之遲延不能視為渠之遲延：
㈠本件因代書何銘儒個人因素致辦理系爭土地原設定抵押權塗
銷遲延，但代書何銘儒既同時係對造與渠之使用人，則何以關於債之履行有故意或過失時，渠應與自己之故意或過失負同一責任？依兩造所簽訂之不動產買賣契約書第三條第四項第三款之約定，遲延違約係採「有可歸責賣方之事由」為要件，此即民法第二百二十四條所規定「當事人另有訂定」之情形，應排除民法第二百二十四條本文「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」之適用。原判決將代書之遲延視為渠之遲延，顯然違誤。
㈡張惠玲係於一百年七月十二日簽立撥款指示通知書，指示償
還渠於永豐銀行部分貸款，永豐銀行則於翌日即一百年七月十三日通知代書何銘儒領取抵押權部分塗銷同意書、契約書及他項權利證明書等文件，以辦理抵押權塗銷登記；但代書何銘儒係於同年月十五日始前往領取，此參證人即永豐銀行副理丁皇文於原審之證述即明，故一百年七月十三日至十五日縱有遲延，亦不可歸責於渠。
㈢本件抵押權部分塗銷登記手續繁雜，牽涉到上百筆以上房地
，承辦之何銘儒代書亦需時間準備相關資料及表格文件，而於一百年七月十五日永豐銀行始將塗銷同意書、契約書等文件交由代書進行部分塗銷，此由代書何銘儒於原審證稱需要
三、四天作業時間即明，故一百年七月十五日至七月十九日係屬代書合理作業時間，不可歸責於渠。
㈣何銘儒代書於一百年八月三日十四時四十分向地政機關送件
申辦抵押權部分塗銷登記，一百年八月五日辦理塗銷完畢，此均屬正常之作業流程。
二、縱認渠有遲延違約，違約金亦屬過高，應予酌減；原審並未就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益及一般客觀事實、社會經濟狀況暨當事人所受損害情形加以審酌，遽以每日違約金一萬零二百二十七元計算，顯屬過高，應予酌減。
三、依上，求為判決：㈠上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
叁、兩造爭執及不爭執事項：
一、兩造不爭執之事實：㈠上訴人遠東機械公司授權訴外人郭明新代理與上訴人張惠玲
於一百年三月二十二日就坐落嘉義市○○段○○○○號、面積92平方公尺，及同段222地號、面積97平方公尺等之系爭土地簽訂系爭買賣契約，約定總價金為一千零三十萬元，簽約金六十萬元，尾款九百七十萬元。
㈡兩造另於一百年三月二十九日與第三人永豐銀行共同簽立信
託契約；信託目的，為保障甲方（即張惠玲）與乙方（即遠東機械公司）間不動產買賣交易安全，甲方委託丙方（即永豐銀行）於信託存續期間控管信託財產（即買賣價金），並代甲方履行對乙方之買賣價金給付義務。第三條第一項則約定「本信託契約所稱信託金（明細如下表所示）。惟信託財產數額悉以丙方實際收受者為準。」「第一期簽約款六十萬元」欄位則約定：「甲方應於乙方辦妥產權移轉登記前將款項存入信託帳戶。但甲乙雙方買賣契約另有約定者，經乙方於本契約特別聲明同意者，從其約定。」㈢系爭買賣契約第三條第一項第四款第一目【原判決載為：第
三條第四點第（一）項】約定：「買方應於所有權移轉登記完竣後三日內，會同清償賣方原有貸款，俟完成抵押權塗銷後三日內，支付剩餘尾款並同時點交買賣標的物結案。」、第三目【原判決載為：第三條第四點第（三項）】約定：「抵押權塗銷事宜，由賣方配合代書辦理，並應自第（一）項（即上開第一目）清償日起七日內完成，否則應負遲延違約責任。」㈣系爭買賣契約第七條第一項約定：「除因不可抗力之事由外
，若有可歸責賣方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）賣方應按買方已支付價款千分之一計算違約金予買方，買方並得於該期支付之價款中逕為扣除……。
」㈤上訴人張惠玲至一百年五月二十五日止，共計已給付系爭土
地之買賣價金一千零二十二萬七千元，尚餘尾款七萬三千元。兩造並於一百年五月二十六日簽立協議書，內容略為：「‥‥就土地（即系爭土地）遭佔用所造成之瑕疵擔保責任，雙方協議由賣方補貼買方三分之一即柒萬參仟元整而免責，並自買賣總價款中扣除；而對鄰地之越界情形所造成之私權等爭議，亦同時移交由買方全部承受處理，爾後一概與賣方無涉。」㈥系爭土地已於一百年五月二十七日移轉登記為上訴人張惠玲名義。
㈦依永豐銀行於一百年八月一日函所載意旨：永豐銀行曾通知
上訴人遠東機械公司，應依上開協議書約定之七萬三千元匯入該銀行之信託專戶；上訴人遠東機械公司於一百年六月三十日匯入七萬三千元至永豐銀行之信託專戶；而上訴人張惠玲於一百年七月十二日簽署撥款指示通知書。
㈧上訴人遠東機械公司委由代書於一百年八月三日送件，於同年八月五日辦妥系爭土地之塗銷抵押權事宜。
二、兩造爭執之事項：㈠上訴人遠東機械公司有無匯七萬三千元入信託專戶之義務？㈡系爭契約第三條第一項第四款第一目：「會同清償賣方原有
貸款」及第三目：「抵押權塗銷事宜，由賣方配合代書辦理，並應自第一目【原契約載為第（一）項】清償日起七日內完成，否則應負遲延違約責任。」其中「清償日」所指為何？㈢上訴人張惠玲請求上訴人遠東機械公司給付違約金及利息，
有無理由？應以若干為適當？㈣系爭買賣契約所約定之違約金核計基準，是否過高？
肆、本院之判斷：
一、上訴人張惠玲主張上訴人遠東機械公司授權訴外人郭明新代理其與上訴人張惠玲，於一百年三月二十二日就系爭土地簽訂總價金一千零三十萬元、簽約金六十萬元、尾款九百七十萬元之系爭買賣契約；兩造並於同年月二十九日與訴外人永豐銀行共同簽立信託契約，由受託銀行以信託財產代為履行價金給付之義務。上訴人張惠玲於一百年五月二十五日止，共計已給付系爭土地之買賣價金一千零二十二萬七千元，尚餘七萬三千元未給付。兩造並於一百年五月二十六日簽立系爭協議書（即就上開七萬三千元如何抵付之約定），而系爭土地即於一百年五月二十七日移轉登記予上訴人張惠玲名義；又永豐銀行曾通知上訴人遠東機械公司應將上開協議書約定之七萬三千元匯入永豐銀行；上訴人遠東機械公司於一百年六月三十日匯入該七萬三千元予永豐銀行，上訴人張惠玲於一百年七月十二日簽署撥款指示通知書；上訴人遠東機械公司委託代書何銘儒於一百年八月三日向地政機關送件，於同年八月五日辦妥系爭土地之塗銷抵押權事宜等情，為兩造不爭執之事實，並已敘明如前，且有上訴人張惠玲提出之系爭買賣契約書、永豐銀行信託契約、永豐銀行信託部「交易安全信託業務」辦理事項通知、指示通知書、系爭協議書、永豐銀行嘉義分行一百年八月一日（100）字第00012號函、系爭土地之土地登記第二類謄本等影本為證（見原審卷第3-17頁），復有嘉義市地政事務所一百年十月二十五日嘉地一字第100000 9212號函及所附系爭土地於一百年五月二十六日收件嘉地字第064200號所有權移轉登記申請書、一百年八月三日收件嘉地字第095150號抵押權塗銷登記申請書、嘉地字第095160號抵押權內容變更登記申請書影本三份等在卷可參（見原審卷第48-102頁），自堪信為真實。
二、上訴人遠東機械公司有無匯七萬三千元入信託專戶之義務部分：
（一）上訴人張惠玲固主張依據系爭買賣契約第三條第一項第四款第一目、第三目、第七條第一項，及信託契約與擔保授信契約之約定，塗銷系爭土地抵押權登記，須匯入買賣總價金，係兩造均有之認知，即信託帳戶須入帳買賣總價金一千零三十萬元，始發生清償的效力，而系爭協議書並不影響信託契約之約定，又塗銷抵押權登記係上訴人遠東機械公司之義務，要如何塗銷，賣方應配合，買方不需要配合，故一百年五月二十六日上訴人遠東機械公司即有將剩餘款七萬三千元匯入信託專戶之義務等語。惟查：
㈠按兩造所簽訂之系爭買賣契約第三條第一項第四款第一目
、第三目、第七條第一項固分別約定：「買方應於所有權移轉登記完竣後三日內，會同清償賣方原有貸款，俟完成抵押權塗銷後三日內，支付剩餘尾款並同時點交買賣標的物結案。」、「抵押權塗銷事宜，由賣方配合代書辦理，並應自第一目【原契約係載為第（一）項】清償日起七日內完成，否則應負遲延違約責任。」、「除因不可抗力之事由外，若有可歸責賣方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）賣方應按買方已支付價款千分之一計算違約金予買方，買方並得於該期支付之價款中逕為扣除‥‥。」（見原審卷第3頁正、反面）。惟據系爭買賣契約所載，其第三條第一項第四款第一目、第三目係分別約定關於買方之「會同清償賣方原有貸款」義務，及賣方「抵押權塗銷」義務，而第七條第一項、第二項則係分別約定賣方、買方違反系爭買賣契約且有可歸責事由時，所應負之遲延責任；但就系爭餘款七萬三千元，應如何解決、處理，則均未為明確之約定，則上訴人張惠玲上開之主張，尚難逕認有據。
㈡依兩造於一百年五月二十六日簽立之系爭協議書，其內容
略為：「‥‥就土地（即系爭土地）遭佔用所造成之瑕疵擔保責任，雙方協議由賣方（即上訴人遠東機械公司）補貼買方（即上訴人張惠玲）三分之一即柒萬參仟元整而免責，並自買賣總價款中扣除；而對鄰地之越界情形所造成之私權等爭議，亦同時移交由買方全部承受處理，爾後一概與賣方無涉。本協議書經雙方簽章同意後，視為原買賣契約之一部」，有兩造所不爭執真正之協議書影本一紙附卷可參（見原審卷第14頁）；是系爭協議書僅有「雙方協議由賣方補貼買方三分之一即柒萬參仟元整而免責，並自買賣總價款中扣除」之記載，並未約定上訴人遠東機械公司應將該七萬三千元逕匯入至信託銀行之匯款專戶，亦未約定上訴人遠東機械公司就該補貼七萬三千元給付之時間應於何時完成，故上訴人遠東機械公司是否有依系爭協議書匯款七萬三千元至信託銀行匯款專戶之義務，即非無疑。雖兩造就簽訂系爭協議書時，究有無達成該七萬三千元應由上訴人遠東機械公司匯入永豐銀行匯款專戶之約定乙情，各執一詞，而當時在場之證人何銘儒、郭明新亦就當時兩造有無約定上情乙節為相異之證詞；又證人何銘儒固證稱：兩造為系爭協議時，有為七萬三千元應由上訴人遠東機械公司匯款入信託專戶之口頭約定，但未約定應於何時匯款等語（見原審卷第131、132頁），是縱認上訴人遠東機械公司有依系爭協議書匯款入七萬三千元至信託專戶之義務，然亦未有應何時匯入該款項之明確約定，則上訴人遠東機械公司於一百年六月三十日始匯款入信託專戶，即難認有何違反系爭契約或系爭協議書約定之情事。
㈢又按「本信託契約所稱信託財產，係指甲方依買賣契約約
定應移轉予乙方之各期買賣價金《第一期款（簽約款）六十萬元，甲方應於買賣契約簽署暨信託專戶開立完成後，將款項存入信託專戶。第二、三期款（用印及完稅款）零元，甲方應於土地增值稅稅單核發及乙方交付印鑑證明予指定之代書後，將款項存入信託專戶。但甲乙雙方買賣契約另有約定者，從其約定。第四期款（尾款）九百七十萬元，甲方應於乙方辦妥產權移轉登記前將款項存入信託專戶。但甲乙雙方買賣契約另有約定者，經乙方於本契約特別聲明同意者，從其約定。合計一千零三十萬元整。》註
1：甲方應俟乙方履行買賣契約約定時/後，自行將買賣價金存入下列信託專戶。如甲方未存入款項時，應由甲乙雙方自行處理，丙方未就買賣價金提供催款或保證存入信託專戶之服務。註2：甲方如以部分應付價金為乙方代償對金融機構之欠款者，則以代償後剩餘款項存入信託專戶」，系爭信託契約第三條定有明文（見原審卷第5頁背面、第6頁）。是依上開約定，信託帳戶之信託財產，僅指上訴人張惠玲依系爭買賣契約應存入之總價金一千零三十萬元，並未包括上訴人遠東機械公司應存入之款項乙情，應可確定；依此，上訴人張惠玲依信託契約本即有匯入全部買賣價金一千零三十萬元至信託專戶之義務；況信託契約第八條亦約定：「不動產買賣契約係甲方與乙方自行簽訂，悉與丙方無涉，除本信託契約約定外，甲方及乙方均不得就買賣契約而對丙方有任何主張或要求。」（見原審卷第7頁背面），足認系爭協議書縱有前揭上訴人遠東機械公司應匯入七萬三千元之約定，亦無拘束訴外人永豐銀行之效力，即永豐銀行依系爭信託契約並無催告或通知上訴人遠東機械公司匯款之權利與義務；準此，證人即永豐銀行副理丁皇文於原審證稱：伊於一百年五月二十五日及同年六月二十三日有通知上訴人遠東機械公司應匯款七萬三千元等情，縱或屬實（見原審卷第143頁），然依上說明，由系爭協議書之約定，尚難逕認已變更系爭信託契約中約定應由上訴人張惠玲匯入全部價金一千零三十萬元之義務；是證人丁皇文上開所證，仍難資為有利於上訴人張惠玲之認定。
（二）準此，系爭協議書並未有上訴人遠東機械公司應匯七萬三千元入信託專戶之明文約定，加以上訴人張惠玲依系爭信託契約第三條約定，本即有匯入全部買賣價金一千零三十萬元至信託專戶之義務，亦即上訴人遠東機械公司依系爭協議書約定尚無將該七萬三千元匯入信託專戶之義務。又至一百年五月二十五日止上訴人張惠玲共計匯入一千零二十二萬七千元至信託專戶，僅剩上訴人遠東機械公司仍負塗銷系爭土地上原設定抵押權登記之義務，而認上訴人遠東機械公司應負有將該七萬三千元匯入信託專戶；惟依系爭協議書，亦復未有上訴人遠東機械公司應於何時匯入該七萬三千元之明文約定，則上訴人遠東機械公司於一百年六月三十日將該七萬三千元匯入信託專戶，難認有何違反系爭買賣契約或協議書之約定。
三、就上開爭執事項㈡之「清償日」所指為何之論述：
（一）系爭買賣契約第三條第一項第四款第一目、第三目分別約定：「買方應於所有權移轉登記完竣後三日內，會同清償賣方原有貸款，俟完成抵押權塗銷後三日內，支付剩餘尾款並同時點交買賣標的物結案。」、「抵押權塗銷事宜，由賣方配合代書辦理，並應自第一目【原契約載為第（一）項】清償日起七日內完成，否則應負遲延違約責任。」，已見前述，是依上開約定，本件系爭土地原設定抵押權之塗銷，應自上訴人張惠玲會同清償上訴人遠東機械公司原有貸款之日起七日內完成，殆無疑義。
（二）上訴人張惠玲固主張：伊至一百年五月二十五日止共已匯一千零二十二萬七千元入信託專戶，上訴人遠東機械公司本應於翌日即同年月二十六日將餘款七萬三千元匯入信託專戶；而辦理貸款清償僅需一日，故系爭契約第三條第一項第四款第一目之「清償日」應自一百年五月二十七日起算云云。惟查，本件上訴人遠東機械公司依系爭買賣契約、協議書及信託契約，均無將該七萬三千元匯入信託專戶約定之義務，已見上述，是上訴人張惠玲主張「清償日」應自一百年五月二十七日起算，即非有據；復參以系爭土地原設定之抵押權塗銷申請，係於一百年六月三十日上訴人遠東機械公司將該七萬三千元匯入信託專戶即開始辦理，於第八個工作日即一百年七月十一日完成部分塗銷抵押權申請，永豐銀行並於同日通知上訴人張惠玲簽署撥款指示通知書，上訴人張惠玲即於翌日之同年月十二日簽署撥款指示通知書，永豐銀行再於同日依上訴人張惠玲上開指示償還上訴人遠東機械公司積欠永豐銀行部分貸款等情，業據證人丁皇文於原審證述明確（見原審卷第145、146頁），並有永豐銀行嘉義分行一百年八月一日永豐銀嘉義分行（100）字第00012號函影本一紙在卷可證（見原審卷第15頁），可知上訴人遠東機械公司縱於一百年五月二十六日將該七萬三千元匯入信託專戶，永豐銀行亦須八個工作日始可完成部分塗銷抵押權之情事，是上訴人張惠玲主張「清償日」應自一百年五月二十七日起算之云云，核與本件辦理部分抵押權塗銷之流程不符，尚難遽採。
（三）至證人何銘儒於原審證稱：上開清償日應自兩造將應負擔之款項匯入信託專戶之日起算云云（見原審卷第131頁），然其所證述不惟與兩造所簽訂之系爭買賣契約不符，且與前揭永豐銀行辦理塗銷部分抵押權登記之流程不符，為本院所不採，併予說明。
（四）準此，依系爭買賣契約第三條第一項第四款第一目、三目之約定，可知前揭「清償日」，應自永豐銀行依上訴人張惠玲於一百年七月十二日簽署之撥款指示通知書，指示償還上訴人遠東機械公司所欠永豐銀行部分貸款之日起算七日內完成，殆無疑義。
四、就上開爭執事項㈢及㈣部分：
（一）按一般土地之買賣，自撥款、還款清償、塗銷抵押登記完畢，通常約需二至七日，而承辦代書何銘儒於本件撥款、還款清償，其再向永豐銀行取得抵押權部分塗銷同意書、契約書及他項權利證明書後，尚需三至四日之作業期間始得用印乙節，業經證人何銘儒於原審證述明確（見原審卷第129、132頁）；再參諸本件塗銷系爭土地原設定抵押權登記係於一百年八月三日送件，於同年月五日塗銷完畢乙情，業如前述；是上開取得抵押權部分塗銷同意書、契約書及他項權利證明書後，代書何銘儒尚需三至四日之作業期間，加上抵押權塗銷送件至塗銷完畢需時三日，共計約需六至七日，與前述證人何銘儒證述一般土地之買賣，自撥款、還款清償、塗銷抵押登記完畢，通常約需二至七日完成等語相符，足認系爭買賣契約第三條第一項第四款第三目約定本件系爭土地原設定抵押權之塗銷，應自上訴人張惠玲會同清償上訴人遠東機械公司原有貸款之日起七日內完成，與實務作業並無違背，尚屬合理。
（二）次按「除因不可抗力之事由外，若有可歸責賣方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）賣方應按買方已支付價款千分之一計算違約金予買方，買方並得於該期支付之價款中逕為扣除‥‥。」，系爭買賣契約第七條第一款約定甚明。查系爭土地原設定抵押權於一百年八月五日始辦妥塗銷登記乙情，為兩造所不爭執。經查上訴人張惠玲於一百年七月十二日簽署撥款指示通知書予信託銀行之永豐銀行，指示償還上訴人遠東機械公司積欠永豐銀行部分貸款，惟永豐銀行於翌日即一百年七月十三日始通知代書何銘儒領取抵押權部分塗銷同意書、契約書及他項權利證明書等文件辦理抵押權塗銷登記（見原審卷第146頁），故代書何銘儒於該日（十三日）起始可開始辦理抵押權塗銷登記，若苛責上訴人遠東機械公司於永豐銀行通知前之一百年七月十二日即負擔遲延責任，並不合理；本院斟酌上情，認上訴人遠東機械公司應於一百年七月十三日起始負給付遲延之責任。承上，上訴人遠東機械公司應於一百年七月十三日起七日內即一百年七月十九日，辦妥系爭土地原設定抵押權之塗銷登記；詎上訴人遠東機械公司竟於一百年八月五日始辦妥塗銷登記，復未證明本件於一百年七月十九日前（含），有何未能依約定期限辦妥該抵押權塗銷登記等之不可抗力事由，自應依系爭買賣契約第七條第一款，支付每逾一日按上訴人張惠玲已支付買賣價款一千零二十二萬七千元千分之一計算之違約金予上訴人張惠玲。上訴人遠東機械公司固辯稱上開違約金之約定尚屬過高，請予以酌減云云；然已為上訴人張惠玲所堅決否認有約定違約金過高情事。查系爭買賣契約第七條第一款約定：「除因不可抗力之事由外，若有可歸責賣方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）賣方應按買方已支付價款千分之一計算違約金予買方，買方並得於該期支付之價款中逕為扣除‥‥。」，於同條第二項則約定，「若有可歸責買方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日買方應按該期未履行支付價款千分之一計算違約金予賣方，‥。」（見原審卷第3頁背面），可見係兩造所明知並明載於系爭買賣契約內，用以促使買賣雙方均能依約履行，若無可歸責任何一方，即不生上開約定違約金之處罰情事，自難認該約定違約金有過高情事，則上訴人遠東機械公司執此之辯，尚不可採。準此，本件自系爭土地原設定抵押權應塗銷之翌日即一百年七月二十日起算，至同年八月五日，共計十七日，則上訴人遠東機械公司依系爭買賣契約第七條第一項應支付上訴人張惠玲之違約金共計為173,859元（計算式：10,227×17=173,859）。
五、至上訴人遠東機械公司另辯稱，永豐銀行於一百年七月十五日始出具抵押權部分塗銷同意書，而該同意書係由永豐銀行台北總公司所核發，再郵寄至其嘉義分行，嘉義分行再行通知代書何銘儒領取；且本件抵押權部分塗銷登記手續繁雜，牽涉到上百筆以上房地，代書亦需時間準備相關資料及表格文件，渠公司亦需依內部行政程序呈核，是承辦代書於一百年八月三日向地政機關送件申辦抵押權部分塗銷登記，於同年月五日辦理塗銷完畢，均屬正常之作業流程，應無違約可言；且本件辦理抵押權塗銷事宜，縱有遲延，亦係代書之個人因素，核與渠無涉云云。惟查：
（一）按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文。兩造雖均否認代書何銘儒為其等所指定，惟代書何銘儒係接受兩造之共同委任處理系爭土地買賣、過戶、塗銷登記等業務，為兩造所不爭執，並經證人何銘儒到庭證述明確（見原審卷第127頁），足認兩造就系爭土地之買賣、過戶、塗銷登記等事宜，均係委任何銘儒處理，即代書何銘儒同時身兼兩造辦理系爭土地所有權移轉登記、抵押權塗銷登記等事宜之使用人乙情，應可認定。依上，代書何銘儒係受兩造之委任處理事務，惟兩造委任何銘儒之事宜並非同一，而依系爭買賣契約第三條第一項第四款第一目約定：「買方應於所有權移轉登記完竣後三日內，會同清償賣方原有貸款，俟完成抵押權塗銷後三日內，支付剩餘尾款並同時點交買賣標的物結案。」及第五條稅費負擔之約定，此為買方即上訴人張惠玲應支付價款並由其受委任之代書辦妥印花稅、產權移轉規費等費用；另系爭買賣契約第三條第一項第四款第三目則約定：「抵押權塗銷事宜，由賣方配合代書辦理，並應自第一目清償日起七日內完成，否則應負遲延違約責任。」及第五條稅費負擔之約定，此為賣方即上訴人遠東機械公司應支付土地增值稅、鑑界規費及服務費、抵押權塗銷代辦費等費用甚明。即就本件土地買賣過戶而言，系爭契約書之擬定雖可認係受兩造共同委任之事項，然就將系爭土地移轉登記至上訴人張惠玲名下，及有關報繳增值稅、塗銷抵押權等事宜，原即屬上訴人遠東機械公司之義務，故何銘儒受任辦理此類事項時，即係受上訴人遠東機械公司之委任。
（二）查本件系爭土地原設定抵押權之塗銷登記，於永豐銀行依上訴人張惠玲一百年七月十二日簽署之撥款指示通知書，指示償還上訴人遠東機械公司於永豐銀行部份貸款後之翌日即一百年七月十三日，永豐銀行即已通知代書何銘儒可領取抵押權部分塗銷同意書、契約書及他項權利證明書等文件辦理抵押權塗銷登記，惟代書遲至一百年七月十五日始向永豐銀行領取上開文件乙情，業據證人丁皇文到庭證述綦詳（見原審卷第146頁），是代書何銘儒原於一百年七月十三日可開始辦理系爭土地抵押權塗銷登記，惟其遲至同年月十五日始領取上開文件，難謂無疏失。
（三）再者，本件系爭土地原設定抵押權塗銷登記之所以於一百年八月三日始送件，係因上訴人遠東機械公司認就系爭土地買賣事宜尚有爭議，遂決定暫緩用印，而遲至代書通知一至兩周後始用印乙情，雖為上訴人遠東機械公司所否認，惟上情業經證人何銘儒於原審證述明確（見原審卷第126頁），是上訴人遠東機械公司此單方面暫緩用印之決定，自非屬不可抗力之事由甚明，則上訴人遠東機械公司對未能依約履行系爭買賣契約，自屬有可歸責之事由。
（四）末按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第二百二十四條定有明文；其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任。故本件縱使如上訴人遠東機械公司所辯，渠未有遲延用印及本件係因代書個人因素導致辦理抵押權塗銷遲延乙情屬實；惟代書何銘儒於系爭不動產買賣中有關辦理原設定於系爭土地之抵押權塗銷登記方面，係受上訴人遠東機械公司之委任，已論述如前，此時代書何銘儒自為上訴人遠東機械公司之使用人，則代書何銘儒縱因個人因素，致無法如期完成抵押權塗銷登記，依上開民法第二百二十四條規定，代書何銘儒既同時係上訴人遠東機械公司之使用人，則如其關於債之履行有故意或過失時，上訴人遠東機械公司自應與自己之故意或過失負同一責任。準此，上訴人遠東機械公司所辯上情，尚屬無據。
六、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段及第二百零三條定有明文。本件上訴人張惠玲於一百年七月二十一日、同年八月十六日、二十五日，分別以嘉義中山路郵局第二三七、二六九、二八○號存證信函告知上訴人遠東機械公司違約，並催告於文到三日內依約履行及給付違約金，而上訴人遠東機械公司則分於一百年七月二十五日、同年八月十七日、同年八月二十六日收受送達（見原審卷第18至31頁），故上訴人張惠玲請求自一百年八月三十日起請求按年息百分之五計算之利息，核無不合。
七、依上，上訴人張惠玲依系爭買賣契約第七條之法律關係，請求上訴人遠東機械公司給付173,859元，及自100年8月30日起至清償日止，按年息五%計算之利息，洵屬正當，應予准許。至上訴人張惠玲逾此範圍之請求，非屬有據，無從准許；此部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人張惠玲勝訴之判決，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告；另就上開不應准許部分，為其敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請；本院經核原審判決，於法均並無不當。上訴人張惠玲、上訴人遠東機械公司各對其敗訴部分，提起上訴，然渠等各係執陳詞，指摘原判決關於其敗訴部分不當，請求將原判決該部分予以廢棄，分別改判如其上訴聲明所示，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
書記官 王全龍