臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第90號上 訴 人 林李恭胡訴訟代理人 林瑞芳被 上訴 人 魏宋文訴訟代理人 吳炳輝 律師被 上訴 人 魏林月朱
魏明賢上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國101年2月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第553號），提起上訴，本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人魏林月朱、魏明賢經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人於原審起訴主張：其與被上訴人魏林月朱為姑嫂關係，魏林月朱與訴外人即其配偶魏振山（已歿）於民國（下同）68年間為購買魏林月朱現居之房地，急於籌措資金，而欲出售魏振山所有坐落臺南市新營區（原為台南縣新營市○○○段○○○號土地（下稱系爭土地），經訴外人即魏林月朱之弟林天生居中仲介聯繫，邀同上訴人及訴外人趙明東、江麗英（下稱上訴人等三人）共同向魏振山購買系爭土地，當時上訴人等三人與魏振山係約定由上訴人購買系爭土地100坪，價金為新臺幣（下同）18萬元，趙明東、江麗英則分別購買系爭土地各200坪，價金各為36萬元，惟雙方並未約定上訴人等三人各自購得何部分之土地，故應以此計算應有部分而登記為系爭土地之共有人。而上訴人買受之系爭土地100坪，經換算即為系爭土地應有部分21,490分之3,306；惟因系爭土地係農地，於買賣契約成立時，囿於法令限制，無自耕能力證明者不得登記為農地所有權人，故上訴人無法登記為系爭土地之共有人，買賣雙方遂約定以魏振山為義務人、魏林月朱為債務人，以各買受人之買賣價金比例為債權額持分之比例，而就系爭土地設定權利價值為90萬元之抵押權予上訴人等三人，上訴人之債權額持分為5分之1，趙明東、江麗英之債權額持分則各為5分之2（下稱系爭抵押權），並約定將來法律解除農地所有權人登記之資格限制時，魏振山需無條件協同辦理系爭土地之所有權移轉登記，並約定仍由魏振山、魏林月朱代為管理系爭土地。嗣魏振山於78年間過世，系爭土地由魏林月朱繼承，魏林月朱先於84年12月間以每坪7,000元之價格買回趙明東就系爭土地所價購之部分，而塗銷設定予趙明東之抵押權登記；復於93年8月6日以買賣為原因，將系爭土地登記為魏林月朱與訴外人江麗英、江麗雲共有，江麗英、江麗雲之應有部分各為21,490分之3,306。詎上訴人於法律解除農地所有權人登記之資格限制後，屢次要求魏林月朱辦理系爭土地應有部分21,490分之3,306之移轉登記，且自98年7月12日抵押權存續期間屆滿後，多次催告魏林月朱協同辦理移轉登記，魏林月朱均未加置理，嗣更以贈與為原因，將其所有系爭土地應有部分各21,490分之7,439分別移轉登記予其子即被上訴人魏宋文、魏明賢，並於99年1月8日完成登記。上訴人與魏振山間係以18萬元為價金，就系爭土地應有部分21,490分之3,306成立買賣關係，非上訴人單純將18萬元之款項貸與魏林月朱，被上訴人等均明知此一事實，仍拒不將系爭土地應有部分21,490分之3,306移轉登記予上訴人，反通謀將魏林月朱所有系爭土地應有部分各21,490分之7,439分別移轉登記予魏宋文、魏明賢，顯係共同以此方式不法侵害上訴人之財產權，且無法律上之原因，仍受有系爭土地上訴人應得部分之利益，應依侵權行為及不當得利之規定，連帶負返還系爭土地（應有部分21,490分之3,306）予上訴人之責任，且應自99年1月8日（即魏林月朱不法將其所有系爭土地應有部分各21,490分之7,439分別移轉登記予魏宋文及魏明賢之日）起，每年給付上訴人相當於地租之不當得利50,616元（依系爭土地100坪之公告地價百分之8計算所得之金額）；又因魏林月朱、魏宋文及魏明賢係魏振山之繼承人，依法應繼承魏振山依買賣契約將系爭土地應有部分21,490分之3,306移轉登記予上訴人之義務；如認本件不構成侵權行為或不當得利，魏林月朱、魏宋文及魏明賢亦應依買賣契約及繼承之法律關係，將系爭土地應有部分21,490分之3,306移轉登記予上訴人。爰本於侵權行為損害賠償、不當得利或買賣契約及繼承等所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人等應連帶將（系爭土地應有部分21,490分之3,306）移轉登記予上訴人，暨自99年1月8日起至返還土地之日止，每年給付50,616元之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如其向原審起訴時之訴之聲明所示）。
貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人魏宋文部分：㈠依林天生於原審之證述以觀，林天生所參與者，僅係魏林月
朱為求籌借款項，由林天生居間仲介上訴人與魏林月朱、魏振山磋商之前階段過程。至上訴人等三人嗣後如何就系爭土地與魏振山達成約定，及如何就系爭土地辦理登記，林天生並非親自經手，不能僅憑林天生於原審之證述，即認上訴人等三人與魏振山曾就系爭土地成立買賣之約定。
㈡訴外人趙明東、江麗英分別於原審之證述均與上訴人主張就
系爭土地成立買賣契約乙情不符，且趙明東、江麗英於其告訴魏林月朱、魏宋文及魏明賢涉嫌侵占、背信罪嫌之案件偵查中所為之證述，與渠等於原審之證述相符，並無明顯齟齬之處，上訴人徒以其主觀認知認定趙明東、江麗英所述有破綻，或認趙明東、江麗英所述應解釋為本件有買賣契約關係存在，尚有不符；另趙明東、江麗英所涉偽證罪嫌經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查後，因認趙明東、江麗英所述堪信為真，業以100年度營偵字第1762號為不起訴處分確定，有魏林月朱提出之不起訴處分書在卷足稽，更難認趙明東、江麗英所述有何不實之處。
㈢趙明東因曾具有半自耕農或自耕農之身分，自可申請核發自
耕能力證明書，不受土地法修正前有關農地移轉承受人資格之限制。如上訴人等三人確與魏振山就系爭土地成立買賣之約定，趙明東原得先行要求辦理所有權之移轉登記，無須以抵押權設定代之，以免日後徒生紛爭；然趙明東既未要求辦理所有權移轉登記，因而上訴人主張魏振山與上訴人等三人就系爭土地成立買買契約後，因受農地所有權人資格之限制，始暫為抵押權登記，待法令取消此等資格限制後再行移轉云云，亦無證據可資證明。
㈣上訴人雖主張其與魏振山就系爭土地成立買賣契約後，確有
簽立書面買賣合約，並由江麗英、魏振山各保管一份，且由代書歐陽慧美收執一份；惟被上訴人、江麗英均否認有此買賣契約，上訴人復未能舉出其他足資證明確有此買賣之書面契約存在，或係江麗英等人故意隱匿不提出之證據。
㈤土地法第30條有關農地移轉承受人資格及身分限制之規定，
於89年間即已修正刪除，如上訴人與魏振山間此前確有此約定，上訴人自斯時起，即可要求辦理所有權移轉登記，殊無延宕多年，俟98年抵押存續期間屆滿後，再積極請求之理。
㈥上訴人前曾以魏林月朱、魏宋文及魏明賢涉嫌侵占、背信等
罪嫌，向臺南地檢署提出告訴，然魏林月朱、魏宋文及魏明賢所涉侵占、背信等罪嫌經臺南地檢署檢察官偵查後，先經檢察官以99年度營偵字第1825號為不起訴處分；上訴人不服，聲請再議，再經臺灣高等法院臺南分院檢察署發回續行偵查後，亦經檢察官以100年度偵續字第107號為不起訴處分，有被上訴人提出之臺南地檢署100年度偵續字第107號不起訴處分書存卷可按；據前開不起訴處分書可知，魏林月朱於該案偵查中，仍以雙方係金錢借貸關係就系爭土地設定抵押權，並非買賣關係等語答辯，並未坦承上訴人與魏振山間曾就系爭土地成立買賣契約；是其於該案中之陳述，仍無從遽認魏林月朱已於另案自認本件上訴人與魏振山就系爭土地成立買賣契約之關係。
㈦上訴人固另提出其於78年11月21日與魏林月朱間對話錄音及
譯文，主張魏林月朱早已默認本件買賣關係之存在云云；惟上開錄音內容即令屬實，其間亦無魏林月朱明白承認就系爭土地有買賣關係存在之明確陳述。
㈧又魏振山所有之另筆臺南市○○區○○段○○○號土地是否為
訴外人郭城次等人買受，並以相同方式登記乙事，與本件並無必然之關聯，無從以此推認魏振山曾出售系爭土地應有部分21,490分之3,306予上訴人。
㈨依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
二、被上訴人魏林月朱、魏明賢渠等二人之部分未於本院準備及言詞辯論程序到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
參、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人魏林月朱於68年間為籌資購買現居之房地，曾自上訴人處取得180,000元之資金，及自訴外人江麗英、趙明東處分別取得360,000元之資金。
二、訴外人魏振山原為坐落臺南市○○段○○○號土地之所有權人，並於68年7月20日提供系爭土地自任為義務人，而以被上訴人魏林月朱為債務人，以債權額持分5分之1、5分之2及5分之2之比例，設定債權總額為900,000元，權利存續期間自68年7月12日起至98年7月12日止之抵押權予上訴人、訴外人趙明東及江麗英，並於68年7月23日完成登記在案。
三、訴外人魏振山於78年3月1日過世，被上訴人魏林月朱於78年10月18日就系爭土地辦理分割繼承登記為所有權人。
四、被上訴人魏林月朱於93年8月6日以買賣為原因，將系爭土地所有權之應有部分各21,490分之3,306分別移轉登記予訴外人江麗英、江麗雲。
五、被上訴人魏林月朱於99年1月8日以贈與為原因，將其所有系爭土地所有權之應有部分21,490分之14,878移轉登記予被上訴人魏宋文、魏明賢，即各取得系爭土地之應有部分21,490分之7,439。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人主張其與訴外人魏振山間就系爭土地應有部分係成立買賣關係，於法是否有據？
二、系爭土地是否因礙於當時法令規定無法逕為所有權移轉登記，始為抵押權之登記？或係基於上訴人與被上訴人魏林月朱間之借款契約，以擔保將來能受清償所為？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。本件上訴人係以兩造間對於系爭土地屬買賣關係，惟為被上訴人等所堅決否認，並辯稱：對於系爭土地屬借款之抵押關係，並提出證據資料以為說明；則揆諸前揭說明，自應由上訴人就兩造間對於系爭土地係屬買賣關係之有利於其之主張，先負舉證之責任。
二、本件上訴人主張其與訴外人魏振山間就系爭土地應有部分係成立買賣關係，於法是否有據？㈠本件上訴人主張其於68年間與訴外人魏振山就系爭土地應有
部分21,490分之3,306成立買賣關係乙情，已為被上訴人魏林月朱、魏宋文及魏明賢所堅決否認，並以前揭情詞置辯；而上訴人訴請被上訴人魏林月朱等三人辦理系爭土地應有部分21,490分之3,306之移轉登記，及訴請被上訴人魏林月朱等三人自99年1月8日起至返還土地之日止，每年給付相當於租金50,616元之不當得利，不問其請求權基礎係侵權行為、不當得利，或買賣契約及繼承之法律關係，均以上訴人與訴外人魏振山間就系爭土地應有部分21,490分之3,306曾成立買賣關係為前提事實。據此，上訴人就其主張之上開事實，固提出土記登記謄本（見原審卷㈠第35-41頁)及存證信函(原審營調卷第12頁)等資料為證，並舉證人即上訴人小叔、被上訴人魏林月朱胞弟林天生為證；惟按土地登記謄本僅能顯示系爭土地歷年權利登記之變動情形，存證信函則僅屬上訴人或證人林天生催告被上訴人魏林月朱履行所有權移轉登記義務之紀錄，尚難遽採為證明上訴人主張為真之證據。又證人林天生在原審係證稱：「被告(即被上訴人)魏林月朱當時回娘家，稱其要被趕出所住之房屋，要賣訴外人魏振山之土地，開價1坪1,800元，其時伊與伊母親均在場，被告和訴外人趙明東、江麗英說好1人要買200坪，伊母親又叫伊去問原告(即上訴人)是否要買，原告表示要買100坪，因當時系爭土地是農地，不能辦理所有權移轉登記，故設定抵押」等語（見原審卷㈠第72至73頁），是應認證人林天生所參與者，僅係被上訴人魏林月朱為求籌措款項，由伊居間仲介上訴人與被上訴人魏林月朱、訴外人魏振山磋商之前階段過程，至上訴人與訴外人趙明東、江麗英嗣後如何就系爭土地與訴外人即系爭土地所有人魏振山達成約定，及如何就系爭土地辦理登記等情，尚非證人林天生親自經手或目睹耳聞，證人林天生原難以確切瞭解實情，且在訊息傳達上亦有可能產生誤會，即難僅憑證人林天生之上開證述，逕認上訴人等三人與訴外人魏振山曾就系爭土地成立買賣之約定。
㈡上訴人雖主張其於68年間係與訴外人趙明東、江麗英共同向
訴外人魏振山買受系爭土地之應有部分，惟則衡諸常情及一般經驗法則，若其主張屬實，訴外人趙明東、江麗英就此曾約定買受土地，且價金均已付清，僅待辦理所有權移轉登記之有利事實，應能為一致之證述，始合常理；然據證人趙明東於原審係證稱：「68年間被告魏林月朱要買房子沒有錢，伊和原告、訴外人江麗英拿錢出來幫忙被告魏林月朱買房子，故被告魏林月朱提供系爭土地設定抵押權予伊和原告、訴外人江麗英，當時伊和訴外人江麗英出一樣多的錢，原告出比較少，後來伊需要用錢，請被告魏林月朱將所借款項還伊，被告魏林月朱已還清款項」等語（見原審卷㈠第69至70頁）；而證人江麗英於原審則證述：「68年間被告魏林月朱要買房子不夠錢，希望大家借錢給她，伊和證人趙明東一人拿360,000元、原告拿180,000元借給被告魏林月朱，沒有約定利息，還款期限當時是寫30年，但因為都是自己人，被告魏林月朱表示有錢就會返還，不一定要等到30年，被告魏林月朱並拿系爭土地作為抵押，伊後來跟被告魏林月朱索還款項，被告魏林月朱說沒有錢，且認為抵押物價值不高，故約定以系爭土地200坪供伊登記，但係將系爭土地之應有部分過戶予伊」等情（見原審卷㈠第70至72頁），究之均與上訴人主張就系爭土地成立買賣契約乙情不符。衡以上訴人與訴外人魏振山間就系爭土地縱有買賣關係存在，應負履行責任者亦為訴外人魏振山或伊之繼承人，而非證人趙明東或江麗英，即上訴人與訴外人魏振山間就系爭土地曾否成立買賣關係乙事，與證人趙明東、江麗英間並無直接之利害關係可言，應認證人趙明東、江麗英尚無於具結後故為不實證述之必要；且上訴人主張訴外人魏振山出售系爭土地應有部分予上訴人及趙明東、江麗英乙事若屬實，對證人趙明東更為有利，即證人趙明東尚可提出與上訴人相同之主張，請求被上訴人魏林月朱等三人履行渠等繼承自訴外人魏振山之買賣契約債務，顯然證人趙明東尚無為迴護被上訴人魏林月朱，而反於自己利益，故為虛偽證述之理。再徵之上訴人亦陳明其與證人趙明東、江麗英間並無發生其他不愉快之事(見原審卷㈡第22頁)，更無從認證人趙明東、江麗英係故為對上訴人不利之虛妄證述，則證人趙明東、江麗英上開證述內容應可採信。至上訴人雖以依證人趙明東、江麗英於其告訴被上訴人魏林月朱等三人涉嫌侵占、背信罪嫌案件偵查中所為之證述，可反面推認本件確屬買賣而非借貸關係，足見伊二人係故意為不實證述，而以證人趙明東、江麗英涉嫌偽證罪嫌提出告發云云；惟查證人趙明東、江麗英上開於偵查中之證述（參原審卷㈠第223至224頁不起訴處分書引述之內容），與渠等於原審之證述尚屬相符，並無明顯齟齬之處，上訴人徒以其主觀認知認定證人趙明東、江麗英所述有破綻，或認證人趙明東、江麗英所述應解釋為本件有買賣契約關係存在，尚難逕予憑採；況證人趙明東、江麗英所涉偽證罪嫌經臺南地檢署檢察官偵查後，因檢察官認趙明東、江麗英所述堪信為真，業以100年度營偵字第1762號為不起訴處分確定，有被上訴人提出之不起訴處分書在卷可查（見原審卷㈠第220至227頁），更難認證人趙明東、江麗英所述有何不實之處，自不能採為有利上訴人之認定。
㈢又證人趙明東於原審固曾證稱：「被告魏林月朱借款當時約
定30年後還錢，伊等把土地還給被告魏林月朱」等語（見原審卷㈠第69頁反面），證人江麗英於原審則證稱：「被告魏林月朱拿系爭土地抵押，價格是被告魏林月朱說多少就是多少，伊與證人趙明東借被告魏林月朱360,000元是200坪，原告借被告魏林月朱180,000元是就100坪設定抵押」等語（見原審卷㈠第71頁反面）；然證人趙明東於原審另已證稱：系爭土地並未交伊等占有使用，只有設定抵押等語（見原審卷㈠第70頁正面），足見證人趙明東所述返還土地，應係不解法律用語所致，並非上訴人及趙明東、江麗英有何占有使用系爭土地之法律上權源；而證人江麗英既已證稱伊等係借款與被上訴人魏林月朱等語綦詳，伊所稱就系爭土地100坪、200坪設定抵押等語，縱就抵押權之性質有所誤認，亦尚難解為上訴人及趙明東、江麗英與訴外人魏振山間有就系爭土地成立買賣契約關係之意思合意。至被上訴人魏林月朱清償證人趙明東之款項金額究竟為何，及被上訴人魏林月朱以系爭土地應有部分總計共21,490分之6,612抵償其積欠證人江麗英之360,000元債務是否相當，事涉雙方情誼深淺及各自利害關係之評估，原難為一定之評價，且屬被上訴人魏林月朱為解決債務而與趙明東、江麗英所為之解決方式，尚與上訴人無涉，自仍不能採為有利於其之認定。
㈣另上訴人曾主張被上訴人魏林月朱等三人涉嫌侵占、背信等
罪嫌，向臺南地檢署提出告訴，並以被上訴人魏林月朱於該案偵查中，已坦承其於68年間透過證人林天生取得上訴人給付之180,000元，並將系爭土地按「買受人」出資比例設定抵押權予上訴人、證人趙明東、江麗英，及其曾於84年12月間以1,400,000元向證人趙明東「買回」200坪土地，至上訴人部分係因上訴人配偶林大山積欠被上訴人魏林月朱債務，才不辦理登記等語，並以證人林天生證述被上訴人魏林月朱曾於該案偵查中為此陳述（見原審卷㈠第72頁反面），主張被上訴人魏林月朱於該案偵查中已自認本件確屬買賣關係，而非借貸等語。然被上訴人魏林月朱等三人所涉侵占、背信等罪嫌經臺南地檢署檢察官偵查後，先經檢察官以99年度營偵字第1825號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署發回續行偵查後，再經檢察官以100年度偵續字第107號為不起訴處分，有被上訴人提出之臺南地檢署100年度偵續字第107號不起訴處分書存卷可查（見原審卷㈠第220至227頁）；而據前開不起訴處分書可知，被上訴人魏林月朱於該案偵查中，仍以雙方係金錢借貸關係始就系爭土地設定抵押權，並非買賣關係等語答辯（見原審卷㈠第223頁），並未坦承上訴人與訴外人魏振山間曾就系爭土地成立買賣契約乙事，是其於該案中之陳述或有前述語意不明之處，仍無從遽認被上訴人魏林月朱已於另案自認本件上訴人與訴外人魏振山就系爭土地成立買賣契約之關係。況該案件經檢察官偵查後，亦未因被上訴人魏林月朱之陳述而認系爭土地有買賣關係存在，反認定證人趙明東、江麗英於該案偵查中證述本件係借貸而非買賣等語，與被上訴人魏林月朱之答辯互核大致相符，係屬可採；從而，更無從僅以被上訴人魏林月朱陳述之上揭瑕疵，逕行推論上訴人與訴外人魏振山曾就系爭土地成立買賣契約關係之論據。
㈤至上訴人固另於原審及本院均提出其於78年11月21日與被上
訴人魏林月朱間對話錄音及譯文（見原審卷㈡第8至10頁、本院卷第62至72頁），主張被上訴人魏林月朱早已默認本件買賣關係之存在云云；惟上開錄音內容即令屬實，其間亦無被上訴人魏林月朱明白承認就系爭土地有買賣關係存在之明確陳述，且縱被上訴人魏林月朱於對話中有閃避問題之情形，然以上訴人與被上訴人魏林月朱間係姑嫂之親誼關係，亦有可能因其他原因而未正面答覆，不能以此逕認被上訴人魏林月朱有何於訴訟外默認或自認系爭土地有買賣關係存在之情形。
㈥上訴人雖又以：其於79年間為確保其所價購系爭土地應有部
分之債權不致遭強制執行拍賣，迫不得已再拿出200,000元供其媳婦吳怡勳拍得該筆債權，顯見本件應係買賣關係，否則上訴人即不須再加倍投入更多款項云云；但此情縱令屬實，亦屬上訴人個人之行為，與被上訴人魏林月朱等三人並無直接之關係，且該強制執行事件之債務人係上訴人配偶林大山而非上訴人，有上訴人自行提出之函文資料附卷可參（見原審卷㈠第59-1至60頁），而此是否係上訴人與其配偶間另有其他約定，或另有其他保存上訴人本人財產之必要，亦非可知，均無從據此即逕採為上訴人曾向訴外人魏振山買受系爭土地（應有部分21,490分之3,306）而屬買賣關係之認定依據。
㈦依上，本件上訴人主張其與訴外人魏振山間就系爭土地應有部分係成立買賣關係云云，於法尚非有據，不足採信。
三、系爭土地是否因礙於當時法令規定無法逕為所有權移轉登記，始為抵押權之登記？或係基於上訴人與被上訴人魏林月朱間之借款契約，以擔保將來能受清償所為？㈠按訴外人趙明東於48年間戶籍簿換簿時，登載原行職業登記
為「農－半自耕農」，74年9月14日變更為「無」，80年戶口校正變更為「農－自耕農」，有臺南市新營區戶政事務所100年12月5日南市新營戶字第1000004008號函存卷可憑（見原審卷㈠第191頁）；而依內政部以81年7月25日臺內地字第8182371號函修正之自耕能力證明書之申請及核發注意事項，即已揭示自耕能力證明書之申請人，須為申請前一年內無專任農耕以外之行職業或勞動工作之現耕農民，且以戶籍資料職業記載為自耕農、半自耕農等者為限；又內政部84年3月28日臺內地字第8314265號函修正之自耕能力證明書之申請及核發注意事項，更明確揭示自耕能力證明書之申請人，應為戶籍登記職業記載為自耕農、半自耕農等職業之現耕農民（原審卷㈠第199至201頁）；據此，證人趙明東因曾具有半自耕農或自耕農之身分，當可申請核發自耕能力證明書，不受土地法修正前有關農地移轉承受人資格之限制。故如上訴人等三人確與訴外人魏振山就系爭土地成立買賣之約定，證人趙明東原非不得先行要求辦理所有權之移轉登記，無須以抵押權設定代之，以免日後徒生紛爭；然本件趙明東既始終未要求辦理所有權移轉登記，且迄今亦不曾登記為系爭土地之共有人，益徵上訴人主張訴外人魏振山與上訴人等三人就系爭土地成立買賣契約後，因受農地所有權人資格之限制，始暫為抵押權登記，待法令取消此等資格限制後再行移轉云云，尚與事實不符。
㈡土地法第30條有關農地移轉承受人資格及身分限制之相關規
定於89年間修正刪除前，民間固不乏不具自耕能力身分之農地買受人，先將農地所有權登記予有自耕能力者名下，以待日後相關限制放寬時，再行移轉登記之情形；惟因不動產之登記有絕對之效力且有公示性，為免嗣後橫生爭議，農地買賣雙方就買賣契約及借名登記之情形多會以書面明確約定，且相關當事人均應收執一份書面契約以為憑證，始符常情。本件上訴人雖主張與訴外人魏振山就系爭土地成立買賣契約後，確有簽立書面買賣合約，並由江麗英、魏振山及代書各保管一份等情，惟為被上訴人魏林月朱所堅決否認，且證人江麗英亦證述並無買賣契約，自無提出上訴人主張之買賣契約書之可能；參酌辦理系爭土地抵押權設定登記之代書歐陽慧美於上訴人告訴被上訴人魏林月朱等三人涉嫌侵占、背信等案件之偵查中亦證稱：因時隔已久，本件委託人為何人已不復記憶，但依照伊本人從事代書近40年之經驗，系爭土地謄本之抵押設定記載確實載明為借款，如果是買賣的話，就不會記載設定抵押，當時是上訴人、證人趙明東、江麗英三人一起同時辦理，不可能以其中二人是借款，而另外一人為買賣關係辦理抵押設定登記等語甚詳，有被上訴人提出之臺南地檢署100年度偵續字第107號不起訴處分書可資參照（見原審卷㈠第224頁)以觀，依一般證據法則，仍無從認定上訴人與訴外人魏振山間確曾就系爭土地簽立書面之買賣契約，並由代書歐陽慧美收執一份為真正；此外，上訴人迄未能舉出其他足資證明確有此系爭土地之買賣書面契約存在，復未能舉證以證明證人江麗英等人有故意隱匿不提出此系爭土地之買賣書面契約之情形，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之陳述，即採為有利於其之認定。
㈢上訴人雖主張系爭抵押權登記時，係註明抵押權存續期間內
並無利息之約定，可證本件並非借貸而係買賣關係；又被上訴人魏林月朱就系爭土地（應有部分各21,490分之3,306）移轉登記予江麗英、江麗雲時，抵押權存續期間尚未屆滿，無提前清償之必要，且如以抵押權設定之債權額持分5分之2計算，應係移轉登記260坪而非200坪之土地，足見本件並非借貸云云。然本於契約自由原則，貸與人將款項出借與借用人時，原可不為利息之約定，以本件上訴人、趙明東、江麗英及被上訴人魏林月朱間均有親誼關係存在之情形觀之，渠等為襄助親友而於借款時未為利息之約定，尚與常情及一般經驗法則無違，原無從以此推認系爭土地買賣關係之存在；又參之證人江麗英於原審亦曾證稱：「因為借貸雙方都是自己人，被告魏林月朱表示有錢就會返還，不一定要等到30年」等語（見原審卷㈠第71頁正反面），且借貸關係當事人間原非不得因雙方合意而變更原本就清償期及清償方式所為之約定，亦不足於僅以被上訴人魏林月朱於抵押權存續期間屆滿前，先行塗銷證人江麗英部分之抵押權設定登記，而以系爭土地（應有部分各21,490分之3,306）分別移轉登記予江麗英、江麗雲，即推論證人江麗英與訴外人魏振山間有何買賣關係存在。再者，抵押權擔保之債權額持分，與土地所有權應有部分之移轉本屬二事，上訴人認證人江麗英部分如以抵押權設定時之持分為移轉登記，應係移轉260坪之土地云云，尚屬誤會。況上訴人本身既主張本件實係買賣關係，故抵押權存續期限之30年並非還款期限，並主張其與訴外人魏振山間係約定待土地法修正解除農地移轉承受人資格之限制後，即可要求辦理所有權移轉登記；然土地法第30條有關農地移轉承受人資格及身分限制之相關規定，於89年間即已修正刪除，如上訴人與訴外人魏振山間此前確有此約定，上訴人自斯時起，即可請求辦理系爭土地（應有部分21,490 分之3,306）之移轉登記，殊無延宕多年，俟98年抵押權存續期間屆滿後，再積極請求之理；而此反更值懷疑本件是否確有上訴人所主張以抵押權設定代替買賣契約所有權移轉登記之情形。
㈣依上，系爭土地係基於上訴人與被上訴人魏林月朱間之借款
契約，始為抵押權之登記，以擔保將來能受清償；上訴人主張系爭土地係因礙於當時法令規定無法逕為所有權移轉登記，始為抵押權之登記云云，尚屬無據，自難採信。
四、再者，訴外人魏振山所有之另筆臺南市○○區○○段○○○號土地是否為訴外人郭城次等人買受，並以相同方式登記乙事，與本件並無必然之關聯，無從以此推認訴外人魏振山曾出售系爭土地（應有部分21,490分之3,306）予上訴人；則上訴人於原審雖聲請另行傳訊證人郭城次、郭啟林，原審認與本件並無必然關係，無庸再予傳訊，本院經核並無不合，附此敘明。
五、至上訴人於本院審理中雖又聲請本院⑴命被上訴人魏林月朱、證人江麗英提出系爭土地買賣契約書⑵調取臺南地檢署99年度營偵字第1825號案卷⑶調取臺南地檢署100年度他字第3429號卷宗⑷傳訊證人林天生、江麗英、趙明東等人到庭做證等情；惟就本件系爭土地並無買賣契約書等情，已據被上訴人魏林月朱及證人江麗英於原審證述在卷，已如前述，既無買賣契約書存在，本院自無從再命被上訴人魏林月朱及證人江麗英提出之必要；又上訴人固曾以被上訴人魏林月朱等三人涉嫌侵占、背信等罪嫌，向臺南地檢署提出告訴，而該案業經臺南地檢署檢察官偵查後，以99年度營偵字第1825號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署發回續行偵查後，再經檢察官以100年度偵續字第107號為不起訴處分，已不足以認定本件系爭土地有買賣關係存在，是本院亦認無再調取臺南地檢署99年度營偵字第1825號及同署100年度他字第3429號卷宗之必要；另證人林天生、江麗英、趙明東等人已於原審到庭證述甚詳在卷，亦如上述，本院認亦無再予傳訊上開證人等為重複訊問之必要，併此敘明。
六、依上所述，上訴人主張其與訴外人魏振山間曾就系爭土地（應有部分21,490分之3,306）成立買賣關係乙事，既屬無從證明，其另主張被上訴人魏林月朱等三人負有辦理系爭土地（應有部分21,490分之3,306）移轉登記之法律上義務，即屬無據；且被上訴人魏林月朱本於其在78年間繼承系爭土地後為系爭土地所有權人之法律地位，自得任意處分系爭土地，是被上訴人魏林月朱將其所有系爭土地(應有部分各21,490分之7,439）分別移轉登記予被上訴人魏宋文、魏明賢，亦難認有何共同不法侵害上訴人權利，或無法律上原因而受利益之情形；因之，上訴人所為上開主張均難准許。
陸、綜上所述，上訴人本於侵權行為、不當得利或買賣契約及繼承等衍生之請求權法律關係，請求判決被上訴人魏林月朱、魏宋文及魏明賢應連帶將系爭土地（應有部分21,490分之3,306）移轉登記予上訴人，並自99年1月8日起至返還土地之日止，每年給付50,616元之不當得利，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 劉岳文