臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上更㈠字第17號上 訴 人 黃江郎訴訟代理人 林松虎 律師被 上 訴人 陳錆河訴訟代理人 簡維弘 律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華華民國100年7月29日臺灣雲林地方法院第一審判決（98年度訴字第315號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於102年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰貳拾萬元，及自民國九十八年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣壹佰肆拾萬元後得假執行；但被上訴人如以新台幣肆佰貳拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、本件上訴人主張：伊於民國91年7月2日各別與被上訴人及訴外人廖碧雲、賴彥德（下稱廖碧雲等2人）訂立不動產買賣契約（下稱系爭契約），以每坪新台幣（下同）5千元之價格，分別購買被上訴人所有坐落雲林縣○○鎮○○○段139之39、139之66、139之101、139之102地號土地，廖碧雲所有同段139之68（嗣分割出139之123地號）、139之105地號土地，及賴彥德所有同段139之67、139之103、139之104地號土地。上訴人已依序交付被上訴人、廖碧雲、賴彥德部分價金420萬元、540萬元、540萬元。惟除廖碧雲及賴彥德已將139之68、139之123地號土地應有部分各6分之5，及139之104地號土地（下稱139之68等三土地）於92年間移轉登記與上訴人指定之訴外人林進祺所有外，其餘未依約履行。嗣兩造及廖碧雲等二人，於95年3月28日訂立協議書（下稱系爭協議書），其上記載：「就91年7月2日訂定不動產土地買賣契約乙事，經雙方協議就原契約內容改訂為後列條件：（1）原訂買賣契約之土地，除已完成所有權移轉登記之土地（即139之68等三土地）外，未完成移轉登記之土地買賣契約解除。（2）買方已登記所有權之土地應依原訂契約買賣價格付畢全部價款，不足額部份應予補足。（約九百萬元買方付抵押銀行清償）……（5）登記予買方之土地（即139之68等三土地）向虎尾鎮農會設定抵押在案，賣方負責塗銷抵押權。」等語。足見兩造及廖碧雲等二人於簽訂系爭協議時，係約定將買賣標的轉換至139之68等三土地，以上訴人前給付與被上訴人及廖碧雲等二人價金轉充為該三筆土地之部分價金，並合意解除系爭契約書未履約之部分。依上開協議書第五款之記載，被上訴人及廖碧雲等2人均應負責塗銷139之68等三土地之抵押權之義務。至被上訴人在新協議書之立協議書人（原賣方）之簽名處自行加填「①土地改良，②農會貸款除外（不包括）」等語，伊並未同意，且非屬新協議書約定條款之內容，對上訴人不生效力。詎被上訴人及廖碧雲等2人卻未依新協議書第五條之約定履行，上訴人乃於95年6月13日發函催告渠等限期履行，該函並於同年6月14日送達予被上訴人及廖碧雲等2人，豈知渠等仍未於期限內清償虎尾鎮農會債務，並塗銷139之68等三土地之抵押權登記，則上訴人以此函解除協議書之意思表示，於法自屬有效。雖伊再與廖碧雲等人另於原法院96年度移調字第4號調解成立，然被上訴人既非調解當事人，自不生調解之效力，兩造之權義關係即恢復至以95年6月13日函解除契約之狀態。依新協議書觀之，被上訴人與訴外人賴彥德、廖碧雲均應對上訴人同負出賣人之義務，雖新協議書未明示渠等應負連帶責任，亦屬不真正連帶債務，茲因該三筆土地業因虎尾鎮農會實行抵押權而遭拍定，則上訴人與廖碧雲等2人於96年3月1日所成立之調解，已屬給付不能，伊自得依債務不履行之規定行使權利。被上訴人因上訴人解除新協議書，依民法第259條第2款規定應返還其所受領價金之義務，且所收取420萬元價金，亦屬無法律上原因，上訴人自得依民法第179條規定請求返還。另被上訴人辯稱依民法第259條規定，上訴人應將該三筆土地移轉返還予出賣人，惟該三筆土地係因被上訴人等人未清償借款，經虎尾鎮農會聲請拍賣而遭拍定，致上訴人無法再登記返還予出賣人，乃屬不可歸責於上訴人，則依民法第225條第1項規定，上訴人免此給付義務。爰依民法第349條、第259條第2款及民法第179條規定之法律關係，求為命：⑴被上訴人應給付伊420萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年8月29日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊420萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年8月29日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：上開139之104地號土地於辦理移轉登記與林進祺時，移轉契約書上關於申請登記以外之約定事項記載「他項權利情形：……抵押權由承買人（即林進祺）承受【並刪除出賣人（即賴彥德）共同之註記】」；對照139之68、139之123地號土地應有部分各6分之5，於申請移轉登記與林進祺時，所提出之移轉契約書關於申請登記以外之約定事項記載：「他項權利情形：……抵押權由出賣人（即廖碧雲）承買人（即林進祺）共同承受」，則伊及賴彥德於139之68等三土地辦理移轉登記時，均無庸負責清償該等土地之抵押債務，及塗銷該等抵押權。且伊與賴彥德於系爭協議書之簽名處已載明：「土地改良、農會貸款除外（不包括）」、「塗銷部分不負責」等語，足認負責清償139之68等三土地抵押債務及塗銷抵押權登記者僅廖碧雲。再者，上訴人曾以伊及廖碧雲等二人未履行系爭協議書為由，對伊等提起返還價金之訴訟，經原法院審理後，上訴人撤回對伊之起訴，與廖碧雲等二人成立調解，該調解筆錄第一至三項，分別詳列上訴人與廖碧雲等二人之合併分割約定，及上訴人以價金尾款與廖碧雲同負清償抵押債務（即139之68等三土地之抵押債務）約定，足見兩造於訂定系爭協議書時已合意伊不負擔清償139之68等三土地抵押債務之義務。又上訴人有先行給付之義務，依上開調解筆錄第2項提出土地合併分割所需文件後，未再提出400萬元買賣價金予廖碧雲清償139之68等三土地之抵押債務，縱139之68等三土地嗣因未清償抵押債務，遭抵押債權人實行抵押權聲請法院拍賣並拍定，此乃不可歸責於伊之事由，上訴人以伊未共同履行該義務為由，於95年6月13日通知解除系爭協議書，自不合法。系爭協議書未經解除，依約定上訴人原給付被上訴人之420萬元價金轉充為139之68等三土地之價金，被上訴人並無不當得利。又倘認上訴人合法行使上開解除權，伊主張同時履行抗辯，上訴人應返還39之68等三土地所有權。另上訴人於成立調解後，未先行給付向虎尾農會清償，致本件相關土地全遭拍賣，上訴人再以自己或他人名義買受，與本件系爭契約書約定之價金相較，除節省1千7百餘萬之支出，土地亦已變更使用分區，開發利益龐大，就衡平而語，上訴人為本件請求，並不合理等語置辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如為不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：下列事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實。
一、兩造（黃江郎、陳錆河）於91年7月2日日訂定系爭買賣契約，約定價金每坪5000元，雲林縣○○鎮○○○段139-39、139-66、139-101、139-102等地號4筆土地共計468 2平方公尺（1,416.3坪），總價7,081,500元，上訴人並給付被上訴人定金20萬元，及第一期款400萬元（見原審卷㈠第26頁）。
二、上訴人與廖碧雲於91年7月2日就廖碧雲所有坐落雲林縣○○鎮○○○段0000000000000地段0000000地號土地）、139之105地號土地訂定買賣契約（下稱系爭上訴人與廖碧雲買賣契約），約定價金每坪5000元，上開2筆土地共計19397平方公尺（5,867.59坪），總價29,337,950元，上訴人並給付廖碧雲定金40萬元，及第一期款500萬元。廖碧雲於92年1月27日，將上開139之68、139之123地號土地應有部分各6分5，以買賣為登記原因移轉與上訴人指定之林進祺，雲林縣虎尾地政事務所並於92年3月25日辦理登記完畢。林進祺再於95年3月8日，將上開139之68、139之123地號土地應有部分各6分之5，以買賣為登記原因移轉與訴外人張玉珍、吳怡苓、蔡美寶、李俊興，雲林縣虎尾地政事務所並於95年3月24日辦理登記完畢（見原審卷㈠第27頁、87頁至92頁、174頁至179頁）。
三、上訴人與賴彥德於91年7月2日日就賴彥德所有坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地訂定買賣契約（下稱系爭上訴人與賴彥德買賣契約），約定價金每坪5,000元，上開三筆土地共計348,284平方公尺（10,370.91坪），總價51,854,550元，上訴人已給付賴彥德定金40萬元，及第一期款500萬元。賴彥德於92年1月27日，將上開139之104地號土地，以買賣為登記原因移轉與上訴人指定之林進祺，雲林縣虎尾地政事務所並於92年3月28日辦理登記完畢（見原審卷㈠第28頁、85頁、180頁至182頁）。
四、兩造及廖碧雲、賴彥德於95年3月28日，就系爭兩造、上訴人與廖碧雲、上訴人與賴彥德之買賣契約另簽訂新協議書，另行約定履行條件（見原審卷㈠第29頁至31頁）。
五、新協議書已合意解除系爭兩造、上訴人與廖碧雲、上訴人與賴彥德買賣契約（見原審卷㈡第29頁）。
六、兩造於新協議書約定，將原給付與被上訴人定金20萬元及第一期款400萬元轉充為留存之土地買賣標的之價金（見原審卷㈠第29頁）。
七、上訴人於95年6月13日以存證信函，通知被上訴人及廖碧雲、賴彥德，於函到5日內配合上訴人向雲林縣虎尾鎮農會提出清償並塗銷抵押權登記，逾期則解除新協議書之意思表示，被上訴人於95年6月14日收受該函（見原審卷㈠第32頁至33頁）。
八、上訴人與廖碧雲、賴彥德於96年3月1日就原審法院96年度移調字第4號返還價金事件成立調解，調解成立內容第二、三、四項約定：「聲請人（按為上訴人）與相對人廖碧雲於各當事人均提出辦理上開附圖所示土地合併分割所需一切文件之翌日起，同意向雲林縣虎尾鎮農會辦理坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號、同段139之123地號、同段139之104地號三筆土地（下稱上開土地）之抵押權債務部分清償，相對人廖碧雲同意聲請人將應付之土地價款尾款新台幣400萬元給付雲林縣虎尾鎮農會。」「聲請人於第一項土地合併分割登記條件成就之翌日起，相對人廖碧雲同意聲請人將應付土地價款尾款5,211,045元給付雲林縣虎尾鎮農會，辦理上開土地之抵押權債務完全清償。」「聲請人於第三項條件成就之翌日起，同意辦理撤銷對相對人廖碧雲所有不動產所為之查封登記。」（見原審卷㈠第35頁至36頁）。
九、上開139之104地號土地，因虎尾鎮農會實行抵押權，經原審法院98年度司執字第441號強制執行事件，於98年7月22日拍定與上訴人及訴外人張永成、王麗萍（見原審卷㈠第219頁至220頁）。
十、上開139之68、139之123地號土地因虎尾鎮農會實行抵押權，經原審法院98年度司執字第3971號強制執行事件，於98年6月10日拍定與訴外人黃信介、蔡廖梅嬌（見原審卷㈠第217頁至218頁）。
肆、本件兩造所爭執者為：
一、被上訴人是否負擔履行新協議書第5條約定，塗銷139之68等三土地抵押權之義務？
二、新協議書被上訴人簽名處上所載：「①土地改良②農會貸款除外（不包括）」是否具有契約效力？
三、上訴人是否負擔履行新協議書約定，清償農會貸款之協力義務？
四、上訴人解除新協議書是否合法？
五、原審法院96年度移調字第4號返還價金事件成立之調解效力是否及於被上訴人？
六、若上訴人解除新協議書合法，被上訴人同時履行之抗辯是否有理由？
伍、得心證之理由：
一、依上開兩造不爭執事項一至四所示，足見系爭契約書出賣人除被上訴人外，尚有廖碧雲等2人，上訴人並因而交付定金及第一期買賣價金共420萬元予被上訴人；被上訴人並未將其出賣之同段139之39、139之66、139之101及139之102地號土地辦理移轉登記與上訴人，兩造及廖碧雲等2人遂於95年3月28日，另行簽訂系爭協議書，並解除系爭契約書，而依系爭協議書約定，被上訴人雖非139之68等三土地之所有權人，惟被上訴人及廖碧雲等2人均為139之68等三土地之出賣人，應堪信此部分為真實，則被上訴人自應依系爭協議書所約定負有出賣人塗銷139之68等三土地上抵押權之義務。
二、又系爭協議書，明載：「立協議書人黃江郎（以下簡稱買方）、陳錆河、賴彥德、廖碧雲等三人（以下簡稱賣方）就91年7月2日訂定不動產土地買賣契約乙事，經雙方協議就原契約內容改訂為後列條件：⑴原訂買賣契約之土地，除已完成所有權移轉登記之土地（如後所列標示）外，未完成移轉登記之土地買賣契約解除。⑵買方已登記所有權之土地應依原訂契約買賣價格付畢全部價款，不足額部份應予補足。（約九佰萬元買方付抵押銀行清償）．．⑸登記予買方之土地向虎尾鎮農會設定抵押在案，賣方負責塗銷抵押權。」等語，依此項文義，被上訴人為賣方，依條件⑸之記載，被上訴人與廖碧雲等2人（賣方）應負清償系爭抵押債務及塗銷抵押權義務。被上訴人如主張其不負塗銷抵押權之責任，對此有利於己之事實，應負舉證之責任。經查：
㈠上訴人及賴彥德間之系爭上訴人與賴彥德買賣契約，係約定
賴彥德將土地移轉過戶予上訴人指定之林進祺，而上訴人及賴彥德於92年1月27日，向雲林縣虎尾地政事務所將系爭139-104地號土地，以買賣為登記原因移轉與上訴人指定之林進祺時，其提出虎尾地政事務所之土地‧建築改良物買賣所有權移轉契約書，關於申請登記以外之約定事項明白記載「他項權利情形：81、83年虎地普字第10890、11083號抵押權由承買人（即林進祺）承受【並刪除出賣人（即訴外人賴彥德）共同之註記】」。雖上訴人與廖碧雲間，另於92年1月27日，向該所將系爭139-68、139-123地號土地應有部分各6分之5，以買賣為登記原因移轉與上訴人指定之林進祺時，土地‧建築改良物買賣所有權移轉契約書之申請登記以外之約定事項，則載明：「他項權利情形：81年虎地普字第10893號抵押權由出賣人（即廖碧雲）承買人（即林進祺）共同承受」，有該所於原法院95年度重訴字63號事件所提出之上開土地所有權移轉資料影本在卷可按（見該案民事卷宗第111頁、112頁、122頁、123頁），惟依上開不爭執事項二、三所示，廖碧雲、賴彥德係分別於92年1月27日及同年3月25日，將139之68等三土地所有權移轉登記予林進棋，而被上訴人並非139之68等三土地之所有權人，上開買賣所有權移轉契約書雖就抵押權承受，為不同記載，惟系爭協議書係於95年3月28日簽訂，尚難據此遽以認定上訴人於系爭協議書簽訂時，明確免除被上訴人之出賣人塗銷抵押債務之義務，故而，實難就此推論被上訴人不負塗銷139之68等三土地抵押之義務，此部分實無法為被上訴人有利之認定。
㈡又被上訴人及賴彥德分別於新協議書之簽名處載明：「①土
地改良、②農會貸款除外（不包括）」、「塗銷部分不負責」等語，被上訴人據以抗辯，依系爭協議書第五條約定，負清償虎尾鎮農會貸款責任之義務人僅為廖碧雲一人，惟此部分為上訴人所否認，被上訴人對此有利於己之事實，應負舉證之責任。查證人蔡文偉、黃富毅於原審審理時證稱：「上面所載農會貸款除外不包括，塗銷部分不負責，是被上訴人及賴彥德自己寫的，因為他們表示貸款錢並不是他們拿的，所以塗銷與他們無關，但上訴人有無同意此事，我並不清楚，他們當時的約定，是大家看完，他們對這部分沒有刻意說，上訴人也說這是他們內部分的事」、「陳錆河寫土地改良等不包括，因為他沒有利用到貸款，所以他才會在上面註記，當場上訴人也沒有表示意見。」等語（見原審卷㈡第75頁、76頁、95頁、96頁)，足見被上訴人與賴彥德主觀認為因抵押借款債務與渠等無關，始片面表明自己不負責實際辦理清償抵押債務及塗銷抵押權之手續，惟未經上訴人明示同意，即自行為上開記載。果爾，不論是否有應由出賣人中之何人履行該義務之約定，倘其等出賣人未履行該義務，對上訴人而言，仍屬出賣人全體違約，上訴人尚非不得依債務不履行之規定行使權利。又被上訴人既非139之68等三土地之所有權人，而因與上訴人簽訂前系爭契約書，出賣其所有同段139之39、139之66、139之101及139之102地號土地，並自上訴人處受領420萬元價金，且依系爭協議書第二項約定該420萬元價金，併作為139之68等三土地買賣價金，果如被上訴人上開所辯，被上訴人不負塗銷139之68等三土地抵押債務者，理應在系爭協議書上即不列被上訴人為出賣人，足認上訴人係因被上訴人受有上開420萬元價金，為保障其取得139之68等三土地之完整所有權，實不可能同意免除被上訴人履行出賣人塗銷139之68等三土地抵押債務之義務，應可認定。
㈢依上開兩造不爭執事項八所示，調解成立之當事人，僅為上
訴人與廖碧雲等2人，上訴人於調解成立當日即96年3月1日同時撤回對被上訴人之訴訟，被上訴人雖據以抗辯上訴人確同意被上訴人免除塗銷139之68等三土地抵押債務之義務云云，惟此為上訴人所否認，被上訴人對此有利之事實，亦應負舉證之責任。依調解成立內容第二、三、四項約定：「聲請人（按為上訴人）與相對人廖碧雲於各當事人均提出辦理上開附圖所示土地合併分割所需一切文件之翌日起，同意向雲林縣虎尾鎮農會辦理139之68等三土地之抵押權債務部分清償，相對人廖碧雲同意聲請人將應付之土地價款尾款400萬元給付雲林縣虎尾鎮農會。」「聲請人於第一項土地合併分割登記條件成就之翌日起，相對人廖碧雲同意聲請人將應付土地價款尾款5,211,045元給付雲林縣虎尾鎮農會，辦理上開土地之抵押權債務完全清償。」「聲請人於第三項條件成就之翌日起，同意辦理撤銷對相對人廖碧雲所有不動產所為之查封登記。」（見原審卷㈠第35頁至36頁），惟依調解內容第二項約定，該調解筆錄之附圖所示土地合併分割，包含有賴彥德所有之同段139之67地號土地及廖碧雲所有同段139之110地號土地，並未包含被上訴人上開地號土地，且被上訴人既非139之68等三土地之所有權人，故而在調解成立時，上訴人雖撤回對被上訴人之訴訟，亦不足證明上訴人確有同意免除對被上訴人所負之出賣人之責任，更無法證明兩造於訂定系爭協議書時，已合意免除被上訴人清償系爭抵押債務之義務，被上訴人所辯，均不足採。
㈣另有關依新協議書約定，上訴人是否負有清償農會貸款之協
力義務？上訴人雖否認其負有履行新協議書約定清償農會貸款之協力義務等語，查系爭協議書第2、5條約定：「買方已登記所有權之土地應依原訂契約買賣價格付畢全部價款，不足額部分應予補足。（約九百萬元買方付抵押銀行清償）」、「登記予買方之土地向虎尾鎮農會設定抵押在案，賣方負責塗銷抵押權。（原則二個月，書件齊備後起算）」等語，惟證人蔡文偉、黃富毅於原審審理時結證：「第2條之約定，約900萬元買方付抵押銀行清償，是事後才加註的，此會議是當時農會理事長召開，他找雙方協商，因土地沒有臨馬路，他們才協商說將139之67河川地分割部分供原告使用，待合併分割完成後，再做清償動作，即由買賣雙方共同向農會清償，由買方提出900萬元，賣方償還剩餘價金給農會，共同辦理塗銷抵押。」、「原告已付的1,500萬元，後來兩造等人協議應已登記該三筆土地之價款已超過1,500萬元，故就超出部分原告不返還登記，而是計算該三筆土地之價款扣除1,500萬元，不足部分即由原告給付900多萬元。當時約定的900萬元本來是要直接給付給買方，但是三筆土地有貸款，所以後來約定由原告將900萬元交付給農會，不足的再由被告補充。」、「事後兩造也沒有把書類備齊請我塗銷，」等語（見原審卷㈠第75頁、第95頁反面、96頁），足見依系爭協議書第2條之約定，買賣價金約900萬元雖由上訴人付抵押銀行清償，惟尚不足證明上訴人確有先行向虎尾農會清償之義務，且上訴人清償上開尾款後，其餘未清償之貸款部分，仍應由被上訴人及廖碧雲等2人負責清償，又虎尾農會對於共同擔保之139之68等三土地及139之67、139之110、139之105、139之103地號土地，於96年3月1日調解成立時，共貸款48,500,000元未清償；又黃江郎非貸款之債務人或連帶保證人，渠未通知黃江郎前往清償借款乙節，此有上訴人提出之虎尾鎮農會101年1月3日虎農信字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第53頁），又依兩造不爭執事項七所示，上訴人於上開時間既確曾通知被上訴人及廖碧雲等2人向虎尾鎮農會清償並塗銷抵押權登記之事實，則被上訴人及廖碧雲等2人當時為避免上開共同擔保之土地遭強制執行，即應配合上訴人向虎尾農會清償，並清償其餘不足之抵押債務，進而塗銷抵押權登記，故而，系爭協議書第2條之約定，無法據以認定上訴人負有清償農會貸款之協力義務。
三、依兩造不爭執事項九、十所示，139之68等三土地，分別於98年6月10日及同年7月22日，由上訴人及訴外人拍定之事實。查上訴人主張139之68等三土地之買賣標的物於上開時間被拍賣，由伊及訴外人分別拍定，致139之68等三土地之買賣，陷於民法第226條給付不能之情形，其依民法第256條規定解除契約，請求回復原狀云云。惟查依兩造不爭執事項一、二所示，139之68等三土地早分別於92年1月27日及同年3月25日移轉登記予上訴人所指定之林進棋乙節，已如上述，並有土地登記謄本附卷可按（見原審卷㈠第174頁至210頁），顯然被上訴人及廖碧雲等2人已履行出賣人移轉買賣標的物所有權之義務，並無給付不能之可言。在本件139之68等三土地之所有權已移轉登記給上訴人之後，發生不動產被拍賣之情形，並非民法第226條所謂之給付不能，上訴人主張本件給付不能，進而依民法第256條解除契約，並依民法第259條請求被上訴人返還所收受之價金及法定遲延利息，自屬於法無據，不能准許。
四、按民法第三百四十九條關於出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利之規定，涵括出賣人應擔保所買賣標的物之「權利無缺」，如買賣之標的物有擔保物權之負擔，即屬權利瑕疵，出賣人應負權利瑕疵擔保責任。且本件兩造所簽訂之系爭協議書第五條約定：「登記予買方之土地向虎尾鎮農會設定抵押在案，賣方負責塗銷抵押權。（原則二個月，書件齊備後起算）。」，既已約明被上訴人及廖碧雲等2人應負權利瑕疵擔保責任。139之68等三土地固於上開時間移轉所有權與上訴人所指定之林進棋，然139之68等三土地於兩造訂約之前，已設定第一順位共同擔保本金最高限額2,760萬元、3,360萬元之抵押權與第三人虎尾鎮農會（見原審卷㈠第85至92頁、174頁至211頁），139之68等三土地有第三人之抵押權，各該抵押債務額數兩造並無另行約定自買賣價金中扣除，為出賣人之被上訴人自應擔保139之68等三土地所存該抵押債務關係之塗銷之責任。
五、依兩造不爭執事項四至八所示，上訴人再主張伊於95年6月13日以存證信函催告被上訴人及廖碧雲等2人限期配合伊向虎尾鎮農會清償債務，並塗銷抵押權登記，被上訴人及廖碧雲等2人逾期未為清償並塗銷抵押權登記，後於原法院上開訴訟中伊與廖碧雲等2人成立調解，並撤回被上訴人之訴訟，惟被上訴人及廖碧雲仍未清償並塗銷抵押權登記，而被上訴人及廖碧雲等2人對於共同擔保之139之68等三土地及139之67、139之110、139之105、139之103地號土地，於96年3月1日調解成立時，共向虎尾鎮農會貸款48,500,000元未清償乙節，已如前述；再參以139之68等三土地嗣後果因被上訴人及廖碧雲等2人確未清償抵押權債務本息而遭拍賣（見原審卷㈠第215頁至248頁），上訴人即使用尾款400萬元及5,211,045元代償債務，仍不足清償第一、二順位抵押權之債權；況且依原法院調解筆錄第二、三項所載，廖碧雲等2人仍履行依調解筆錄附圖所示之土地合併分割登記，而於完成土地合併分割登記條件成就後，上訴人始有向虎尾鎮農會給付土地尾款5,211,045元之義務，而被上訴人對此廖碧雲等2人有無完成上開土地合併分割之條件成就乙節，始終未能舉證以實其說，足見上訴人主張139之68等三土地遭強制執行，乃非歸責伊之事由云云，應較可採信。
六、次按同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，均不能發生同時履行之抗辯。被上訴人雖辯稱：因上訴人未付尾款，致139之68等三土地遭強制執行而拍買，伊自得行使同時履行抗辯權云云，惟查被上訴人及廖碧雲等2人應清償虎尾鎮農會貸款及塗銷139之68等三土地上之抵押權，與上訴人給付買賣價金之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方就此債務在事實上有密切之關係，但無立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯之問題，亦即被上訴人不能以上訴人未給付尾款為理由，被上訴人及廖碧雲等2人無法拒絕應清償虎尾鎮農會貸款及塗銷139之68等三土地上之抵押權之義務。且因被上訴人及廖碧雲等2人未清償其自己應負責清償之虎尾鎮農會抵押債務，致139之68等三土地被抵押權人聲請拍賣而喪失（即使139之68等三土地未出售上訴人，如被上訴人不清償虎尾鎮農會貸款，亦將被法院拍賣喪失，因此139之68等三土地之被法院拍賣喪失，與上訴人未給付尾款無相當因果關係），被上訴人執此為同時履行之抗辯，即非可採。上訴人主張被上訴人顯未履行權利瑕疵擔保義務，構成債務不履行等語，應可採信。從而，上訴人依債務不履行請求損害賠償，即有理由。
七、綜上所述，兩造所簽訂之系爭協議書第五條約定：「登記予買方之土地向虎尾鎮農會設定抵押在案，賣方負責塗銷抵押權。（原則二個月，書件齊備後起算）。」，既已約明被上訴人應負權利瑕疵擔保責任。139之68等三土地於兩造訂約之前，已先後設定第一順位本金最高限額2,760萬元、3,360萬元之抵押權與虎尾鎮農會，139之68等三土地有虎尾鎮農會之抵押權，各該抵押債務額數兩造並無另行約定自買賣價金中扣除，為出賣人之被上訴人及廖碧雲等2人自應擔保139之68等三土地所存該抵押債務關係之塗銷之責任。被上訴人及廖碧雲等2人未能清償上開抵押債務，致139之68等三土地遭虎尾鎮農會聲請拍賣並於上開時間由上訴人及訴外人拍定，致上訴人喪失所有權，上訴人主張被上訴人應負損害賠償責任，應可採信。
陸、從而，上訴人本於債務不履行請求損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付420萬元，並自起訴狀繕本送達翌日即98年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息之判決，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
柒、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐論述，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡勝雄法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
書記官 魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。