臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上更㈡字第16號上 訴 人 蔡 明 發訴訟代理人 顏 伯 奇 律師被上 訴人 黃楊錦雪訴訟代理人 黃 耿 彬被上 訴人 劉 崑 木上列當事人間請求拆遷地上物事件，上訴人對於中華民國98年 8月4日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第172號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院於102年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人劉崑木應將嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分遷讓返還上訴人，並應自民國一０一年十二月七日起至返還該土地日止，按月給付上訴人新臺幣肆仟捌佰陸拾參元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人劉崑木及上訴人各負擔二分之一。
事實及理由
一、上訴人主張：伊以土地共有人之身分，於原法院96年度執字第8203號強制執行拍賣程序，優先承買取得被上訴人黃楊錦雪所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號、地目田之土地（下稱系爭土地）應有部分000000000分之00000000 ，惟因被上訴人黃楊錦雪分管使用系爭土地，如嘉義縣朴子地政事務所民國（下同）97年6 月10日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示魚池部分（下稱系爭魚池），並將系爭魚池不定期限出租予被上訴人劉崑木，伊已以被上訴人積欠租金2 年為由，向被上訴人終止租賃契約，該魚池已無租賃關係存在，被上訴人占用該魚池係無正當權源，且受有不當得利，又伊前依法聲請調解調處租佃爭議，因未為三七五租約登記而未獲受理。爰依民法第348條、第767條、第821條、第179條等規定，所衍生之請求權法律關係，以被上訴人黃楊錦雪就系爭魚池有無分管使用權限，為先位及備位聲明求為判命被上訴人應遷讓返還系爭魚池所占用之土地，並按月給付相當租金之不當得利等語（原審就系爭魚池部分判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，另就附圖編號Ｄ所示工作物部分判決被上訴人劉崑木應返還，並駁回上訴人Ｄ部分其餘請求後，上訴人及被上訴人劉崑木均未聲明不服已確定。）併上訴聲明求為判決：
㈠先位聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵被上訴人應將附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示土地遷讓返還上訴人。
⑶被上訴人應各自97年7月1日起至遷讓返還土地日止，按月
給付上訴人6809元，被上訴人中任一人清償，另一人之給付義務消滅。
⑷第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈡備位聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵被上訴人應將附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示土地遷讓返還上訴人與其他共有人全體。
⑶被上訴人應各自97年7月1日起至返還土地之日止，按月給
付上訴人及其他共有人全體6809元，被上訴人中任一人清償，另一人之給付義務消滅。
⑷第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人黃楊錦雪則以：伊所有系爭土地應有部分，已於69年12月9 日賣予訴外人楊黃好，且伊與家人從未在系爭魚池養魚，亦無與其他共有人為分管之協議，無權將系爭魚池出租與被上訴人劉崑木使用，更未與被上訴人劉崑木訂立任何契約或口頭約定，況系爭土地於強制執行拍賣程序中，債權人京城銀行就拍賣標的物之調查報告表，亦載明系爭土地未有分管之約定等語。被上訴人劉崑木亦以：伊為605之129地號土地共有人之一，伊係以土地共有人之地位，占有使用系爭魚池，迄今已20餘年，並非無權占有等語，資為抗辯。並均答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、經查上訴人於原法院96年度執字第8203號強制執行程序中，以土地共有人之優先承買人地位，買受取得被上訴人黃楊錦雪所有系爭土地，又系爭土地上如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分為魚池，該魚池現均為被上訴人劉崑木使用等事實，既為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本、原法院不動產權利移轉證書影本、原法院97年5月9日勘驗測量筆錄、嘉義縣朴子地政事務所97年6 月10日函檢附之土地複丈成果圖，及本院99年12月17日勘驗筆錄、附圖及照片等件在卷足稽（見原審卷㈠第21、24、48至50、88頁，本院更㈠卷第50至55頁），自堪信實。惟上訴人主張被上訴人黃楊錦雪就系爭土地有協議分管之使用權限，且有將系爭魚池未定期限出租予被上訴人劉崑木使用並收取租金，伊已買受取得系爭土地所有權，且已終止租賃契約，被上訴人係無權占用系爭魚池，伊自得依上揭法律關係，請求被上訴人遷讓返還系爭魚池之土地，並請求給付不當得利等情，既為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為被上訴人黃楊錦雪就系爭土地，有無基於分管協議之使用權限？被上訴人劉崑木是否基於租賃關係占有使用系爭魚池之土地？上訴人以租賃關係業已終止為由主張收回土地，是否未循耕地三七五減租條例規定之調解、調處程序，而逕行提起本件訴訟？被上訴人是否有因無法律上原因占有系爭魚池土地而受有利益？等情。
四、被上訴人黃楊錦雪就系爭魚池之土地，有基於協議分管之使用權限：
㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所
有權之義務，民法第348條第1項固有明文。又共有人係轉讓其全部應有部分與他人，該共有人又基於分管契約已占有共有物之特定部分時，得類推適用民法第348條第2項規定，認應將該分管之特定部分交付受讓人。惟按共有人出租分管土地後，將其應有部分讓與第三人，嗣共有物分割，受讓人取得該分管土地之單獨所有權，原租賃關係類推適用修正前民法第425 條規定，對於受讓人自仍繼續存在。而民法債編於88年4月21日修正時，就第425條雖增訂第2項「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約其期限逾5年或未定期限者，不適用之。」之規定；惟出租人於89年5月5日民法債編修正施行前，已與承租人訂定未經公證之期限逾5 年或未定期限之不動產租賃契約，並將不動產交由承租人占有中，嗣於該法修正施行後始將不動產所有權讓與他人者，基於保護民法債編修正前之既有秩序，以維護法律之安定性，民法債編修正前成立之租賃契約，無適用修正民法第425條第2項之規定，亦有最高法院98年度第
2 次民事庭會議決議足參。又按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，即非不得認有默示分管契約之存在，最高法院亦著有83年度台上字第1377號判決意旨足參。
㈡上訴人主張被上訴人黃楊錦雪就系爭魚池之土地，有基於協議分管之使用權限，雖為被上訴人所否認。惟查：
⑴被上訴人黃楊錦雪曾與其他共有人協議分管，分得系爭魚
池之土地，不惟已迭據上訴人在歷次審理時陳述不移在卷，並據證人曾再復在原審具結證稱：「那時候有陳振定、曾國書、張大立、黃楊錦雪及我等五人合資向原地主購買土地，當時賣土地的人表示他原來使用的部分就是要給我們用的範圍，我們原本要合夥養豬，但後來黃楊錦雪未參與養豬，便開挖三塊魚池分給黃楊錦雪，避免她受到損失，我個人分在系爭附圖編號Ａ魚池旁的空地。」等語；及證人蔡振華在原審具結證稱：「系爭三塊魚池是陳振定、曾國書、張大立、黃楊錦雪及曾再復等五人分給黃楊錦雪使用。」等語不移（見原審卷㈠第109至115、185至188頁）；另證人陳振定、張大立及曾國書亦在本院更㈠審具結依序證稱：「魚塭之前我們共有幾個股東共同在養殖，土地有豬舍及魚塭，後來有人不養，拆股出去；以前黃楊錦雪與我們一起在養殖，說那裡有三窟魚塭讓她管理，土地的部分我們都還是持分的，‧‧。」、「（是否有分配三窟魚池給她？）黃楊錦雪說三窟比較好管理。」、「這三窟（Ａ、Ｂ、Ｃ三池）是我們之前共同投資的土地。」、「（Ａ、Ｂ、Ｃ三池分給何人？）黃楊錦雪她說要拆股，並說由她管理，她說這樣比較好管理。」、「除了黃楊錦雪的Ａ、Ｂ、Ｃ之外，還是由我、陳振定、張大立、曾再復四人共同管理。」、「（為何當時西濱道路在徵收時，都是由你及陳振定、張大立去領地上物補償金，而黃楊錦雪未領到？）因為當時大家在那時候有個估價，那三窟就是她的分，就是推估計算一下，這三窟就由她管理，她說她要向別人借錢的話比較好處理。」；「（你是否合夥股東之一？）是。」、「（有無領取西濱快速道路的補償金？）是的，我們一起去領的。」；「（土地合夥的事是否由你先生黃和與曾省處理？）都是我先生在處理。」、「之前有聽說過那三塊（魚池）要給她（黃楊錦雪）管理。
」、「（當時有無去領取西濱公路之地上物補償金？）有。」各等語甚詳在卷（見本院更㈠審卷第112至116頁）。
按各該證人與兩造間並無親戚或僱傭關係，衡情尚無甘冒偽證罪責風險，故意偏袒上訴人作虛偽證言之必要，是各該證言自堪憑採。而被上訴人黃楊錦雪及訴外人曾再復等人，向前手買受系爭土地所有權應有部分時，該前手已表示有使用特定部分之土地，且被上訴人黃楊錦雪等人使用該特定部分亦已有多年，足徵被上訴人黃楊錦雪繼受其前手與其他土地共有人間之協議，因而得以占有使用系爭特定部分土地無訛。
⑵被上訴人黃楊錦雪雖辯稱其已於69年間，將土地所有權應
有部分出賣予訴外人楊黃好，其已非所有權人，無法分管出租系爭土地，證人曾再復、蔡振華等證言不實云云。然查被上訴人黃楊錦雪曾於69年12月9 日，以買賣為原因將其土地所有權應有部分出賣予楊黃好，並於70年2 月23日向轄屬地政機關辦理所有權移轉登記乙情，固有土地登記簿謄本存卷可佐（見原審卷㈠第148 頁），惟此係被上訴人黃楊錦雪取得系爭土地所有權應有部分後約1年6月之事，已難憑此遽認被上訴人黃楊錦雪未與訴外人曾再復等人為協議分管之認定；況楊黃好為被上訴人黃楊錦雪之母，既為其所不爭執，且楊黃好又於88年8 月26日，將系爭土地所有權之應有部分，以「贈與」為原因移轉登記予被上訴人黃楊錦雪（見原審卷㈠第169至170頁），是楊黃好於繼受被上訴人黃楊錦雪之所有權應有部分時，自應繼受其與其他共有人間之分管協議，而被上訴人黃楊錦雪嗣再自楊黃好受讓系爭土地所有權應有部分時，基於債之相對性，更應繼受該分管協議。至民事執行程序為非訟程序，縱就實體問題有所爭議，原則上不為實質審理及調查，亦難以原法院96年度執字第8203號強制執行程序，於拍賣公告內記載系爭土地未分管之字樣，逕認系爭土地有未經分管之情事。另銀行即金融機構之徵信記錄，對系爭土地雖記載：「未有分管」字樣（見原審卷㈠第102 頁），然該記載究屬銀行審核貸款條件之內部參考資料，並非法院之判決，亦難遽採為系爭土地有未經分管之認定。
五、被上訴人劉崑木係基於租賃關係，占有使用系爭魚池之土地：
上訴人主張被上訴人黃楊錦雪將系爭魚池出租予被上訴人劉崑木使用，不惟已迭據上訴人在歷次審理時陳述不移，並據證人曾再復在原審具結證稱：「我們是先將魚池挖完以後再交給黃楊錦雪，過一段時間就由被上訴人劉崑木使用。」等語；及證人蔡振華在原審具結證稱：「後來是被上訴人劉崑木向黃楊錦雪租的，因被上訴人劉崑木說被黃楊錦雪拿了好幾年租金，叫我幫他向被上訴人黃楊錦雪討回租金。」等語不移（見原審卷㈠第 109至115、183、185至188頁）。對此被上訴人劉崑木雖辯稱：其係本於共有人之地位占用系爭魚池云云，然其所辯已為上訴人所否認，且其係於76年9 月30日，始以買賣（76年9月7日）為原因登記為系爭土地之共有人，既有系爭土地登記謄本在卷足憑（見原審卷㈠第21頁），而其向臺灣電力股份有限公司申請於附圖編號Ｄ部分所示倉庫之用電，卻係於73年3 月間新設（見原審卷㈠第97頁），顯見其苟非於取得系爭共有土地權利前，早已有使用系爭土地之事實，又豈可能於3 年前即申請該用電？其所辯之不足採信，益信而有徵。再參之上訴人至被上訴人劉崑木家中，討論系爭土地糾紛時，被上訴人劉崑木之配偶蔡來曾陳稱：「因為這是別人讓我們租的」等語，復有錄音譯文及錄音光碟附卷可佐（見原審卷㈡第11至22頁）。雖蔡來表示認不出該錄音內之女音係其聲音云云，惟本院斟酌被上訴人劉崑木於原審先陳稱該聲音係其配偶蔡來聲音，嗣又改稱不是其配偶蔡來聲音之情節，顯係為規避證據之法律效力所為，仍應認該錄音譯文確係上訴人與被上訴人劉崑木夫婦間之對話無訛，而足為被上訴人劉崑木並非本於共有人之地位，而係向被上訴人黃楊錦雪租用，始占有使用系爭魚池之佐證。
六、被上訴人間就系爭魚池之土地既有租賃關係，且上訴人以終止租約方式，請求被上訴人遷讓返還土地，應適用耕地三七五減租條例所規定聲請調解、調處之程序，上訴人於訴訟進行中並已補正該聲請調解、調處程序之欠缺：
㈠按耕地之租佃，依本條例之規定，耕地三七五減租條例第
1 條前段定有明文。又耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第106 條第1項亦定有明文。所稱農地，參照同條第2項之立法精神，應包括漁地及牧地在內。又耕地三七五減租條例第5 條所稱之租約期間不得少於6 年，為強制規定；被上訴人於租期屆滿後仍為租賃耕地之耕作收益，而上訴人不即表示反對之意思，依耕地三七五減租條例第1條適用民法第451條規定，視為以不定期限繼續契約，雖其租佃期間可由兩造續訂，但依同條例第5條規定不得少於6年。最高法院分別著有88年台上字第1號、42年台上字第201號、47年台上字第1568號判例足參。本件上訴人既主張被上訴人間，就系爭魚池之土地存有不定期限之租賃關係，系爭魚池即應認屬耕地三七五減租條例第1條第2項之漁地，而應有耕地三七五減租條例之適用。
㈡次按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地
鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會給予書面證明，復為耕地三七五減租條例第26條所明定。又出租耕地出賣後，承租人與買受人間因租賃關係存在與否發生之爭執，屬於租佃爭議之一種，依耕地三七五減租條例第26條第2 項規定，非經耕地租佃委員會調解、調處，不得起訴，亦有最高法院78年度台上字第1064號裁判要旨足參。本件被上訴人劉崑木係租地從事漁業，上訴人以終止租賃關係為由，請求被上訴人返還土地而發生爭議，自屬租佃爭議，揆之上揭條文規定，固應踐行調解調處程序始得起訴。惟本件上訴人在原審起訴時，並非基於兩造間之租賃關係，而係基於被上訴人之無權占有法律關係，請求被上訴人應遷讓返還土地，嗣於訴訟繫屬程序進行中，經兩造攻防始悉被上訴人間有租賃關係存在，凡此有歷審案卷足稽。嗣上訴人併主張以終止租賃之法律關係，請求被上訴人遷讓返還土地後，雖未即時為上揭之調解、調處程序，而有該程序之欠缺，然經最高法院第二次發回本院更審後，上訴人既已依發回意旨，先後聲請嘉義縣東石鄉公所及嘉義縣政府為調解、調處之程序，並分經各該公所101年9月21日嘉東鄉民字第0000000000號函，及縣政府以101年12月13日府地權字第0000000000 號函，以「系爭土地是否有租佃關係存在，非本所能認定，請就該事項逕向法院訴請認定。」及「請向當地鄉公所申請調解。」等由，拒絕受理調解、調處在案（見本審卷第53至54、79頁），且該程序之欠缺，復未經法院依民事訴訟法第249條第1項第6 款規定，以裁定駁回其訴前，已因補正其要件之欠缺，即無程序欠缺之理由，而得為本件之訴訟（最高法院98年度台上字第1863號判決意旨參照）。
七、按所有權人對無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條前段定有明文。故所有物返還請求權之行使，係以請求權主體為所有人，相對人為現占有物而無正當權源之人為要件。又按不動產之出賣人，固負有交付出賣之不動產於買受人之義務，但在未交付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，尚難指為無權占有，此不因已辦理所有權移轉登記而有異，蓋占有權源並不以所有權為限，物之出賣人依民法第348條第1項規定，僅負交付標的物義務，然依同法第 373條之規定，於未交付前利益及危險尚歸出賣人負擔，並非無占有之正當權源。另按依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，亦有最高法院49年台抗字第83號判例意旨足參。本件上訴人係因原法院拍賣行使共有人優先購買權，而取得系爭土地之共有權，該拍賣之債務人為被上訴人黃楊錦雪，且上訴人取得系爭土地共有權後，被上訴人黃楊錦雪既尚未將其分管之部分土地交付上訴人，則揆之上揭說明，被上訴人黃楊錦雪占有其分管之該特定部分土地，即難指為無權占有，要與所有物返還請求權之行使要件不符，上訴人依所有物返還請求權，先位請求被上訴人黃楊錦雪返還其分管之系爭魚池土地，已非有據。又上訴人既已依買賣不破租賃之原則，繼受被上訴人黃楊錦雪為出租人，取得間接占有人地位，則其亦僅能於該租賃關係消滅後，始得向承租人劉崑木請求返還租賃物，是上訴人依買賣之法律關係，先位請求被上訴人黃楊錦雪交付其分管之系爭魚池土地，亦屬無據。
八、又由被上訴人黃楊錦雪分管之系爭魚池土地，出租予被上訴人劉崑木後，既經拍賣由上訴人取得系爭土地所有權之應有部分，而由上訴人依民法第425條第1項規定，繼受為該租賃關係之出租人，則被上訴人劉崑木既為承租人，在租賃關係未消滅前，其本於承租人之地位占有租賃物，亦非無權占有，上訴人本於所有物返還請求權，請求被上訴人劉崑木返還系爭魚池土地，固非有據，不應准許。惟按耕地租約在租佃期間未屆滿前，地租積欠達2 年之總額時得終止之，耕地三七五減租條例第17條定有明文；又不定期限租用耕地之契約，地租積欠達2年之總額時得終止之，亦為土地法第114條第
7 款所明定。上訴人既已承受被上訴人黃楊錦雪出租人之地位，承租之被上訴人劉崑木即應依約繳付租金予上訴人，且上訴人已於101年11月1日，在本院以載明「被上訴人劉崑木乃承租人之地位，自應本於與被上訴人黃楊錦雪之租賃約定給付租金予上訴人，特以此書狀繕本催告被上訴人劉崑木，於上訴人97年1月7日取得所有權時迄今之租金予上訴人，被上訴人劉崑木應於收到本書狀繕本7 日內繳納。」之民事準備書狀，當庭送達被上訴人劉崑木收受（見本審卷第48頁），催告其應繳納自97年1月7日至101年11月1日之租金，然其仍未繳納，嗣經上訴人以其積欠2年之地租總額為由，於101年12月6日以民事準備狀㈡，當庭送達其收受（見本審卷第70頁），為終止租約之意思表示，則自101 年12月7日起，上訴人與被上訴人劉崑木間之系爭租賃契約，即已終止而失其效力，自斯時起被上訴人劉崑木占有使用系爭魚池土地，即屬無權占有。從而上訴人於終止租約後，依所有物返還請求權，先位請求被上訴人劉崑木遷讓返還系爭魚池土地，即屬有據，應予准許。又按分管約定由共有人占有特定部分，不以按應有部分換算為限，較應有部分換算為多或少均無不可，系爭魚池既由被上訴人黃楊錦雪所分管，則不管該分管面積是否超過其應有部分換算面積，均不影響將分管部分交予上訴人之義務，被上訴人劉崑木抗辯系爭魚池面積，超過被上訴人黃楊錦雪之應有部分面積，自無足採。
九、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院亦著有72年度台上字第4012號判決意旨足參。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦有同院61年台上字第1695號判例可佐。被上訴人劉崑木於上訴人終止系爭租賃契約後，既無法律上之原因，無權占用系爭魚池土地，消極地減免應支付使用土地之代價，而受有相當於租金之利益，並致上訴人受有相當於租金之損害，顯已構成不當得利，上訴人自得請求被上訴人劉崑木按其占用部分，返還相當於租金之利益。又按耕地地租不得超過地價 8％，土地法第110條定有明文，且該8％之限制，乃指耕地租金之最高限額而言，並非謂必須照申報地價額8％ 計算，考量系爭魚池坐落之地理區段、養殖魚種等一切情狀，認以土地申報總價年息5％ 計算租金，尚屬合宜。而如附圖所示系爭魚池總面積為1萬1223平方公尺（Ａ部分3860㎡＋Ｂ部分 3612㎡＋C部分3751㎡＝11223㎡），以每平方公尺申報地價 104元（見原審卷㈠第18頁土地謄本）計算，上訴人依不當得利之法律關係，先位請求被上訴人劉崑木自101年12月7日起至遷讓返還系爭魚池土地日止，按月給付其4863元（11223 ㎡×104元/㎡÷12月×5％＝4863 元），於法有據，亦應予准許。至上訴人超過此部分之請求，則屬無據，不應准許。又被上訴人黃楊錦雪既未無權占用系爭魚池土地，上訴人先位請求其給付相當租金之不當得利，亦屬無據，不應准許。又因本院認定被上訴人黃楊錦雪就系爭魚池有分管使用權限，既有如上述，則上訴人備位聲明請求部分，亦不應准許。
十、綜上所述，上訴人於終止租約後本於物上請求權，請求被上訴人劉崑木遷讓返還系爭魚池土地，及依不當得利之法律關係，請求自101年12月7日起，至遷讓返還該土地日，按月給付上訴人4863元，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，則為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨求予廢棄改判，自為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。