臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第155號上 訴 人 劉子民
劉子平共 同訴訟代理人 曾錦源 律師複 代 理人 鄧羽秢 律師被 上 訴人 邱鳳英訴訟代理人 林德昇 律師複 代 理人 林唐緯 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人等對於中華民國101年5月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第79號），提起上訴，本院於102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、本件上訴人等於原審起訴主張：㈠兩造前因拆除地上物事件，經臺灣高等法院台南分院以100
年度上字第179號成立和解，其中和解筆錄第4項約定：「如逾第一項期日（於上訴人為100年10月31日；於被上訴人為100年12月31日）仍未各自拆除全部地上物及建築突出物，或拆除後又另行占用上開迴車道範圍內之土地，應賠償對造懲罰性違約金新臺幣（下同）160萬元整，他造並可逕行僱工代為拆除，費用由違約之一造負擔」，而於上訴人等而言，應拆除之部分即臺灣嘉義地方法院（下稱原法院）100年度訴字第109號判決附圖A、B、C、E、F部分及a、b、c、d、
e、f、g、h、i所圍繞之鐵造圍籬(如該判決附圖所示)；不得再占用之部分及全部迴車道範圍內之土地。對被上訴人而言，應拆除之部分即其現住房屋之階梯、外牆突出之平台；不得再占用之部分即全部迴車道範圍內之土地。又所謂全部迴車道範圍之土地，即包括坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號（下稱296-71地號）南端區塊及296-154地號（下稱296-154地號）土地內、東西向寬度9米，供芳安路335巷巷底汽車迴車空間所使用之土地。上訴人等業於民國（下同）100年10月31日前即依上揭和解筆錄內容拆除地上物完畢，惟被上訴人僅拆除其現住房屋之階梯，未拆除外牆突出之平台，嗣又增建圍牆占用為車道範圍內之土地，足證被上訴人違反上揭和解筆錄第4項之約定，應依同項約定賠償160萬元。
㈡依上，爰本於訴訟和解所衍生之請求權法律關係，提起本件
訴訟，求為判命：被上訴人應給付上訴人等160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決等語（原審為上訴人等敗訴之判決，嗣其等聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如其等向原法院起訴時之訴之聲明所示。）
二、上訴人等於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠關於汽車迴車道短少之15公分，被上訴人與原審判決固認為
是屬於測量合理誤差，但上訴人等則認為短少之15公分應是位在被上訴人所有之296-154地號之土地內，而非誤差。又被上訴人雖主張其所有之296-154地號土地為建築基地而逕行認定其絕非屬於迴車道範圍，上訴人等亦認此主張過於武斷，蓋建築基地是否不屬於迴車道範圍，仍須各別具體認定，不得逕以該土地屬於建築基地而定。
㈡被上訴人係於73年間經由法院拍賣而取得296-154地號土地
，依實務採「私法買賣說」也屬於繼受取得，當然也概括承受原先土地上應提供迴車道空間供使用之義務。
㈢被上訴人先前基於違法占用而拆除其所建造之階梯以履行和
解筆錄約定之內容，今又稱其有權使用該範圍內於階梯右側嗣後再興建之圍牆設施，是以被上訴人之作法與說法顯然自相扞格。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、兩造和解筆錄內容第一項記載：「被上訴人於100年12月31日前將被上訴人佔用汽車迴車道之現住房屋之階梯、外牆突出之平台拆除，將迴車道空間回復為平地，以供迴車使用…。」所指之「汽車迴車道」僅上訴人等所有坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地，並無任何隱含「包括被上訴人所有同段296-154地號土地之寬9公尺迴車道」之意思表示。
二、被上訴人所有296-154地號土地為建築基地，有嘉義市政府67嘉建局都執字第411號建造執照、使用執照可證，而當時之建物配置圖亦清楚標示，該地號土地並無私設巷道使用範圍，因此被上訴人並無占用迴車道之情形。且被上訴人是為了拆除範圍才聲請鑑界，依鑑界結果在所有之土地興建圍牆也是為了維護自身居家安全，並未違反和解筆錄之內容。
三、至於現存之296-71地號土地南側通道路寬僅8.85公尺，與請領建造執照時建物配置圖所規劃之9公尺迴車道有所不同，經推測係因296-154地號土地係由296-71地號土地分割而來，其分割線係以壁心為界，而非以土地之兩側外緣為界，係基於分割界址取捨之考量、測量而生之合理誤差；且系爭2筆土地分割至今已逾50年，土地地貌有所變化在所難免。當時測量若迴轉道僅8.85公尺，不滿9公尺即不能核發建造執照；惟此事並不得歸責於被上訴人，而逕認被上訴人所有之296-154地號之部分土地亦在迴車道之範圍內。本件被上訴人已依兩造和解筆錄內容履行完畢，實無佔用迴車道之行為。再者，迴車道是供社區一整排房屋所有權人共同使用，縱鑑定結果短少15公分，也不可能造成車輛迴車困難，上訴人等無權要求被上訴人提供私有建地作為迴車道。
四、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人等之上訴及其假執行之聲請。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造前因拆屋還地事件，經原法院於100年7月25日以100年度訴字第109號判決：①上訴人等應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上，如該判決附圖所示標示Ａ部分面積0.0022公頃之車庫、標示Ｂ部分面積0.0040公頃之後院造景、標示Ｃ部分面積0.0011公頃之後院造景、標示Ｅ部分面積0.0014公頃之雨遮、標示Ｆ部分面積0.0003公頃之前院造景，及ａ-ｂ-ｃ-ｄ-ｅ-ｆ-ｇ-ｈ-ｉ之鐵造圍籬均拆除。②上訴人等應容忍被上訴人通行系爭土地。③被上訴人其餘之訴駁回。嗣上訴人等就上揭判決不利於其部分提起上訴後，經本院100年度上字第179號審理中，兩造於100年9月29日成立和解，和解內容第1項為：「兩造均同意上訴人於100年10月31日前，將上訴人占用迴車道範圍（如原審判決附圖A、B、C、E、F部分及a、b、c、d、e、f、g、h、i所示）內之土地其地上物及建築突出物拆除，被上訴人於100年12月31日前將被上訴人占用迴車道之現住房屋之階梯、外牆突出之平台拆除，將迴車道空間回復為平地，以供迴車道使用，拆除費用各自負擔。」和解內容第4項為：「如逾第一項期日仍未各自拆除全部地上物及建築突出物，或拆除後又另行占用上開迴車道範圍內之土地者，應賠償對造懲罰性違約金160萬元整，他造並可逕行僱工代為拆除，費用由違約之一造負擔」。
二、被上訴人已依兩造和解條件，於100年12月31日前將其占用系爭土地之地上物拆除完畢。
三、被上訴人所有坐落上揭同段296-154地號土地為其建築基地，並無私設巷道使用範圍。
四、上訴人等所有之系爭土地現為私設通路，非為供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道。
肆、兩造爭執之事項：上訴人依和解筆錄所衍生之請求權法律關係，請求被上訴人應給付上訴人等違約金160萬元，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、兩造前因拆屋還地事件，經本院100年度上字第179號審理後，成立和解，和解內容第1項為：「兩造均同意上訴人於100年10月31日前，將上訴人占用迴車道範圍（如原審100年度訴字第109號判決附圖A、B、C、E、F部分及a、b、c、d、e、f、g、h、i所示）內之土地其地上物及建築突出物拆除，被上訴人於100年12月31日前將被上訴人占用迴車道之現住房屋之階梯、外牆突出之平台拆除，將迴車道空間回復為平地，以供迴車道使用，拆除費用各自負擔。」；和解內容第4項為：「如逾第一項期日仍未各自拆除全部地上物及建築突出物，或拆除後又另行占用上開迴車道範圍內之土地者，應賠償對造懲罰性違約金160萬元整，他造並可逕行僱工代為拆除，費用由違約之一造負擔」，而被上訴人於100年12月31日前即將占用297-71地號上之地上物予以拆除等情，為兩造所不爭執，此部分事實，堪信為真實（詳如附件複丈成果圖所示）。上訴人等雖主張因296-71地號土地寬度經測量後僅為8.85公尺，而迴車道需9公尺，故被上訴人所有之296-154地號土地，亦有部分在迴車道上等語，然查：
㈠被上訴人之296-154地號土地與上訴人等、陳幸珠之296-71
地號土地相鄰，且296-154地號土地前於68年8月17日由297-71地號土地分割而來，並登記於上訴人等及陳新改（陳幸珠之父）名下（登記日68年8月28日），嗣於69年3月14日以贈與、買賣之原因登記於上訴人等之父劉昭順名下（原因發生日69年1月13日），有土地分割前後地籍圖及土地登記謄本、土地複丈圖在卷可查（見原審卷第73～85、106頁）；而上訴人等之父親劉昭順前於69年1月間經上訴人等、陳新改等人之同意，將嘉義市○路○段00000000000000000000地號土地供作私設道路使用，以供建築房屋，所建築之房屋位置坐落於296-135至154地號，並經嘉義縣政府建設局於69年1月31日核發67嘉建局都執字第411號使用執照，有嘉義市政府100年4月19日府工建字第0000000000號函及檢附建照執照、使用執照、土地使用權同意書、67年3月22日建物配置圖、建照執照申請書在卷可查（見原審100年度訴字第109號卷第84～110頁、原審卷第116～118頁），足認69年間因建築房屋之用，而將原296-71地號土地分割為現有之296-135至296-154、296-71、296-70、296-41地號多筆土地，而上訴人等之296-71地號土地，係為296-135至296-154地號建築房屋供作之私設道路使用，應堪認定。又上訴人等之296-71地號土地業於68年8月17日分割為私設道路，堪認其最南端之路寬較寬即用以供作迴車道而為之設計無疑，並經原審及本院分別於101年4月3日、10月1日會同嘉義市地政事務所人員現場勘測，並有勘驗筆錄、相片五張、嘉義市地政事務所101年10月4日以嘉地二字第0000000000號函檢送之嘉義市地政事務所土地複丈成果圖附卷足稽（見原審卷第87至88頁、本院卷第53至54、56至58、69至70頁）。
㈡證人即嘉義市政府工務處建築管理科承辦人員曾江評於原審
審理中證述：依照核發之67嘉建局都執字第411號建照執照、使用執照可查知296-135至296-154是建築基地，依當時建照執照相關資料，可知私設道路用地只是標示9公尺等語（見原審卷第109至110頁），而依原始建築時之建物配置圖、複丈成果圖可知，建物配置圖所劃設之私設道路即現有之嘉義市○路○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號，且上訴人等所有之296-71地號與被上訴人所有之296-154地號相鄰，296-71即經建物配置圖規劃為最南側路寬9公尺之迴轉車道設計之私設道路（見原審100年度訴字第109號卷第90至92頁），是上訴人等以現今296-71地號最南側僅為8.85公尺，逕認296-154地號亦有部分屬於當初規劃迴轉車道之私設道路中，即屬無據。
㈢再觀諸上訴人等於68年8月17日就原有296-71地號土地，分
割為現有296-71、296-70、296-41地號、296-135至296-154地號多筆土地，其分割線乃係以壁心為界（見原審卷第106頁），並非以現有296-71地號土地相鄰土地之兩側牆壁外緣為界，則其現有296-71地號土地因而南側路寬僅8.85公尺，顯因分割線界址之取捨、測量合理誤差所致，亦難以現存南側路寬僅8.85公尺即逕認被上訴人之296-154地號部分亦應為迴車道之範圍。又原審函詢嘉義市政府有關296-154地號土地是否全部或部分在私設巷道之迴車道範圍內乙案，經嘉義市政府函復謂「查67嘉建局字第411號使用執照申請書及圖說，本市○路○段○○○○○○○○號為其建築基地，並無私設巷道使用範圍」等情，亦有嘉義市政府101年4月2日府工建字第0000000000號函附卷足稽(見原審卷第91頁），而被上訴人所有之圍牆0.88平方公尺(寬0.15m)係坐落在其所有之296-154地號土地上，並無超出其所有之土地範圍，並有嘉義市地政事務所101年10月1日複丈成果圖附卷足稽(見本院卷第70頁)，更足證被上訴人並無違反系爭和解筆錄內容情事。
㈣又本院再函詢嘉義市政府有關296-154、296-71地號法定迴
車道範圍等案，經嘉義市政府於101年12月21日函復本院結果：67嘉建局都執字第411號使用執照圖示私設道路寬度為6公尺，最南端為迴車道（見本院卷第97頁)；67嘉建局都執字第411號使用執照，本市○路○段○○○○○○○○號土地為該執照之建築基地（見本院卷第98、99頁)，另依上開執照圖示上開土地非屬迴車道範圍（見本院卷第100頁)；67嘉建局都執字第411號使用執照土地使用同意書○路○段000000地號面積為228平方公尺(見本院卷第107頁)，另檢送上開使用執照內69年1月17日嘉義縣嘉義地政事務所之地籍圖供參(見本院卷第110、111頁)等情，並有嘉義市政府101年12月21日府工建字第0000000000號函附卷足稽（見本院卷第95頁)，依上開函示以觀，⑴該函說明二，確認296之71地號最南端為迴車道範圍⑵該函說明三，確認296之154地號為建築基地，非屬迴車道範圍⑶該函說明四，檢送之附件五地籍圖確認296之71地號為整個私設道路之範圍，而296之154地號則為建築基地。因而依上開函示更足以證明被上訴人之296-154地號土地，非屬迴車道範圍。
㈤又本院100年度上字第179號審理中，兩造於100年9月29日成
立之和解，依上開之和解內容（見原審卷第3頁）以觀，兩造須將當時所占用之迴車道於上開期日將迴車道空間回復為平地，以供迴車道使用，而被上訴人確已依和解內容於100年12月31日前將被上訴人占用迴車道之現住房屋之階梯、外牆突出之平台拆除，將所占用之迴車道空間回復為平地，並有相片五張附卷足稽(見本院卷第56至58頁)，且被上訴人之296-154地號土地，既非屬迴車道範圍，已如上述，而被上訴人所有之建築物亦無占用到296-71地號之迴車道範圍，其所有之建築物亦均建築在自己所有296-154地號之土地範圍內，亦如上述。至於嘉義市○路○段○○○○○○○號最南端之法定迴車道何以會短少15公分，是否係當時核發建照及使用執照之行政疏失，惟此部分並非當時之和解內容，況被上訴人於100年12月31日前，已將所占用297-71地號上之地上物均已拆除，則上訴人等主張被上訴人違反100年度上字第179號和解筆錄第4項之內容，即屬無據。
陸、綜上所述，上訴人等本於訴訟和解所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判決：被上訴人應給付上訴人等160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，其等假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人等敗訴之判決，及駁回其等假執行之聲請，於法並無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 顏基典
法 官 蔡勝雄法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
書記官 劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。