臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第165號上 訴 人 林育均
林宏澤共 同訴訟代理人 洪玉崑 律師被 上訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濓松訴訟代理人 林金宗 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國101年6月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第55 號）提起上訴，本院於101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張 ：
（一）上訴人林育均係民國（下同）00年0月00日出生 ，並於90年8月24日受贈登記取得如附表所示編號1至4之土地所有權；上訴人林宏澤係00年00月00日出生，並分別於90年6月29日、90年7月23日取得如附表所示編號5至9、11、13、15及10、12、14、16之土地所有權。
（二）上訴人之父母林玉田、郭桂蘭於90年12月3日以上訴人法定代理人身分將上訴人所有如附表所示土地（以下簡稱系爭土地）設定「存續期間：90年11月28日至120年11月28日、最高限額新台幣（下同）2,000萬元」之抵押權予被上訴人，上訴人於設定抵押權時與被上訴人間並無任何債權債務關係存在，林玉田、郭桂蘭前述設定抵押權與被上訴人之處分行為，非為上訴人之利益，依民法第1088條第2項之規定，應屬無效，爰本於所有權之作用，請求被上訴人塗銷系爭土地上之抵押權登記。聲明：被上訴人應將上訴人所有如附表所示之土地，於90年12月3日設定最高限額2,000萬元之抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以下列等語，資為抗辯：
（一）林玉田及郭桂蘭89年間向伊借款時，系爭土地為林玉田及郭桂蘭所有，林玉田及郭桂蘭自90年4月起欠繳利息，經伊聲請，台南地方法院於90年8月8日核發90年度促字第37552號支付命令，林玉田及郭桂蘭於收到支付命令後，竟以虛偽之意思表示將系爭土地贈與上訴人，並辦理移轉所有權登記予上訴人。
（二）伊當時本欲訴請撤銷贈與，但林玉田及郭桂蘭為免承擔法律責任，乃與伊商訂僅就系爭土地設定抵押權，保障伊之求償權利，而無須將系爭土地回復至林玉田及郭桂蘭名下，上訴人可以保有系爭土地之所有權，並節省登記費用之開支，足見林玉田及郭桂蘭所為前述抵押權之設定，係為上訴人之利益所為。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原判決，判決如第一審聲明。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、不爭之事實下列事實為兩造所不爭，堪信為真實。
（一）上訴人林育均係00年0月00日出生，並於90年8月24日受贈登記取得如附表所示編號1至4之土地所有權；上訴人林宏澤係00年00月00日出生，並分別於90年6月29日、90年7月23日取得如附表所示編號5至9、11、13、15及10、12、14、16之土地所有權。
（二）上訴人之父母林玉田、郭桂蘭於90年12月3日以上訴人法定代理人身分將上訴人所有如附表所示土地（即系爭土地）設定「存續期間：90年11月28日至120年11月28日、最高限額2,000萬元」之抵押權予被上訴人。
（三）林玉田、郭桂蘭為上開設定抵押權時，上訴人林育均、林宏澤分別為18歲及12歲。
（四）林玉田、郭桂蘭於89年8月25日向被上訴人借款70,200,000元，並自90年4月24日起欠繳利息，經被上訴人向台灣台南地方法院聲請支付命令，台灣台南地方法院於90年8月8日核發90年度促字第37552號支付命令，並於90年9月19日確定。
五、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：林玉田與郭桂蘭於90年12月3日將系爭土地設定最高限額抵押權2,000萬元，是否為未成年子女林育均、林宏澤之利益而處分？
（二）本院之判斷：１按父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。
但非為子女之利益，不得處分之， 民法第1088條第2項定有明文。又不動產設定抵押權，係屬處分行為，是父母就未成年子女特有財產之房地因擔保債權所為抵押權設定，苟無足以認定有為該子女利益之特別情事，自為法所不許。此亦有最高法院42年台上字第126號判例要旨、86年度台上字第334號判決要旨，可資參照。惟究屬有無利益子女，應就所有客觀情況綜合判斷以決定是否實質對其子女有利。
２①依系爭土地登記簿謄本（原審卷第18至127頁）及不爭
之事實所示可知，系爭土地原為林玉田、郭桂蘭所有，林玉田、郭桂蘭於89年間，向被上訴人借款70,200,000元，並自90年4月24日起欠繳利息，之後分別於90年6月29日、同年7月23日及同年8月24日將系爭土地贈與上訴人並辦理所有權移轉登記。
②查林玉田、郭桂蘭前述贈與及辦理所有權移轉登記之行
為均為無償行為，如有害及債權者，債權人自得依民法第244條第1項規定訴請法院撤銷之。
③被上訴人主張其於90年8月30日即調閱系爭土地所有權
資料，已知知林玉田及郭桂蘭將系爭土地所有權移轉登記給上訴人等事實，業據提出土地所有權列印單1紙附卷可查（見原審卷第160頁），堪信為真實。
④林玉田及郭桂蘭因遲延分期給付面臨銀行各項追償及撤
銷贈與行為、塗銷所有權移轉登記訴訟，與被上訴人達成和解，被上訴人不對林玉田、郭桂蘭及上訴人提起民法第244條撤銷無償贈與行為、塗銷所有權移轉登記訴訟，林玉田及郭桂蘭僅就系爭土地設定抵押權予被上訴人，增加被上訴人之擔保，被上訴人則對於林玉田及郭桂蘭調降利息並展延還款期限，此有被上訴人提出林玉田及郭桂蘭交付系爭土地之所有權狀保管書、被上訴人公司內部公文簽辦單、簽呈及協議書在卷可稽，（見本院卷第161至166頁），此部分之事實，亦堪予認定。
３綜上所述，林玉田、郭桂蘭係為避免被上訴人訴請撤銷前
述贈與及移轉登記系爭土地所有權與上訴人，使上訴人能保有系爭土地之所有權，而與被上訴人達成和解，以上訴人法定代理人身分，將上訴人受贈所取得之系爭土地設定抵押權予被上訴人，就整體客觀情況綜合判斷，顯較有利於上訴人，蓋上訴人仍保有系爭土地之所有權，僅負有抵押權之負擔，而非完全喪失系爭土地之所有權，林玉田與郭桂蘭前述就系爭土地設定抵押權予被上訴人之行為，應認係為未成年子女林育均、林宏澤之利益，合於民法第1088條第2項之規定，該設定應屬有效。
六、從而，上訴人本於所有權之作用，請求被上訴人塗銷系爭土地上之抵押權登記，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他之主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
書記官 魏芝雯【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──┬─────────────┬─────┬─────┬────┐│編號│ 土 地 坐 落 │ 面 積 │權利範圍 │所有權人││ │ │(平方公尺)│ │ │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 1 │台南市○○區○○段○○○○○號│407.82 │7643/90000│林育均 │ │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 2 │台南市○○區○○段○○○○○號│7154.47 │7643/90000│林育均 │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 3 │台南市○○區○○段○○○○○號│480.37 │7643/90000│林育均 │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 4 │台南市○○區○○段○○○○○號│2661.34 │7643/90000│林育均 │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 5 │台南市○○區○○段○○○號 │421.92 │550/3000 │林宏澤 │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 6 │台南市○○區○○段○○○○○號│82.36 │550/3000 │林宏澤 │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 7 │台南市○○區○○段○○○號 │3423.66 │550/3000 │林宏澤 │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 8 │台南市○○區○○段○○○○○號│526.99 │550/3000 │林宏澤 │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 9 │台南市○○區○○段○○○號 │3696.55 │550/3000 │林宏澤 │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 10 │台南市○○區○○段○○○○○號│1050.71 │550/3000 │林宏澤 │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 11 │台南市○○區○○段○○○號 │611.53 │550/3000 │林宏澤 │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 12 │台南市○○區○○段○○○○○號│ 18.56 │550/3000 │林宏澤 │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 13 │台南市○○區○○段○○○號 │ 69.42 │550/3000 │林宏澤 │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 14 │台南市○○區○○段○○○○○號│ 40.19 │550/3000 │林宏澤 │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 15 │台南市○○區○○段○○○○○號│ 0.41 │550/3000 │林宏澤 │├──┼─────────────┼─────┼─────┼────┤│ 16 │台南市○○區○○段○○○○號 │ 19.26 │550/3000 │林宏澤 │└──┴─────────────┴─────┴─────┴────┘