臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第168號上 訴 人 萬安保全股份有限公司法定代理人 林振恭訴訟代理人 王文勝被 上 訴人 摩登大樓管理委員會法定代理人 陳昱全訴訟代理人 郭俊廷 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國101年6月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第1330號）提起上訴，本院於101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條規定自明。查本件被上訴人之法定代理人於第二審上訴程序中，已由白修文變更為陳昱全，有台南市政府101年8月23日府工使二字第0000000000號函在卷可稽，揆諸前揭說明，本件自應由陳昱全為被上訴人之法定代理人承受並續行訴訟，其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：
㈠、兩造於民國（下同）100年5月間簽訂駐警保全服務契約書（下稱系爭契約），由上訴人提供保全員之派駐服務，服務地點為臺南市○○區○○○路○○○號，每月服務費用新臺幣（下同）165,000元。系爭契約原訂有效期間為自100年8月1日起至101年7月31日止，後改為自100年9月1日起至101年8月31日止。嗣被上訴人於100年7月28日發函通知上訴人終止契約，且主張系爭契約無效。上訴人於被上訴人發函後，即通知被上訴人不可片面解除契約，應依系爭契約履行，以免遭致違約之事實，惟被上訴人仍拒絕上訴人履行契約。按系爭契約，一經成立後即屬有效，上訴人對系爭契約之履行並無任何給付不能等債務不履行之事由存在，此外，被上訴人又未能提出其他法律依據或契約約定之解除權可供行使，則被上訴人在毫無解除權之情形下，即以信函片面通知上訴人解除系爭契約，即屬違約。又被上訴人雖稱詹永農未具主任委員資格，系爭契約應屬無效云云，但依公寓大廈管理條例第29條第5項規定，並未排除非區分所有權人擔任主任委員，縱系爭契約訂定有瑕疵，被上訴人仍應負表見代理之授權責任，為此，爰依系爭契約之約定，請求被上訴人給付違約金1,980,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，爰提起上訴。
㈡、聲明：⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分被上訴人應給付上訴人1,980,000元，及自
起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：
㈠、系爭契約係被上訴人之第7屆管理委員會於100年5月間所簽訂，其簽約之過程未事先公告住戶及「公開招標」，顯因違反區分所有權人會議決議及公寓大廈管理條例第29條第2項、第36條之強制規定，依民法第71條規定而無效。
又訴外人詹永農固擔任被上訴人管理委員會第7屆主任委員，然詹永農非被上訴人之區分所有權人，其配偶許富美復未依被上訴人住戶規約規定出具切結書，則詹永農所為法律行為應為無效，據此，詹永農代表被上訴人所訂系爭契約乃無權代理之行為。又系爭契約書第1條第2款「本契約書自簽訂日起生效」及「有效期間自100年9月1日起自101年8月31止」，系爭契約所指「有效期間」應為契約正在執行中，故被上訴人之第8屆管理委員會上任後即於系爭契約「非有效期間」依區分所有權人會議決議事項，通知萬安保全公司契約無效，即屬有據。況上訴人既未依系爭契約執行契約內容，自不得請求違約金等語，資為抗辯。
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人住戶規約「貳、社區規約篇；三、財務管理辦法【附則】（98年8月1日增訂）㈦」規定：「保全、消防清潔、電梯、水電、監視等外包合約，採一年一約，約滿須由委員會過半數委員認可，連簽得以連約，三年為限，三年約滿必須重新招標。」
㈡、被上訴人住戶規約「壹、社區管理規章；一住戶規約」第5條第3項規定：「主任委員、副主任委員及財務委員，由具區分所有權人身分之住戶及其配偶任之，由配偶任之時需由區分所有權人簽署切結書及身分證影本。」訴外人詹永農為被上訴人之區分所有權人許富美之配偶，詹永農擔任被上訴人管理委員會第7屆主任委員（任期自99年8月1日起至100年7月1日止），惟許富美迄未依上開規約規定出具切結書，亦未曾向被上訴人為同意授權詹永農擔任主任委員之意思表示。
㈢、被上訴人於100年4月10日由第7屆管理委員會召開4月份臨時月會，會中討論事項包括「請伯誠、萬安、警安三家保全公司於4月24日例行月會時提出簡報及企畫書」。嗣因警安保全公司係系統保全，而非駐衛警保全，不符被上訴人之需求，而由被上訴人之第7屆管理委員會改以國堡保全公司取代之。
㈣、被上訴人於100年4月24日例行月會進行保全公司票選之抽籤、詢答程序，並於100年5月4日以摩登字第0000000號公告：「主旨：保全公司評鑑與詢答紀錄事宜。說明：一、本次參與評鑑之保全公司共三家，依據抽籤決定號次各為㈠萬安保全㈡伯誠保全㈢國堡保全。二、三家保全公司依抽籤決定號次接受委員提問並答覆（過程有光碟），其中伯成保全代表人放棄詢答。三、三家保全公司報價每月皆為廿萬元整，報價單如附件。四、委員會所有成員依據另兩家公司詢答內容及該公司提供之服務與條件等因素採不記名投票方式，票選出一號萬安保全公司承攬社區保全業務。」。
㈤、兩造於100年5月間某日訂立系爭契約，系爭契約經兩造及其名義上之法定代理人（上訴人之負責人為林振恭，被上訴人名義上之主任委員為詹永農）簽名、用印；系爭契約未載訂約日期。
㈥、系爭契約第1條約定：「本契約自簽訂日起生效；契約有效期間自100年9月1日起至101年8月31日止（原約定為100年8月1日起至101年7月31日止，兩造同意修正為100年9月1日起至101年8月31日止）；如果雙方中任何一方在合約有效期間內有意提前解約時，必須附帶明確的依據為證明，並在一個月前以書面知會對方，經雙方同意後方可解約。未依前項程序解約者違約論，須賠償懲罰性之違約金，應賠償對方於未完成合約期間內應給付服務費用之總和。」第11條約定：「甲、乙就本契約所享之權利義務，不因雙方組織或成員之變更而受影響，若因此而甲方或乙方取消本合約時以違約論，須賠償懲罰性之違約金，賠償對方未完成合約期間內應付服務費用之總和。」。
㈦、臺南市政府曾以100年5月27日府工使二字第0000000000號函覆被上訴人之住戶陳情，稱：『二、…有關貴公寓大廈住戶陳情遴選保全公司過程未公告住戶知悉，私自開標完成乙事，查上開法令（指公寓大廈管理條例第36條）規定「遴選保全公司」非屬管理委員會職務範圍，宜請依公寓大廈管理條例第29條第2項規定「公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會。主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議。但規約另有規定者，從其規定」辦理。三、…有關上述情事，已涉違反前開規定（指公寓大廈管理條例第48條第4款），請於文到1個月內儘速依說明二「召開區分所有權人會議決議。但規約另有規定者，從其規定」…』。
㈧、被上訴人於100年7月23日召開第8屆區分所有權人會議，由前主任委員詹永農擔任主席，會中通過新委員改選，由白修文任被上訴人第9屆管理委員會主任委員，任期為100年8月1日至101年7月31日。上開改選委員議案，經臺南市政府以100年9月7日府工使二字第0000000000號函同意備查。
㈨、被上訴人於101年7月1日召開第9屆區分所有權人會議，由前主任委員白修文擔任主席，會中通過新委員改選，新任主任委員為現被上訴人法定代理人陳昱全，任期為101年8月1日至102年7月31日。上開改選委員議案，經臺南市政府以101年8月28日府工使二字第0000000000號函同意備查。
㈩、被上訴人於100年7月23日召開第8屆區分所有權人會議，會中關於「保全公司更換，需經過區分所有權人大會決議」、「此次新得標萬安保全公司，區權人或代理人提議拒絕交接」、「第七屆委員會更換保全公司議案不成立」等議案，均經多數通過。
、被上訴人於100年7月28日以第0046號函向上訴人主張系爭契約無效，該函內容為：「主旨：本社區上屆管理委員會與貴公司簽署之管理合約依是政府函，實屬無效，且經100年7月23日改選之新任委員及住戶大會決議通過仍與原管理公司續約，詳如說明，請查照。說明：一、依本公寓大廈100年5月12日至臺南市政府工務處建物使用科之住戶陳情書辦理。二、依市政府100年5月17日府工使二字第000000000號函明白表示，前任管理委員會與貴公司所簽之合約實屬無效。三、本公寓大廈於100年7月23日召開住戶大會及改選新任管理委員會委員，後經大會表決通過，仍與原管理公司再續約一年。」。
、被上訴人於100年11月25日以摩登字第00000000號「摩登公寓大廈管理委員會駐衛警保權招標公告」辦理社區保全公開招標事宜。
、以上事實，並有被上訴人之住戶規約、系爭契約、被上訴人100年4月10日第7屆管理委員會4月份臨時月會會紀錄及100年4月24日例行月會會議紀錄、100年5月4日摩登字第0000000號公告、臺南市政府100年5月27日府工使二字第0000000000號函、被上訴人100年7月23日第8屆區分所有權人會議會議紀錄、臺南市政府100年9月7日府工使二字第0000000000號函、臺南市政府101年8月28日府工使二字第0000000000號函、被上訴人100年7月28日第0046號函、被上訴人100年11月25日摩登字第00000000號公告等件在卷可參（見原審卷第10至17、39至42、45至48、64至109、118至158、210頁、本院卷第34至38頁），為兩造不爭執，堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人片面解除兩造間簽訂之駐警保全服務契約，依系爭契約規定請求被上訴人給付違約金，則為被上訴人所否認，並以前開等詞置辯。是本件首應審酌者系爭契約是否有效？上訴人是否得向被上訴人請求違約金？茲查：
（一）系爭契約是否有效？
㈠、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條固定有明文，惟「法定代理係依法律規定而發生之代理權，既非因授權行為而發生，即使有授權事實之表示，亦與法定代理權之發生無關。故民法第169 條關於表見代理之規定，唯意定代理始有其適用，若代表或法定代理，則無適用該條規定之餘地。蓋因法定代理係因法律規定而發生之代理權，既非因授權行為而發生，即使有授權事實之表示，與法定代理權之發生無關。故本人有使第三人信以為以代理權授與他人之行為而與之交易，即應使本人負其責任。此本人責任係指履行責任而言，並非損害賠償責任，故本人有無過失在所不問（最高法院44年台上字第1424號判例、79年台上字第2012號判例、87年度台上字第574號決、95年台簡抗字第1號裁定參照），再民法第169條後段規定之表見代理，係指「知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」而言，此以本人實際知其事實為前提（最高法院68年台上字第1081號判例足參），倘有此情形，亦可成立表見代理，本人即應負授權人責任（最高法院74年度台上字第375號判決意旨參照）。所謂代理，係指代理人與本人兩個權利主體間之關係，代理人之行為並非本人之行為，僅其效力歸屬於本人；所謂代表，係指在法人組織法上不可欠缺，代表與法人係一個權利主體間之關係，代表人所為之行為即為法人之行為（最高法院86年台上字第1782號判決要旨參照）。是於代表之情形，若有類於表見代理之狀態者（學理上稱之為「表見代表」），無「適用」表見代理之餘地，僅能類推適用之（參見邱聰智，民法總則〈下〉，三民書局出版，2011年6月初版1刷，第220頁）。
㈡、經查，兩造於100年7月間某日訂有系爭契約，且系爭契約之書面經兩造及其等之名義上法定代理人（上訴人之負責人為林振恭，被上訴人當時名義上之主任委員詹永農）簽名用印等節，為兩造所不爭執，並有系爭契約之書面1份附卷可按。又被上訴人住戶規約「壹、社區管理規章；一住戶規約」第5條第3項規定：「主任委員、副主任委員及財務委員，由具區分所有權人身分之住戶及其配偶任之，由配偶任之時需由區分所有權人簽署切結書及身分證影本。」第7條第5款第1目規定：「主任委員、副主任委員、財務委員及管理委員有下列情事之一者，即當然解任：⑴主任委員、副主任委員及財務委員由區分所有權人之配偶及直系親屬擔任時，無委託切結書及喪失區分所有權人資格。」，有被上訴人住戶規約附卷可參（見原審卷第64-93頁）。而依被上訴人之管理委員會運作慣例，前揭切結書應在主任委員任期開始前向總幹事出具之，倘未於任期開始前為之，其主任委員資格即當然解任，有證人王文得（即被上訴人之第1至5屆監察委員及第6、8屆副主任委員）結證在卷（見原審卷第234頁背面）。又系爭契約簽訂時，被上訴人之管理委員會係由訴外人詹永農擔任第7屆主任委員，詹永農並非區分所有權人，而係被上訴人之區分所有權人許富美之配偶，但許富美迄未依上開規約規定出具委託切結書，亦未曾向被上訴人為同意或授權詹永農擔任主任委員之意思表示等節，為兩造所不爭執，並有證人詹永農、王文得結證內容可參（見原審卷第178、234頁），堪認信實。基此，依前揭被上訴人住戶規約之規定，詹永農之配偶迄未出具委託切結書，則詹永農應不具被上訴人第7屆管理委員會主任委員之法定資格。從而，詹永農以被上訴人之主任委員身分，代表被上訴人與上訴人簽訂系爭契約，屬無代表權人所為之法律行為。
㈢、再查，詹永農自99年8月1日起至100年7月31日止，均以被上訴人之主任委員身分主持臨時月會、例行月會、區分所有權人會議或對外行文、受文，或進行保全公司之抽韱、詢答、票選，此有卷附被上訴人之第7屆管理委員會會議紀錄表、第8屆區分所有權人會議會議紀錄、臺南市政府100年5月27日府工使二字第0000000000號函（見原審卷第
45、118、150、151、152頁、第177頁背面）等件可證，足徵詹永農固因上開規約規定而不具主任委員合法資格，卻仍有擔任被上訴人主任委員之表見事實，且被上訴人就該等表見事實，明知有第三人以其名義與上訴人簽訂系爭契約後，並未為反對之表示，已足使第三人相信詹永農即為被上訴人之主任委員而可對外代表被上訴人為法律行為。核與民法第169條後段所定「知他人表示為其代理人而不為反對之表示，足使第三人即上訴人信其為被上訴人之主任委員而與之簽訂系爭契約」情形相似，亦與民法第169條保護交易安全之利益狀態相類，自應類推適用之，使被上訴人負擔系爭契約之履行責任，始符公允。再者，被上訴人未能舉證證明上訴人於簽訂系爭契約，對於上開規約內容及詹永農實係無代表權等情節知之甚明或有何可得而知之情事，僅泛稱上訴人既係與辦理招標之主任委員詹永農簽約，自應注意其資格，且本件是詹永農私下找上訴人參與招標云云（見原審卷第200、201頁、第235頁背面），依民法第169條但書之意旨，自不能免其就系爭契約而生之履行責任。
㈣、至被上訴人另抗辯系爭契約未以如政府工程招標之方式，公告週知、公開招標，不符被上訴人住戶規約之規定，因此，系爭契約違反公寓大廈管理條例第36條之規定，依民法第71條應屬無效云云。惟查：被上訴人住戶規約「貳、社區規約篇；三、財務管理辦法【附則】（98年8月1日增訂）㈦」規定：「保全、消防清潔、電梯、水電、監視等外包合約，採一年一約，約滿須由委員會過半數委員認可，連簽得以連約，三年為限，三年約滿必須重新招標。」。系爭契約之性質乃駐警保全服務契約，自屬上開規約所稱之保全合約。而被上訴人自92、93年以迄100年票選上訴人承攬保全業務之前，均係由伯誠保全擔任被上訴人駐警保全，此據證人詹永農結證在卷（見原審卷第177頁）。依此，本件有關於100年決定保全合約之簽訂事宜，自有上開規約「重新招標」之適用。被上訴人於100年4月10日由第7屆管理委員會召開四月份臨時月會，會中討論事項包括「請伯誠（伯成）、萬安、警安三家保全公司於四月廿四日例行月會時提出簡報及企畫書」。嗣因警安保全公司係系統保全，而非駐衛警保全，不符被上訴人之需求，而由被上訴人管理委員會改以國堡保全取代之。又被上訴人於100年4月24日例行月會進行保全公司票選之抽籤、詢答程序，並票選出上訴人承攬保全業務，後於100年5月4日以摩登字第0000000號公告抽籤、詢答及票選結果等節，為兩造所不爭執。觀諸前揭程序，係由被上訴人之管理委員會先行決定參與票選之3家保全公司，再對該等保全公司進行抽韱、詢答及票選程序，難謂未符上開規約之規定。被上訴人雖認上開程序未經「公開」招標，不符規約之規定，然則上開規約除規定重新招標之情形外，並未針對重新招標之程序另為規範，亦未規範其招標程序須依循政府採購法之規定為之，實難以政府採購法加以規制。又參照公寓大廈管理條例第36條第9款之規定，管理服務人之委任、僱傭本屬管理委員會之職務，是以，縱由當時名義上之主任委員詹永農為被上訴人而與上訴人簽訂系爭契約，惟被上訴人之區分所有權人會議未另行決議，其規約亦未另作規定，自難任意剝奪其上開法定職務，而認其無自行決定招標程序，亦不能因此即謂被上訴人與上訴人間無表見代表關係，是被上訴人仍難藉以解免其契約責任。
（二）上訴人是否得向被上訴人請求違約金？
㈠、按得以行使終止權而消滅其契約關係者，應以開始履行之繼續性契約為限，蓋已開始履行之繼續性契約，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅契約關係之必要，否則徒增法律關係之複雜；惟尚未履行之繼續性契約，則無此顧慮，非不得容許法定或意定解除權之行使。查系爭契約第1條約定：「⑴本契約自簽訂日起生效；契約有效期間自100年9月1日起至101年8月31日止；⑵如果雙方中任何一方在合約有效期間內有意提前解約（實為終止）時，必須附帶明確的依據為證明，並在一個月前以書面知會對方，經雙方同意後方可解約。未依前項程序解約者違約論，須賠償懲罰性之違約金，應賠償對方於未完成合約期間內應給付服務費用之總和。」考此條款約定之意旨，乃因契約有效期間為兩造履行契約內容之期間，倘於履行契約期間終止，可能導致兩造履行契約所付出成本之損害（見原審卷第231頁）。被上訴人雖曾於100年7月28日以第0046號函文向上訴人主張系爭契約無效（見原審卷第17頁），固非向上訴人主張終止或解除契約，然無效之主張，其情節更重於解除契約之情形，本諸舉輕以明重之法理及上開條款之約定意旨，應認被上訴人主張系爭契約無效，仍屬前開條款所稱之解約（實為契約終止）。
㈡、上訴人雖主張依系爭契約第1條第2款之約定，被上訴人應賠償懲罰性違約金云云。然查：
⒈系爭契約第1條係約定：「(1)本契約自簽訂日起生效；契
約有效期間自100年9月1日起至101年8月31日止。(2)如果雙方中任何一方在合約有效期間內有意提前解約時，必須附帶明確的依據為證明，並在一個月前以書面知會對方，經雙方同意後方可解約。未依前項程序解約者違約論，須賠償懲罰性之違約金，應賠償對方於未完成合約期間內應給付服務費用之總和。」及第10條約定「甲、乙方就本契約所享之權利義務，不因雙方組織或成員之變更而受影響，若因此甲方或乙方取消本合約時以違約論，應賠償對方於未完成合約期間內應給付服務費用之總和」。被上訴人係於100年7月28日以第0046號函文向上訴人主張系爭契約無效，而該函應認屬前開條款所稱之解約（實為契約之終止），前已詳述，則該契約顯在系爭契約之有效期間（即100年9月1日至101年8月31日）之前已終止，應可認定。
⒉而系爭合約第1條第2款關於違約金之約定，須雙方中任何
一方【在合約有效期間內（即履行期間，自100年9月1日至101年8月31日）】有意提前解約（實為契約之終止）時，必須附帶明確的依據為證明，並在一個月前以書面知會對方，經雙方同意後方可解約。未依前項程序解約者違約論，始須賠償懲罰性之違約金，而應賠償對方於未完成合約期間內應給付服務費用之總和。該契約條款既已明定契約有效期間為兩造履行契約內容之期間，倘於履行契約期間解除契約，可能導致兩造履行契約所付出成本之損害，始有違約金之特約。而被上訴人既於100年7月28日以第0046號函文向上訴人主張系爭契約無效，並經上訴人以臺南13支郵局第203號存證信函予以回覆，此有該存證信函影本附卷可稽（見原審卷第17-18頁），而認與終止契約實質上相當，其既在而在有效期間（履行期間）之前為之，並無上開契約條款違約金之適用。再者，上訴人均未因履行系爭契約而支出任何費用或成本，此為上訴人所是認（見原審卷第267頁），上訴人主張被上訴人應依系爭契約第1條第2款賠償違約金云云，尚有未合。
⒊雖上訴人又主張伊雖未支出任何費用或成本，但伊有期待
利益之損失，自得依系爭契約書第1條第2款之約定，請賠償違約金云云。然查：
⑴、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬人完成之工作，係施以勞務，而造成之一定成果，至於工作之種類，除不得背於公共秩序、善良風俗外，法律上並無限制，其結果為有形或無形，有財產價格或無財產價格，均無不可。又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文，故委任契約之目的重在一定事務之處理。顯見受任人處理事務不保證處理之成果或結果，與承攬契約重在一定工作成果之完成迥不相同。本件依系爭「駐警保全服務合約書」第3條，已就「委託」服務項目約定為警衛服務（守衛駐警），而所謂警衛服務內容依系爭合約第5條及附註1，泛指被上訴人社區保全、門禁、防災、巡邏、管制等服務，可知兩造訂定契約之目的，重在一定事務之處理，非一定工作成果之完成，況系爭合約內容又係約定被上訴人「委託」上訴人承辦（社區）安全管理服務。且系爭合約第1、2、4 條均使用「委託」之用語，足證系爭契約性質上應屬委任契約，而非承攬契約。況依主管機關內政部營建署制頒之公寓大廈管理維護公司受任管理維護業務契約範本，約定內容，用語亦使用「委任人」、「受任人」、「委任」等字樣，益足證管理維護契約性質，確為委任契約而非承攬契約，系爭契約亦應作此解釋。
⑵、次按「委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報
酬，或有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。同法條第二項規定：「於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬」最高法院著有62年台上字第1536號判例供參。本件兩造間之契約如在有效期間（履行期間）內終止，有違約金之特別約定。但訂約後履行期間前終止，則無違約金之約定，自無從依契約請求違約金，又因系爭契約屬委任契約，依民法第549條第1項之規定，當事人之任何一方均得隨時終止委任契約，且依前揭判例意旨，亦不能謂上訴人原應可獲得之若干報酬（所失利益），因終止契約致未能獲得係受損害。是本件上訴人於契約履行期間前因被上訴人終止契約，並未因履行系爭契約而支出任何費用或成本，其未取得報酬，亦不能認係終止契約所受之損害，其以未獲報酬有期待利益之損失，而依系爭契約書第1條第2款之約定，請求違約金，實無足取。
㈢、上訴人又主張依系爭契約第11條之約定，被上訴人應賠償伊未完成合約期間應付服務費之總和云云。然查系爭契約第11條係約定：「甲、乙就本契約所享之權利義務，不因雙方組織或成員之變更而受影響，若因此而甲方或乙方取消本合約時以違約論，須賠償懲罰性之違約金，賠償對方未完成合約期間內應付服務費用之總和。」。而查被上訴人係於100年7月28日以第0046號函文向上訴人主張系爭契約無效，核其內容乃以臺南市政府100年5月27日府工使二字第0000000000號函為本而據以認為系爭契約無效；查上開臺南市政府函文提及：「有關貴公寓大廈住戶陳情遴選保全公司過程未公告住戶知悉，私自開標完成乙事，查上開法令（指公寓大廈管理條例第36條）規定「遴選保全公司」非屬管理委員會職務範圍，宜請依公寓大廈管理條例第29條第2項規定『公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會。主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議。但規約另有規定者，從其規定』辦理。三、...有關上述情事，已涉違反前開規定（指公寓大廈管理條例第48條第4款），請於文到1個月內儘速依說明二『召開區分所有權人會議決議。但規約另有規定者，從其規定』」（見原審卷第152、153頁），其內容乃針對被上訴人就遴選保全公司之招標程序而發，被上訴人上開函文引以為據，而向上訴人主張系爭契約無效，核其意旨，並非系爭契約第11條所稱「因雙方組織或成員變更而因此取消本合約」之情形。因此，上訴人主張被上訴人應依系爭契約第11條規定賠償違約金，核不相符，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第1條第2款或第11條之規定，請求被上訴人給付1,980,000元違約金及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 18 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。