臺灣高等法院臺南分院民事判決
101年度上字第171號上 訴 人 郭茂榮
郭天送郭天福郭天明郭天順共 同訴訟代理人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師被 上訴 人 祭祀公業法人臺南市郭源興（即原祭祀公業郭宅、
祭祀公業郭閔、祭祀公業郭源興、公業郭源興之承受訴訟人）法定代理人 郭秋村
參 加 人 郭百崇訴訟代理人 李家鳳 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國101年5月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第769號）提起上訴，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件原被上訴人祭祀公業郭宅、祭祀公業郭閩、祭祀公業郭源興、公業郭源興等四祭祀公業（下稱郭宅等四祭祀公業），均係於民國（下同）99年6月22日，自82年間申報登記之「祭祀公業郭源興郭宅郭閩」（現已不存在）所獨立分出。郭宅等四祭祀公業之現有派下員均與祭祀公業郭源興郭宅郭閩相同；其派下全員清單、系統表等均如原審卷㈠第112至136頁所示，管理人均為郭松德；有臺南市○○區○○000○0○0號麻所民字第1000011652號函、100年9月13日麻所民字第1000014030號函及附件在卷可佐（見原審卷㈠第75至148、170至189頁）。又上開郭宅等四祭祀公業復於101年11月14日合併為「祭祀公業法人臺南市郭源興」、「法定代理人己○○」，派下員與合併改名前均相同，有法人登記書、臺南市政府民政局函、及祭祀公業法人臺南市郭源興章程、派下現員名冊、派下全員系統表、土地清冊等在卷可憑（見本院卷第110至191頁）。另原郭宅等四祭祀公業變更為被上訴人祭祀公業法人臺南市郭源興時，其法定代理人並由郭松德變更為己○○，且於102年1月7日向本院聲明承受訴訟（見本院卷第109頁）；經核尚無不合，爰予准許。
二、次按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。本件上訴人等主張渠等就「祭祀公業法人臺南市郭源興」（下稱系爭祭祀公業）有派下權，然為被上訴人所否認，而以被上訴人為被告，提起本件確認派下權存在訴訟，渠等當事人之適格自無欠缺；而祭祀公業之派下權，為派下對其所屬祭祀公業之權利義務關係，自得為確認之訴之標的。再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。查上訴人等主張渠等為系爭祭祀公業之派下員，擁有系爭祭祀公業合法之派下權等情，然為被上訴人所否認，則兩造就上訴人等所主張之上情是否屬實，顯有爭執，且若未予釐清，上訴人等將因被上訴人之否認，而無法以系爭祭祀公業派下員之身分享有派下權，致受有損害，渠等在私法上之地位因而有受侵害之危險，揆之首開說明，上訴人等提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開法條規定並無不合，合先敘明。
三、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。本件上訴人等主張渠等為被上訴人派下全員系統表中「郭肇珪」一房之第五代子孫，為被上訴人之派下員；惟倘渠等上開主張為有理由，則同為郭肇珪後代之參加人戊○○於被上訴人之祭祀公業房份將因而減少，是參加人戊○○將因本件訴訟之勝敗而受有直接之利益或不利益，顯有法律上之利害關係，是其為輔助被上訴人起見，聲明參加訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、於原審起訴主張：㈠緣被上訴人之前身即郭宅等四祭祀公業，均係於99年間自
「祭祀公業郭源興郭宅郭閩」（現已不存在）分出另立，其派下員均相同（郭宅等四祭祀公業業於101年11月14日合併為「祭祀公業法人臺南市郭源興」、「法定代理人己○○」，派下員與合併改名前均相同）。上訴人等與參加人戊○○均為被上訴人派下全員系統表中「郭肇珪」一房之第五代子孫，上訴人等之父郭萬為郭遠之螟蛉子（養子），郭遠之父為郭虎，郭虎則為郭肇珪之子。
㈡祭祀公業郭源興郭宅郭閩前因輪流收益之紛爭，於日據時
期昭和4年（即民國18年，以下提及昭和年份者，均指日據時期）12月11日訂立「祭祀公業收益契約書」（下稱系爭收益契約書），該契約書中「長房契約者」為參加人之父郭鐘輝及上訴人之父郭萬二人，「次房契約者」為郭陳氏嫌，「參房契約者」為郭羊；依被上訴人派下系統表之記載，郭肇珪為長男（長房），因次男郭肇埕一房絕嗣，故三男郭瓠老升為二房，四男郭肇柯升為三房，而系爭收益契約書之「次房契約者」郭陳氏嫌即為郭瓠老之孫郭夏之妻，「參房契約者」郭羊為郭肇柯之孫；又系爭收益契約書上所記載之立會人郭明泉、郭明強，及郭鐘輝（當時年僅1歲8月）之「親權者」即其生父郭明謨等人，亦均在被上訴人之派下系統表內；另系爭收益契約書原本紙質昏黃，其上方貼有日治時期印花，該印紙四個角落為蓋有郭明謨、郭萬、郭羊、郭陳氏嫌之印章，足證此收益契約書為真正，上訴人若非祭祀公業郭源興郭宅郭閩之派下員，不可能持有系爭收益契約書之原本。另上訴人甲○○於61年11月17日結婚時，結婚證書上之介紹人為堂叔郭鐘輝；郭鐘輝之妻亦有參加甲○○之婚宴；上訴人甲○○於72年11月12日新居落成時，亦自郭鐘輝處獲贈禮金新台幣（下同）600元；甲○○長女郭瑛潔于歸、長子郭繼木結婚時，郭鐘輝之女婿林清斌均致贈賀儀各2,600元；上訴人丁○○之妻去世時，林清斌則致贈奠儀2,100元；可見郭鐘輝與上訴人之父郭萬為同輩，往來密切，婚喪喜慶均有往來，足為上訴人等係被上訴人之派下員之佐證。
㈢又郭陳氏嫌為郭夏之妻，郭夏於日據時期大正0年（即民國
0年，以下提及大正年份者，均指日據時期）00月00日死亡，大正0年0月0日由郭陳氏嫌繼任為戶主，招夫林牆，昭和0年00月00日生下長女郭氏三（即郭三），收益契約係昭和0年00月00日訂立，當時郭夏之子郭文芳、郭水右雖均已死亡，但郭陳氏嫌生有郭三，當時2歲，雖非男子，但派下女子於無男子派下時，亦得為派下，郭陳氏嫌應係以郭氏三之監護人身分簽立收益契約書。另三房郭羊之子郭鐘平等，目前皆將祭祀公業分得之分配款之4分之1分配給郭三，此觀郭三之長子徐文成證言即明，徐文成另稱其於家中見過系爭收益契約書，益證系爭收益契約書之真正。
㈣日據時期戶口調查簿簿頁名稱中之「螟蛉子」，係指「為
他姓宗族人（係指異姓）之所生之子，過繼已身（即戶主）。註：螟蛉子收養後與本身家斷絕親屬關係。」螟蛉子既與原生家族斷絕親屬關係，無繼承權，對於戶主（收養人）自有繼承權得為派下。且被上訴人祭祀公業法定代理人亦曾於法庭上自承養子得為祭祀公業派下，但應姓郭等語。
㈤依上，爰依民法第247條第1項所衍生法律關係請求權，求
為判決確認上訴人等就系爭祭祀公業有派下權存在等語（原審判決駁回上訴人等之訴；嗣上訴人等聲明不服，提起上訴）。
二、上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠原祭祀公業郭源興郭宅郭閩管理委員會成立於83年間，其
第一屆主任委員為辛○○，究竟依何證據資料為公業派下員之認定？為何郭鐘輝戶籍上並無派下員郭舜嗣子之記載，即可為派下員，而郭萬有郭遠螟蛉子之記載，何以不能認為係派下員？有無漏列郭萬這一房？㈡參加人戊○○於原審提出83年5月10日之協議書內容：「為祭
祀公業郭源興等，所屬三大房郭振熾之子孫，其公業權益分享一事，經三方協議，無條件同意左列事項，並各自承諾之：郭舜之權益，由郭鐘輝取得捌分之參。郭夏的權益，由郭三取得捌分之貳。郭羊的權益，由郭鐘權（其子郭奇松、郭奇宏）及郭鐘平共同取得捌方之參。以上權益與義務同。立協議書人郭鐘輝、郭鐘平、郭三（徐文輝代），見證人辛○○、郭生霖」等語。依該協議書所載，係延續上訴人等所提出之祭祀公業收益契約書之房分：其中長房郭鐘輝、次房郭陳氏嫌（郭夏之妻）、三房郭羊均屬相同，獨漏長房郭萬，顯然係郭鐘輝故意不告知，獨吞長房之權益。
㈢上訴人等提出之祭祀公業收益契約書，經原審當庭勘驗：
首頁上貼有「日本政府收入印紙參錢」之印花，該印花上蓋有四枚印文分別為「郭萬」、「郭明謨」、「郭羊」，另枚印文則模糊不清等情，載有勘驗筆錄在卷，系爭收益契約書就外觀形式而言，應屬歷有年歲之舊物，亦為原判決所認定之事實，而上訴人以放大鏡細閱印花右下角之印文，與收益契約書最後一頁郭陳氏嫌之印文相同，故該印花由立約四個人分別蓋章其上，再對照參加人於原審所提出之協議書房分，除獨漏郭萬一房外，完全相同，益可印證收益契約書為真正，郭鐘輝（參加人戊○○之父）既為祭祀公業之派下，郭萬（上訴人之父）自應亦屬派下員。郭陳氏嫌於其夫郭夏死亡後，並無改嫁，仍然代表郭夏這一房，故可於18年簽立收益契約書，其女郭三於83年與郭鐘輝、郭鐘平簽立協議書，由郭鐘輝、郭鐘平等分錢給郭三，均可證明收益契約書為真正。郭萬既為收益契約書立約人之一，自可證明郭萬為派下員，上訴人五人為其子，自有派下權存在。
㈣原判決以：收益契約書上所記載「祭祀公業郭源興郭禮和
郭宅」，與「祭祀公業郭源興郭宅郭閩」名稱近似，然終非相同等情；惟本祭祀公業派下浩繁，又有小房，系爭收益契約書訂立於昭和4年（即民國18年）12月11日，年代已久，其中郭源興、郭宅名稱兩者相同，而郭宅等四個祭祀公業之前身祭祀公業郭源興郭宅郭閩，係83年始成立之管理委員會，99年始分成四個祭祀公業，成立在後，年代既不相同，名稱自稍有差異，而其中「郭源興」、「郭宅」完全相同，自非無因，不能完全否定。又查收益契約書本文內容明確指出：「以後每年該公業之收益權分攤作參房平均取得」「該祭祀公業土地值年配佃及收益應當各房之關係者出頭公平處分決定之事，忌辰年節及祭祀墳墓等事，各房共同辦理，如到期或將拈鬮施行歸一人辦理亦可」「該祭祀公業之利益金現時留存在佃人郭明強處」，收益契約書除了作參房平均取得外，另外提到忌辰年節及祭祀墳墓等事；原判決之論斷，顯自相矛盾。
㈤按臺灣目前所保管之戶籍資料，係自日據時期明治39年（
西元1906年即民國前6年，以下提及明治年份者，均指日據時期）1月15日起，依據明治38年12月台灣總督府以府令第93號頒行「戶口規則」規定，施行戶口調查登記建立之「戶口調查簿」；即臺灣之戶籍登記自明治39年1月15日以後始有，在此之前，並無戶籍資料。觀諸被上訴人祭祀公業郭源興郭宅郭閩之派下系統表自郭舜（郭鐘輝之父，即參加人戊○○之祖父），郭朴（二房）、郭羊（三房）等人之父或祖父以上，均係戶籍登記前，出生死亡日期不詳，上訴人之曾祖父郭虎即在戶籍登記前，臺南市○○區戶政事務所因而函覆該所日據時期戶口調查簿，無郭虎之戶籍資料者。原判決僅以上訴人等無法證明渠等因繼承取得派下權之事實，即認渠等訴請確認渠等派下權存在，為屬無據云云，不無誤會。
㈥參加人主張郭萬於日據時期之戶籍謄本，雖有郭遠之螟蛉
子（養子）之記載，唯光復後第一次戶籍謄本卻無郭遠之養子記載云惟查郭遠、郭萬間既無終止收養之事，此係光復後戶籍轉載之疏漏，臺南市○○區戶政事務所，已於101年11月1日在郭萬除戶戶籍簿冊浮籤記事資料新增「養父郭遠」之記載。
㈦上訴人持鈞院函，向○○區戶政事務所申請郭鐘輝之父郭舜
戶籍謄本，郭舜原住○○港廳○○○，嗣遷住○○港廳○○○○○○○○，後又遷○○○○○○○，再遷台南廳○○里○○○○○等記事，參加人主張系爭祭祀公業派下員應住在○○，郭萬並非住在○○，應非派下云云，即與被上訴人及參加人認定為派下員郭舜之戶籍謄本記載不符，其主張即非有據。
㈧依原審卷㈡第134頁所附祭祀公業郭源興、郭宅、郭閩、郭
啟桷沿革，大房煥章、第二房煥祥、第三房煥為，第二世祖紹周公詔下遺產由此三房親所共有、而每一房系亦各有該房系私有產業個別處理，人多嘴雜，間有若干爭議，乃於82年3月7日派下員大會推選管理委員9人，監察人3人，籌畫成立等語。可見82年才將各小房歸納整合，組成祭祀公業，第一屆主任委員為辛○○；原判決指祭祀公業收益契約書與被上訴人祭祀公業名稱未盡相同，其原因在此。依原審卷㈡第135頁切結書第一點第5小點：「本公業派下員眾，如有漏列，經派下員檢證提出，經查無誤，本公業當同意補列派下員」等語，與祭祀公業沿革相互對照，足見派下員難免有遺漏情形。
㈨附呈柯江（民國前00年00月0日生，住○○○鎮○○里○○街00號
，民國00年00月00日死亡）之除戶戶籍謄本，可以證明上訴人所提出之祭祀公業收益契約書之代書人柯江，確有其人，該收益契約書為真正。
三、依上，爰上訴聲明，求為判決：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○就被上訴人祭祀公業法人臺南市郭源興之派下權存在。
貳、被上訴人方面：
一、於本院之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠上訴人等主張渠等之父為郭萬，惟依原審向戶政機關調取
之郭萬、郭遠之日據時期之戶籍資料以觀，上訴人等之父郭萬之生父為林配、生母為李引，原籍為台南廳○○里○○○○○庄000番地林萬添戶內，郭萬於明治00年0月00日為郭遠收養為養子，設戶籍於台南廳○○里○○○○○林祥（郭遠之外甥）戶內；而郭遠之父則為郭虎，母親為胡氏腰，原籍為台南廳「○○里」○○○○街000番地，與王母黃氏善於明治00年0月00日離婚復戶，郭遠並於明治00年0月00日設籍台南廳○○里○○○○街000番地同居寄留，至明治00年0月00日死亡；又郭遠之姐郭氏麵之戶籍資料亦記載台南廳○○里○○○○○庄戶不詳郭虎次女；足見郭萬為○○人士郭遠之人收養，郭遠之父為郭虎，均為「台南廳○○里○○○○街」之人；顯與系爭祭祀公業之先祖係渡海來台後世居台南廳○○○○○庄（今台南市○○區）經商，並無關聯。
㈡系爭祭祀公業之派下全員系統表上，郭肇珪僅有長子郭經
，而郭經之長子為死胎，次子郭舜係民國前00年出生，於民國00年00月00日死亡，郭經之長子既為死胎，郭萬之養祖父郭虎自不可能是郭經之長子，郭舜之戶籍資料上斷無相關記載之理；又郭虎及郭遠（民國前00年出生，民國前0年死亡）焉有未與郭舜聯繫往來之理？足見上訴人等主張渠等曾祖父郭虎為郭肇珪之次子（即郭經之弟）或郭經之長子，而遭漏列為派下員，均與事實不合，自不足採。
㈢雖上訴人等提出祭祀公業收益契約書，主張渠等之父郭萬
為系爭祭祀公業派下員云云；惟業經被上訴人堅決否認上開祭祀公業授益契約書形式及實質之真正。觀諸上訴人等所提之收益契約書所載之祭祀公業名稱與被上訴人祭祀公業「名稱不同」;且被上訴人祭祀公業之派下員人數眾多，上訴人所提出之收益契約書上所載長房契約者郭鐘輝、參房契約者郭羊、次房契約者郭陳氏嫌之夫郭夏，僅為被上訴人祭祀公業之少數人，顯無代表簽訂契約之權限；況次房契約主郭陳氏嫌係派下員郭夏之妻，郭三係郭陳氏嫌於郭夏死亡後招夫林牆所生，非屬郭夏之女，本非屬系爭祭祀公業之派下員，系爭收益契約書竟將郭陳氏嫌列為次房契約者，更與被上訴人祭祀公業之規約不合，益見上開收益契約書實非真正。況若郭萬真有派下權，其當時為已23歲之成年人，自能向被上訴人祭祀公業主張其派下員之身分，焉有與時僅2歲之郭鐘輝等人訂立祭祀公業收益契約書之理？凡此足見上訴人等所提出之收益契約書內容顯悖於事理，自不可採。
㈣本件原審調查相關事證復已認定上訴人所提出之收益契約
書難認真正，縱屬真正亦不足證明上訴人係被上訴人祭祀公業祖先所傳直系血親卑親屬冠郭姓者，亦非女嗣或女嗣招贅所生男子冠郭姓者，上訴意旨復執陳詞提起本件上訴，自無理由。二、依上，爰答辯聲明，求為判決：上訴駁回。叁、參加人方面：
一、於本院之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠上訴人之父郭萬於日據時期之戶籍資料固記載為郭遠螟蛉
子，郭遠之父郭虎，住於台南廳○○里○○○○街000番地（嗣改制為台南州○○郡○○○○○000番地），固得證明郭遠係○○人氏，然與被上訴人祭祀公業祖先係世居○○，兩者顯無關聯；且郭萬既為郭遠之螟蛉子，又是異姓收養之養子（蓋郭萬之父為林配，母為李引，為○○里○○○○○○000番地人士），而非同宗收養之養子，自非屬系爭祭祀公業管理暨組織規約第4條之本祖先所傳直系血親卑親屬冠郭姓者，或非女嗣或女嗣招贅所生男子冠郭姓者；上訴人等主張郭鐘輝戶籍資料並無郭舜嗣子之記載，經列為派下員，故上訴人祭祀公業漏列上訴人郭萬一房云云；惟係將郭鐘輝確為被上訴人祭把公業子孫一情置而不論，並將兩者混為一談，顯係混淆視聽之辭，自不足採。又上訴人等原係主張其曾祖父為郭虎，郭虎之父為郭經；嗣竟主張渠等之曾祖父為郭虎，郭虎之父為郭肇珪云云，前後已有不一。況依系爭祭祀公業之全員系統表上郭肇珪僅有長子郭經，郭經之長男為死胎，次男郭舜民國前00年出生，民國00年00月00日死亡；因郭經之長男既為死胎，郭虎自不可能是郭經之長男。
㈡退而言，縱認上訴人等所提出之系爭收益契約書係屬真正
，充其量僅係立約人郭鐘輝、與非派下員之郭萬、郭陳氏嫌等人兼就「祭祀公業郭源興郭禮和郭宅」為收益分配之約定，顯非被上訴人祭祀公業派下權身份之認定；上訴人等據該收益契約書主張為被上訴人祭祀公業之派下員而有派下員，亦不足採。
㈢參加人於原審提出之協議書其中內容為「為祭祀公業郭源
興等，所屬二大房郭振熾之子孫，其公業權益分享一事…」云云，顯無上訴人主張之「三大房」其事，且上開協議係因郭三為郭陳氏嫌與招夫林嬙所生，而非郭夏之女，故無被上訴人祭祀公業派下員資格，未能共享公業權益，83年間郭鐘輝、郭三、郭鍾平、郭鐘權之子等人本於親誼，協議就系爭祭祀公業之派下利益由郭鐘輝及郭鐘平、郭鐘權兄弟取得後，郭鐘權、郭鍾平共同分配其中八分之三、郭鐘輝分配其中八分之三，郭三分配其中八分之二，惟郭三亦需分攤繳交相關費用，此有參加人庭呈之協議書可稽，如上訴人所提出之系爭收益契約書係真正，郭三焉有於83年間再與郭鐘平等人為分配協議之理？上訴人主張由參加人提出之協議延續其所提出之收益契約書房份三房，郭鐘輝獨吞長房之權益云云，顯非事實，實其顯然。
㈣上訴人等提出訴外人柯江之除戶謄本，尚難認與上訴人等
提出之收益契約書上所載柯江係同一人，更不足證系爭收益契約書係屬真正。又上開收益契約書上印花上左下角印章看不清楚，此為原審勘驗後認定，上訴人所提中之放大相片亦模糊難辨，上訴人等主張係郭陳氏嫌云云，亦與事實不合。況原審調查相關事證後業認定上訴人所提出之收益契約書難認真正，縱屬真正亦不足證明上訴人等係被上訴人祭祀公業祖先所傳直系血親卑親屬冠郭姓者，亦非女嗣或女嗣招贊所生男子冠郭姓者，從而上訴人等主張其有派下權，自不足採。
二、依上，爰答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事實及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事實：㈠原祭祀公業郭宅、祭祀公業郭閩、祭祀公業郭源興、公業
郭源興等四祭祀公業（即簡稱郭宅等四祭祀公業），均於99年6月22日自82年間申報登記之「祭祀公業郭源興郭宅郭閩」（現已不存在）所獨立分出。郭宅等四祭祀公業之現有派下員均與祭祀公業郭源興郭宅郭閩相同；其派下全員清單、系統表如原審院卷㈠第112至136頁所示，管理人均為郭松德；有臺南市○○區○○000○0○0號○所民字第1000011652號函、100年9月13日○所民字第1000014030號函及附件在卷可佐（見原審卷㈠第75至148 、170至189頁）。上開郭宅等四祭祀公業於101年11月14日合併為「祭祀公業法人臺南市郭源興」法定代理人己○○，派下員與合併改名前均相同，有法人登記書、臺南市政府民政局函、及祭祀公業臺南市郭源興章程、派下現員名冊、派下全員系統表、土地清冊等在卷可憑（見本院卷第110至191頁）。
㈡依原審卷㈠第21頁背面日據時期戶籍謄本之記載，上訴人五
人之父郭萬（生父為林配）為郭遠之螟蛉子，郭遠之父為郭虎；惟於原審卷㈠第20頁背面光復後之戶籍謄本中則無郭萬為郭遠螟蛉子之記載。但臺南市○○區戶政事務所於101年11月1日在郭萬除戶戶籍簿冊祭祀資料有新增「養父郭遠」之記載（見本院卷第93頁）。
㈢上訴人等前於100年6月3日向「祭祀公業郭源興郭宅郭閩管
理委員會」提出陳情書時，係主張其等之父郭萬，而郭萬為郭遠之螟蛉子，郭遠之父為郭虎，郭虎之父為郭經（見原審卷㈠第164至165頁）。本件於原審起訴時，上訴人代理人於100年7月14日向原審提出之陳報狀，亦載明「郭鐘輝之祖父郭經，係郭萬之曾祖父，均屬長房，郭萬係郭遠之螟蛉子（養子），郭遠之父為郭虎，郭虎之父為郭經」（見原審卷㈠第38頁），均非載為「郭虎之父為郭肇珪」；迄於100年8月5日向原審提出之準備書狀，始主張係誤載，應予更正，更正為「郭虎之父為郭肇珪」（見原審卷㈠第62頁）。
㈣上訴人所提出之系爭收益契約書（原審卷㈠第10、11頁，此
份文書真正與否，兩造間尚有爭執）中所載之「郭鐘輝、郭明謨、郭萬、郭陳氏嫌、郭羊」等人，其中郭鐘輝為參加人戊○○之父，郭明謨則為郭鐘輝之生父（郭鐘輝過繼為祭祀公業郭源興郭宅郭閩另一派下員郭舜之嗣子），郭羊則為祭祀公業郭源興郭宅郭閔之派下員，郭陳氏嫌則為祭把公業郭源興郭宅郭閩派下員郭夏之妻。
㈤依原審卷㈠第264至268頁戶籍謄本所示，郭夏於民國7年死
亡，其與陳氏嫌所生之子女郭文芳、郭氏碧、郭水右分別於民國前0年、民國○年、民國0年死亡。郭陳氏嫌另於民國0年招夫林牆，生有子郭天賜（民國00年生、00年死亡）、女郭氏三（民國00年生）等子女（民國及日據時期年代對照表見原審卷㈠第67頁）。
㈥上訴人甲○○於民國00年間結婚時，郭鐘輝列名為結婚證書
上之介紹人，郭鐘輝妻並曾參與甲○○之婚宴；於72年間甲○○新居落成時，郭鐘輝致贈祝賀禮金予甲○○，郭鐘輝之女婿林清試則曾於上訴人甲○○子女結婚時致贈禮金，於上訴人丁○○之妻過世時致贈奠儀（原審卷㈠第69至74頁）。
二、兩造爭執之事項：上訴人五人否為被上訴人之派下員？
伍、本院之判斷：
一、查祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限。又派下權之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得（法務部編印臺灣民事習慣調查報告六版第783頁）。另按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之實，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。是以，上訴人等既以上情訴請確認渠等對系爭祭祀公業有派下權存在，即應證明渠等因繼承取得派下權之事實。又被上訴人祭祀公業均係於99年間自祭祀公業郭源興郭宅郭閩所分出，其沿革及派下員之組成均承襲自祭祀公業郭源興郭宅郭閩，僅係將原有祀產分配登記於郭宅等四祭祀公業名下而已，派下全員系統表、派下現員名冊均完全相同等情，業據被上訴人所自承（見原審卷一第152至161頁）；又上開郭宅等四祭祀公業復於101年11月14日合併為「祭祀公業法人臺南市郭源興」法定代理人己○○，派下員與合併改名前均相同，業如上開兩造不爭執事實㈠所載。
二、依上所述，如上訴人等為原祭祀公業郭源興郭宅郭閩之派下員，即亦為被上訴人之派下員；但為被上訴人所堅決否認，則自應由上訴人等舉證證明之。惟上訴人等自原審起訴時起迄本院言詞辯論終結時止，仍未能提出渠等確為被上訴人派下員之完整繼承系統表及相關之除戶、現籍之戶籍資料等以供核對，則上訴人等是否確為系爭祭祀公業之派下員，即非無疑。且查：
㈠上訴人等要提起本件確認派下權之訴之前，本應深入瞭解
渠等先祖各世之繼承系統及渠等確為系爭祭祀公業之派下員，方為正辦。惟查上訴人等前於100年6月3日向「祭祀公業郭源興郭宅郭閩管理委員會」提出陳情書時，係主張渠等之父為郭萬，而郭萬為郭遠之螟蛉子，郭遠之父為郭虎，郭虎之父為郭經（見原審卷㈠第164至165頁）；嗣於原審起訴時，渠等訴訟代理人於100年7月14日向原審提出之陳報狀，亦載明「郭鐘輝之祖父郭經，係郭萬之曾祖父，均屬長房，郭萬係郭遠之螟蛉子（養子），郭遠之父為郭虎，郭虎之父為郭經」等語（見原審卷㈠第38頁）；均非記載「郭虎之父為郭肇珪」。惟於100年8月5日向原審提出之準備書狀，則主張係誤載，聲明應予更正，並更正為「郭虎之父為郭肇珪」（見原審卷㈠第62頁），而將「郭經」排除於渠等先祖之列。查上訴人等竟先後對其先祖之世系混淆，則渠等之主張以何者為真正，或均非真正，則更應詳為舉證證明。況依系爭祭祀公業之派下全員系統表相關部分（郭宅等四祭祀公業之繼承系統表與被上訴人之繼承系統表相同，見原審卷㈠第85頁，及本院卷第142頁）所載，郭肇珪僅有長子郭經，而郭經之長子為死胎，次子郭舜係民國前00年出生，於民國00年00月00日死亡。而查郭經之長子既為死胎，則上訴人等先前所主張：郭萬之養祖父郭虎係郭經之長子，是否屬實，即非無疑；又若郭虎係郭經之子，顯與郭舜為兄弟關係，則何以於郭舜之戶籍資料上竟無相關之記載？另郭遠（係民國前00年出生，民國前0年死亡，見原審卷㈠第20頁反面）焉有未與郭舜聯繫往來之理？依上，則上訴人等主張渠等曾祖父郭虎為郭肇珪之次子（即郭經之弟），或郭經之長子，而遭漏列為派下員，均與事實不合，自不足採。
㈡另依卷附戶籍謄本及舊式戶籍登記簿（見原審卷㈠第12至22
頁、卷㈡第142至162頁），僅能看出上訴人等人之父郭萬為郭遠之螟蛉子，而郭遠之父為郭虎，雖臺南市○○區戶政事務所於101年11月1日在郭萬除戶戶籍簿冊祭祀資料有新增「養父郭遠」之記載（見本院卷第93頁），然無從得出郭虎為系爭祭祀公業派下員郭經之子，或與系爭祭祀公業其餘派下員有源出於同一父系先祖之事實。
㈢至上訴人甲○○、丁○○雖與郭鐘輝家族間有婚喪喜慶之往來
，然此僅能證明兩家曾有交往認識，尚不足以證明上訴人與參加人家族間有上訴人所主張之上開同一父系先祖之關係。
㈣上訴人等固以原祭祀公業郭源興郭宅郭閩管理委員會成立
於83年間，其第一屆主任委員為辛○○，究竟依何證據資料為公業派下員之認定？為何郭鐘輝戶籍上並無派下員郭舜嗣子之記載，即可為派下員，而郭萬有郭遠螟蛉子之記載，何以不能認為係派下員？有無漏列郭萬這一房？又據參加人戊○○於原審所提出83年5月10日協議書內容所載，係延續上訴人等所提出之祭祀公業收益契約書之房分：其中長房郭鐘輝、次房郭陳氏嫌（郭夏之妻）、三房郭羊均屬相同，獨漏長房郭萬，顯然係郭鐘輝故意不告知，獨吞長房之權益云云。然按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之實，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。查上訴人等前向系爭祭祀公業提出陳情書，請求列為該祭祀公業派下員乙節，因經被上訴人拒絕，否認渠等為該祭祀公業派下員，上訴人等乃提起本件確認之訴；則上訴人等自應舉證證明渠等對系爭祭祀公業確有派下權存在，即應證明渠等因繼承取得派下權之事實；至於上訴人等質疑為何郭鐘輝戶籍上並無派下員郭舜嗣子之記載，即可為派下員，而郭萬有郭遠螟蛉子之記載，何以不能認為係派下員等語；惟查，被上訴人之祭祀公業已承認郭鐘輝為其祭祀公業派下員，與上訴人等被否認為派下員，為完全不同之情形，不得相提並論。
㈤依上，上訴人主張其父郭萬為被上訴人之派下員，其得自郭萬處繼承取得派下權云云，尚乏憑據。
三、雖上訴人舉系爭收益契約書為證，主張其父郭萬為系爭祭祀公業之派下員，然被上訴人及參加人均堅決否認此收益契約書形式及實質之真正。按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限；民事訴訟法第357條定有明文。自應由上訴人等就此私文書之真正負舉證之責。經查：
㈠系爭收益契約書紙質泛黃，首頁上方貼有「日本政府收入
印紙參錢」之印花，該印花上蓋有四枚印文，分別為「郭萬」、「郭明謨」、「郭羊」，另枚印文則模糊不明等情，經原審當庭勘驗在卷（見原審卷㈠第55頁背面）。是系爭收益契約書就外觀形式而言，應屬歷有年歲之舊物。㈡依系爭收益契約書之記載，其訂約之日期為昭和4年12月11
日，訂約者有「長房契約者郭鐘輝（親權者郭明謨）」、「長房契約者郭萬」、「次房契約者郭陳氏嫌」、「參房契約者郭羊」等人，另有「立會人郭明泉、郭明強」署名於上；至其契約內容則為（標點符號為為方便閱讀所增列）：「右當事者間因從前祭祀公業輪流收益有紛爭之事，所以今般各房同意協議決定事項如左：在來各房所有輪流祭祀公業郭源興郭禮和郭宅土地之權益礙因有生出紛爭之問題，所以今般各房同意承諾自今以後每年該公業之收益權分攤作參房平均取得，各不得紛爭。該祭祀公業之土地值年配佃及收益應當各房之關係者出頭公平處分決定之事。忌辰年節及祭掃墳墓等事各房共同辦理，如到期或將拈鬮施行歸一人辦理亦可。該祭祀公業之利益金現時留存在佃人郭明強之處，後日當照贌耕契約書之記載，或該若干百以外郭明強亦要貼利息金貳拾圓，此款若要充為工事費之時當即提出，若無充用工事費之時者參房平均分配之事。右各事項二比喜悅各無反悔，口恐無憑，特立祭祀公業收益契約書一樣四通，各關係者各持一通以存後證。」等情（見原審卷㈠第10至11頁）。上訴人等雖執此契約書，主張其父郭萬係被上訴人派下員郭肇珪之後代，而為系爭祭祀公業之派下員云云；惟系爭收益契約書上所記載之「祭祀公業郭源興郭禮和郭宅」，與「祭祀公業郭源興郭宅郭閩」名稱雖近似，然終非相同。
㈢退而言，縱認上開所指者為同一祭祀公業，惟系爭祭祀公
之現有派下員共有370人（以郭宅等四祭祀公業99年6月22日之派下現員名冊為準），均係三世祖郭紹周所育三子郭煥章、郭煥祥、郭煥為之後代，此有卷附派下全員系統表、派下現員名冊、祭祀公業沿革可參（見原審卷㈠第75至136頁）。而系爭契約書所載之「長房契約者郭鐘輝」、「參房契約者郭羊」、「次房契約者郭陳氏嫌」之亡夫郭夏，均為郭煥祥之曾孫郭振熾之後代（依上訴人等之主張，郭萬亦為郭振熾之後代）。然郭煥祥尚有其他具有派下權之後代子孫；又郭煥章及郭煥為亦均另有眾多具派下權之後代子孫；是郭鐘輝、郭羊、郭夏等人，僅為系爭祭祀公業諸多派下員中之數人而已；豈有僅依郭煥祥之曾孫郭振熾之後代此數人（郭鐘輝、郭萬、郭羊、郭陳氏嫌）之協議，即決定系爭祭祀公業全部收益分配方法之理？是系爭收益契約書之約定內容，縱使屬真正，僅足證明係郭煥祥之曾孫郭振熾之後代，為其中某祭祀公業相關部分之約定，尚難作為上訴人等於本件訴訟有利之認定依據。
㈣又依前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派
下員向以男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫固不得為派下，惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子（兄弟）可繼承派下權，始得由其生女或養女以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得其派下權。且依郭宅等四祭祀公業之管理暨組織規約第4條約定：「本祭祀公業派下權以本祖先所傳直系血親卑親屬冠郭姓者為限，其無男嗣，只有女嗣或其只女嗣招贅所生男子冠郭姓者亦具派下權，養子女與婚生子女同。」（見原審卷㈠第178、
181、184、187頁）。經查系爭收益契約書訂約人中之「次房契約者郭陳氏嫌」雖為派下員郭夏之妻，然郭夏已於民國0年死亡，其與陳氏嫌所生之子郭文芳、郭水右、女郭氏碧分別於民國前0年、民國0年、○年死亡，郭陳氏嫌於郭夏死亡後，又招夫林牆，生有子郭天賜（民國00年生、00年死亡）、女郭氏三（民國00年生）等情，有舊式戶籍謄本附卷可參（見原審卷㈠第264至268頁、民國及日據時期年代對照表見原審卷㈠第67頁），且為兩造不爭執。
依前揭說明，郭夏一脈至其子郭水右於民國0年死亡後，即無得因繼承取得派下權之人存在，應已絕嗣（或稱倒房）。上訴人等雖主張郭三基於派下無男子，女子亦得為派下之習慣，得為祭祀公業郭源興郭宅郭閩之派下員，故郭陳氏嫌係以郭三監護人身分簽立系爭收益契約書云云；惟僅有派下員之女系子孫（含養女）得於派下無男子之情況下，例外繼承派下權，而郭三既非派下員郭夏之女，自無依上開習慣而成為派下員之可能。是系爭收益契約書中關於「次房契約者郭陳氏嫌」之記載，亦與習慣不符，且有違常情。
㈤另證人即郭三之子徐文成於原審到庭證稱：郭鐘平（郭羊
之子）為伊母親郭三之同輩，郭鐘平在世時，如果有賣地或分錢，郭三會分到三分之一，三分分別是分給郭三、郭鐘輝和郭鐘平各一分，伊會帶郭三去郭家祖厝，郭鐘輝會在那裡分錢。98、99年間郭家祭祀公業賣地時，錢是郭鐘平去祭祀公業領後分給郭三，後來郭鐘平說要分給郭三四分之一，伊也不知怎麼算。郭鐘平、郭奇宏共分125萬元給郭三，如果這樣算戊○○那一房應該再分給郭三125萬元。伊在阿嬤郭陳氏嫌在世時曾看過系爭收益契約書，當時放在一個謝籃中，但字伊看不太懂，當時伊是20幾歲，郭陳氏嫌已過世3、40年，當時亦未跟伊說此份文件為何，因郭陳氏嫌不識字。另伊曾在郭家宗祠聽到有人提及「郭萬掌」這個名字，此「掌」（證人發音同「手掌」之「掌」字）係提手旁旁邊一個手掌的掌，當時人很多，印象中他們在談的時候有寫到這個字，是寫在一張單子上，因與伊無關故未注意，不知道是什麼時候的事等語（見原審卷二第54至58頁）。惟證人徐文成既稱其看不懂契約書內文字，郭陳氏嫌亦未告知文件之來歷，則其於郭陳氏嫌處所見者是否即為系爭收益契約書，已非無疑；至其雖稱曾於郭家宗祠聽過、看過「郭萬掌」之名字部分，然無法明確陳述談論「郭萬掌」之人為誰，證人又稱因與其無關，未注意寫有「郭萬掌」姓名之單子，則其既未特別注意該寫有「郭萬掌」姓名之單子及談論「郭萬掌」之人，何以獨獨記得「郭萬掌」之姓名？況如非具特殊意義之事件，人之記憶往往隨時間經過而衰退，證人所述者均為其多年前所歷之事，而此往事（於外祖母處見到一不知內容之文件、於宗祠處聽人提及不相識之人姓名、一份未特別注意且與己無關之單據的內容）對證人並無特殊利害關係或意義可言，依常情判斷，證人對上開情事應不會有特別深刻之印象，是證人回憶之情節，是否正確無誤，即非無疑。又證人徐文成之母郭三依習慣不得成為祭祀公業郭源興郭宅郭閩之派下員，已如上述，縱其他派下員郭鐘輝、郭鐘平等人曾將自祭祀公業處取得之金錢分予郭三，亦可能係基於舊有之親誼關係而為之，尚不能依此即認郭三亦具派下員之身份。是尚難憑證人上開證言，遽為有利上訴人之認定。
㈥綜上，系爭收益契約書縱屬真正，亦可能僅為立約人間就
「祭祀公業郭源興郭禮和郭宅」土地權益之分配協議，而立約人是否即為系爭祭祀公業之派下，即堪質疑。其內容既有上開疑竇存在，尚難使本院獲致信其為真正之蓋然心證，是上訴人等執此真實性尚存疑之系爭收益契約書，主張其父郭萬為祭祀公業郭源興郭宅郭閩之派下員，而為系爭祭祀公業之派下員，即非有據。
四、綜上所述，上訴人等依民法第247條第1項所衍生法律關係之請求權，求為判決確認上訴人等就系爭祭祀公業有派下權存在，為無理由，應予駁回。原審爰為渠等敗訴之判決；本院經核，於法尚無違誤。本件上訴意旨仍執上開情詞，指摘原判決不當，求予廢棄，改判決如其上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典
法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 3 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。