臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第183號上 訴 人 謝綺麗兼訴訟代理人 宮壽山上 一 人訴訟代理人 張仁懷 律師被 上訴人 宮田基訴訟代理人 何冠慧 律師上列當事人間請求返還贈與物等事件，上訴人對於中華民國101年7月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第222號）提起上訴，本院於101年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、被上訴人方面：除援用原判決所載者外補稱：
一、上訴人原係夫妻（按已於101年4月間離婚），系爭坐落台南市○區○○段○○○○○○○號土地及其地上建物即門牌號碼台南市○區○○路0段000號房屋（下稱系爭房地）原係被上訴人所有，上訴人丙○○為被上訴人之長子，被上訴人期待上訴人丙○○負擔探視、照料及扶養被上訴人及其生母（已於90年間死亡）之義務，於85年10月18日以買賣為登記原因，實係贈與，而將系爭房地無償移轉登記為上訴人丙○○所有。丙○○並於92年11月20日再以買賣為登記原因，無償贈與上訴人丁○○。
二、上訴人丙○○狀稱為盡孝道，遂依被上訴人之命，廉售臺北市之原有之住家，搬回系爭房地居住迄今。足證上訴人並不否認系爭房地為附負擔之贈與。被上訴人育有5名子女，系爭房地價值數百萬元，如非以上訴人丙○○對於被上訴人應盡孝道做為贈與之負擔，被上訴人又何以未分與其他子女？證人甲○○已證述上開贈與之原委，至乙○○為上訴人之女，所證因被上訴人之女宮民伶倒會積欠他人債務，被上訴人乃商請上訴人丙○○自台北返回幫忙處理，而始贈與系爭房地，並不足信。
三、上訴人丙○○受贈後，起先仍有依約探視，自92年8月4日被上訴人與相差40歲之大陸籍女子郭建琴再婚後，上訴人雖因郭建琴較上訴人年輕，為避免見面稱呼之不便或相處之尷尬已較少探視，迨100年間起，上訴人即完全未前來探視。被上訴人並未因上訴人丙○○反對再婚，而持棍棒將其毆傷，上訴人丙○○所提診斷書之傷勢，並非被上訴人所為。上訴人丁○○所罹患之焦慮合併恐慌症，其初次就診為97年11月間，距被上訴人再婚已有5年之久，與其無法正常面對被上訴人再婚配偶無關。
四、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文。上開撤銷權，其客體乃包括債務人所為債之行為及物權行為，債權人行使此項撤銷權，既可同時訴請撤銷債務人所為債之行為及物權行為，亦可僅訴請撤銷債務人所為債之行為；如果不動產物權契約業經辦理登記，則前者債權人得訴請登記名義人塗銷，後者則得訴請移轉登記（最高法院88年度台上字第259號判決參照）。債權人撤銷權之成立，在無償行為方面，只須債務人之無償行為有害於債權即可。上訴人丙○○與丁○○原為夫妻，並不否認系爭房地係於92年11月20日無償贈與上訴人丁○○。而於無償贈與時，被上訴人對上訴人之債權已經發生。丁○○於101年4月23日以系爭房地抵押貸款，已導致其名下之財產減少。系爭房地被上訴人贈與上訴人丙○○並於85年10月18日以買賣為原因辦理所有權移轉登記。足認上訴人間之贈與行為係於被上訴人之債權成立後所為之無償行為。被上訴人起訴前調閱登記簿謄本，始知悉系爭房地業移轉上訴人丁○○名義，未逾1年之除斥期間。被上訴人依民法第412條第1項、第416條第1項第2款之規定，以起訴狀繕本之送達撤銷附負擔贈與之意思表示。並依民法第244條第1項之規定，請求撤銷上訴人間於92年11月20日所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為。再依第419條第2項不當得利之法律關系，請求返還贈與物。
五、原審判決：上訴人間就系爭房地於92年11月20日所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為應予撤銷。以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。上訴人丙○○應將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，並無不合。爰答辯聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、上訴人方面：答辯聲明如主文所示，其陳述除引用原判決所載者外，補稱：
一、上訴人丙○○固不否認系爭房地係被上訴人所贈與，但被上訴人並未舉證證明係附負擔之贈與。上訴人於原審狀稱為盡孝道，遂依被上訴人之命，將台北市原有之住家廉售，搬回系爭房地居住，係為說明為人之子本有孝順父母之義務，並非自承被上訴人贈與系爭不動產時，附有該負擔。被上訴人因上訴人曾反對其再婚，持棍棒毆傷上訴人，被上訴人再婚後且於鄰里間及上訴人面前揚稱：其續弦之對象較上訴人丙○○之老婆年輕、漂亮甚多，對於上訴人為重大之侮辱，致上訴人不知如何自處，尷尬至極。上訴人丁○○且因而罹患焦慮併恐慌症，此情此景，要上訴人如何面對被上訴人？縱認本件係附負擔之贈與。但參考民法第1118之1第1項規定：
受扶養權利者對負扶養義務者、其配偶或直系血親故意為虐待、重大侮辱或其他身體、精神上之不法侵害行為，如情節重大，法院得免除其扶養義務之同一法理，如因父母親之失德，以致身為子女者無法前往探視時，並非完全可究責於子女，始合乎法律上之比例原則。被上訴人對於上訴人為重大之侮辱，即令上訴人丙○○未於年節假日前往探視，依民法第101條第2項之規定，視為條件不成就，被上訴人自不得主張撤銷贈與。
二、被上訴人贈與系爭房地，係上訴人協助被上訴人解決被上訴人之女宮民伶積欠他人債務，因當時債主經常上門，被上訴人不堪其擾，次子宮欽彬、三子宮欽誠、四子甲○○或因職業關係長年在外，或為免惹禍上身，均無法協助被上訴人面對債權人之騷擾，被上訴人遂要求在台北市開計程車為業之上訴人丙○○搬回台南市，協助其處理上開事務，而贈與系爭房地，以便上訴人能就近居住，互相照應，此並經乙○○具結屬實。證人甲○○固然證稱被上訴人贈與時，曾要求上訴人必須經常前往探視，但甲○○亦坦言上訴人自台北返回台南與被上訴人協商、辦理相關贈與事宜時，其並不在現場，其所謂贈與附有上訴人必須經常探視被上訴人之負擔，顯係事後聽聞被上訴人片面之詞。
三、民法第416條第2項前段規定：前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，1年內不行使而消滅。查上訴人自被上訴人於92年8月4日與大陸女子郭建琴結婚後，即未前往探視被上訴人，業經證人乙○○、甲○○結證屬實。則自92年起至被上訴人於100年12月12日起訴時止，已逾1年之請求權消滅時效。被上訴人既無權撤銷贈與，則對於上訴人丙○○將系爭房地贈與上訴人丁○○之行為，亦不得主張撤銷。
丙、得心證之理由：
一、被上訴人主張：其於85年10月18日將系爭房地以買賣為登記原因，贈與上訴人丙○○係為使上訴人丙○○就近對其探視、照料及扶養以克盡孝道，為附負擔之贈與。詎上訴人丙○○自100間起即未履行上開負擔，且於92年11月20日以買賣為登記原因，將系爭房地無償贈與上訴人丁○○時，被上訴人對於上訴人丙○○之債權即已發生。而丁○○於101年4月23日以系爭房地設定抵押貸款，致其財產減少。伊依民法第244條第1項之規定，自得請求撤銷上訴人間贈與之債權、物權行為及塗銷移轉登記。另上訴人丙○○不履行負擔，未盡扶養義務，依民法第412條第1項、第416條第1項第2款之規定，以起訴狀繕本之送達撤銷贈與，並依第419條第2項不當得利之規定，請求上訴人丙○○返還贈與物，將系爭房地移轉登記返還被上訴人。上訴人對於系爭房地係被上訴人贈與上訴人丙○○後，丙○○再贈與上訴人丁○○並不爭執。惟否認係附負擔之贈與，是本件應審究者厥為：1.被上訴人主張係附負擔之贈與是否可採？2.被上訴人得否撤銷上訴人間及其與上訴人丙○○間之贈與？其請求上訴人丙○○移轉登記返還系爭房地有無理由？
二、按附負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使贈與人負擔應為一定給付之債務者而言。雖有謂理論上負擔係從贈與之財產中所為之給付，因此其給付通常係具有財產之價值者。惟法文既未限制負擔之內容，因此所謂負擔可以是財產上之給付，也可以是一定作為或不作為。查上訴人丙○○具狀稱：‧‧贈與系爭房地，俾讓其就近居住，以便相互照應。為盡孝道，遂依被上訴人之命，廉售台北市之原有住家，搬回系爭房地居住迄今‧‧並抗辯稱其固應經常探視被上訴人，但因探視時，面臨被上訴人續弦所娶之大陸籍女子年齡分別較上訴人夫妻年輕達16歲、12歲之尷尬情況，實不知該如何稱呼等語（原審卷11頁、本院卷6、7頁）。足見上訴人丙○○並不否認被上訴人贈與系爭房地係為使其就近居住，經常對其探視、照應及盡扶養義務，以克盡孝道，此並經證人甲○○證述無訛。按被上訴人有多名子女，而上訴人原在台北工作，系爭房地贈與時如未附有上開負擔，被上訴人又何致僅移轉登記予上訴人丙○○？而未使其他子女同受利益？上訴人丙○○如非為克盡孝道，又何以廉售台北之住屋，並放棄工作搬回系爭房地居住？如為解決宮民伶之債務，被上訴人儘可變賣系爭房地清償，上訴人丙○○又何須大費周章，搬回台南？是上訴人所辯，尚無可採。證人乙○○係上訴人之女，其附和上訴人之證述，亦無可信。被上訴人主張，本件係附負擔之贈與，即無不合。
三、上訴人抗辯：被上訴人行使民法第244條第1項之撤銷權，已罹於第245條之除斥期間，惟未具舉證，固無可採。但依該條項之規定，債權人所得撤銷之債務人詐害行為，以債權成立後所為者為限，若詐害行為當時尚未存在之債權，並無從受詐害行為所妨害，自不得行使撤銷權。被上訴人既主張以起訴狀繕本之送達，撤銷對於上訴人之贈與，惟上訴人丙○○於92年11月20日即將系爭房地移轉登記與上訴人丁○○，有登記簿謄本為憑，於100年12月23日起訴狀繕本送達上訴人丙○○時（原審調解卷23頁），其對上訴人丙○○請求返還贈與之系爭房地，所衍生之移轉登記請求權，既尚未發生，自無從本於撤銷權，撤銷上訴人間贈與之債權或物權行為之餘地。被上訴人主張：上訴人間移轉系爭房地所有權時，被上訴人對上訴人丙○○之債權即已發生，而因上訴人丁○○設定抵押貸款，致其財產減少，被上訴人自得行使撤銷權，並無可採。
四、按被上訴人主張：上訴人自100年間起，始未履行贈與之附擔。上訴人雖抗辯：被上訴人撤銷對於上訴人丙○○之贈與，已罹於民法第416條第2項之時效期間，但未具舉證，固不可採。但系爭房地於92年11月20日既已移轉上訴人丁○○所有，且不得撤銷，已如前述。被上訴人主張以起訴狀繕本送達撤銷對於上訴人丙○○之贈與，並依民法第419條第2項不當得利之規定請求上訴人丙○○返還贈與之系爭房地，自已陷於給付不能，而亦無從准許。至被上訴人得否依其他規定，另行請求，核與本件無關。上訴人其餘之抗辯，亦無審究之必要。
丁、原審為上訴人敗訴之判決，於法不合，爰廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之訴。
據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書記官 謝淑玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。