臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第198號上 訴 人即 原 告 財團法人台灣省台南市天宮法定代理人 張瓊文訴訟代理人 林永發 律師上 訴 人即 被 告 陳南清訴訟代理人 黃進祥 律師
黃建雄 律師複 代理 人 蔡志宏 律師被 上訴 人 郭國鍾上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年7月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1431號）提起上訴，本院於103年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文財團法人台灣省台南市天宮、陳南清上訴均駁回。
第二審訴訟費用由財團法人台灣省台南市天宮、陳南清各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人財團法人台灣省台南市天宮（下稱台南市天宮）之法定代理人原為陳文鏞，於本院訴訟中變更為張瓊文，台南市天宮於102年7月24日具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人郭國鍾（下稱郭國鍾）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人即原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、台南市天宮主張：坐落臺南市關廟區（縣市合併前之舊稱為臺南縣○○鄉○○○段69之1、70、71、72、73、74、75、7
6、77之7、77之26、77之44、77之45、77之46、77之52、306地號等15筆土地為伊所有。伊於民國（下同）97年7月31日與訴外人鄭坤全訂立「土地開發採取土方契約書」，約定由伊提供上開土地供鄭坤全開採土方使用，並由鄭坤全之父鄭文裕擔任該契約保證人，伊即授與鄭文裕代理權，代理處理上開土地管理事宜。嗣伊經鄭文裕告知後，始知上訴人即被告陳南清（下稱陳南清）於77之51、77之10、77之5、77之108地號土地上設置「土置場」堆置土石作為掩護，自97年8月間某日起，僱用不詳人士利用夜間盜採伊所有之69之1、7
0、71、72、77之26、77之45及77之46地號土地上（下稱系爭七筆土地）之土方計1萬立方公尺，於97年8月15日遭鄭文裕發現，陳南清遂於當日出具悔過書1紙（下稱系爭悔過書），表示願賠償鄭文裕（地主）因盜採泥土共計1萬立方公尺之損失，並由郭國鍾擔任保證人；嗣後又自97年10月31日、11月1日盜採69之1、70、71、73地號土地之土方約7、800立方公尺（此部分未據請求），致伊所有之69之1、70、71、72、73、77之26、77之45、77之46地號等8筆土地上約有1萬餘立方公尺之土方遭盜採（僅請求系爭七筆土地之1萬立方公尺土方損失），而以98年間土方之價格為1立方公尺新臺幣（下同）250元計算，爰依侵權行為之法律關係，請求陳南清賠償250萬元。並依民法第739條規定請求郭國鍾於陳南清不履行債務時，由其代負履行責任。求為判決㈠先位聲明：⑴陳南清、與原審共同被告余育霖、張秀英應連帶給付伊250萬元，及自100年4月15日民事補正㈡狀繕本送達翌日（即100年4月22日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵郭國鍾於伊對陳南清前揭債務強制執行其財產無效果時應負清償責任。㈡備位聲明：⑴陳南清應賠償伊25
0 萬元，及自100年4月15日民事補正㈡狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵原審共同被告余育霖、張秀英應各給付伊125萬元。⑶郭國鍾於伊對陳南清前揭債務強制執行其財產無效果時應負清償責任。【原審判命陳南清應給付台南市天宮250萬元，及自100年4月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回台南市天宮其餘之請求。陳南清就其敗訴部分上訴；台南市天宮則僅對郭國鍾部分聲明不服提起上訴，其餘敗訴部分未據聲明不服已確定。】，並上訴聲明：㈠先位聲明（侵權行為之法律關係）：求為判決⑴陳南清應給付伊250萬元，及自100年4月15日民事補正㈡狀繕本送達翌日（即100年4月22日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵郭國鍾於伊對陳南清前揭債務強制執行其財產無效果時應負清償責任。㈡備位聲明（契約之法律關係）：郭國鍾於伊對陳南清前揭債務強制執行其財產無效果時應負清償責任。並對陳南清上訴部分答辯聲明：上訴駁回。
二、陳南清則以：台南市天宮係依侵權行為之法律關係，請求伊賠償其損害，則系爭悔過書僅為間接證據，台南市天宮應對伊有盜採土方之侵權行為事實負舉證責任。又伊簽署系爭悔過書，係遭鄭文裕率眾脅迫行為而簽署，自屬無效。另伊並無盜採土方，盜採土方者係郭國鍾，據證人陳來朝於系爭刑事案件偵訊時證稱：係郭國鍾向其僱用怪手去挖土，伊始派司機陳旺裕駕駛怪手去挖土；而證人陳旺裕亦在警詢時陳述：伊不是受僱於陳南清，而是郭國鍾僱請伊挖土及整地等語，可知盜採土方之人並非陳南清。而郭國鍾受僱於鄭文裕，負責在台南市天宮所有土地表面除草整地，並無挖堀土地之權限，盜採土方者實為郭國鍾而非陳南清。再郭國鍾於系爭刑事案件陳稱：其之所以在系爭悔過書上簽署為保證人，係因陳南清指其為盜採土方之人，鄭文裕始要求郭國鍾擔任保證人以示負責，可見書寫系爭悔過書時，陳南清並非承認盜採，而是指盜採者另有他人即郭國鍾；而郭國鍾受陳南清指摘，亦未堅決否認其有盜採，顯自認理屈，始會承擔賠償之責任等語抗辯，並上訴聲明：㈠原判決關於不利陳南清部分廢棄。㈡上開廢棄部分，台南市天宮在第一審之訴駁回。
三、郭國鍾未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭陳述則以：伊幫鄭文裕整理山坡上的草，整地時須經過陳南清的土置場，陳南清確實有利用晚上盜採砂石數次，後來被鄭文裕發覺，因伊與鄭文裕相識，故事情發生後找伊去處理。系爭悔過書是寫給鄭文裕的，伊有簽署，但挖土的人是陳南清等語抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落臺南市○○區○○段69之1、70、71、72、73、74、75
、76、77之7、77之26、77之44、77之45、77之46、77之52、306地號等15筆土地為臺南市天宮所有，有地籍謄本15份可參（見原審卷第117至131頁）。
㈡台南市天宮以陳南清盜採土地上之土方為由，對其提起竊盜
告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署（臺南地檢署）檢察官偵查後，認陳南清涉犯違反山坡地保育利用條例第34條第1項所定之擅自採取土石使用罪，而以98年偵字第65號起訴書提起公訴，現由臺灣臺南地方法院（臺南地院）100年度訴字第1155號刑事案件（下稱系爭刑事案件）審理中。
㈢台南市天宮曾於97年7月31日與訴外人鄭坤全（由訴外人鄭
文裕代理）訂立「土地開發採取土方契約書」，委由鄭坤全開採上開台南市天宮所有之15筆土地之土方，則有該契約書附卷可參（見原審卷第24至26頁）。
㈣陳南清、郭國鍾於97年8月15日簽署系爭悔過書。
五、兩造爭執之事項：㈠台南市天宮依侵權行為的法律關係，請求陳南清給付250萬
元之本息部分，有無理由？㈡台南市天宮對郭國鍾的部分，是否可以依照悔過書的保證契
約請求陳南清履行無效時，由郭國鍾代為履行？
六、得心證之理由：㈠台南市天宮依侵權行為的法律關係，請求陳南清給付250萬
元之本息部分，有無理由？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕累，亦應駁回原告之請求。而一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院17年上字第917號、19年上字第2345號判例意旨參照）。又所謂心證，乃指審理事實之人因證據作用而引起之傾向，此種傾向，有程度之不同，傾向程度較大者，心證較強，傾向程度較小者，心證較弱。證據之證明力，依證據價值之大小而定，如有相反之證據，則由本證之積極的證據加之總和，扣除反證之消極證據力之總和，其所剩之力，可稱為「全證據力之決算量」，審理事實者之心證，乃依「決算量」之大小而定其強弱，是依言詞辯論終結時，如決算量獲得極強的確實心證時，如為積極的確實心證，則要證事實，將可受肯定之判斷，如為消極的確實心證，則將可受否定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，亦應予否定之。又心證己達於蓋然的心證時，在民事訴訟中，基於事實之概然性，多可符合真實之經驗，亦可肯定待證事實之存在，是在民事事件，解除舉證責任即須有證據之優勢，亦即在民事事件上，證據之證明力較為強大，更為可信者，即足以使審理事實之人對於爭執之事實認定其存在為更勝於不存在，即達到前開蓋然的心證，即為所稱之「證據優勢」或「證據優勢主義」。是在具體事件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然之心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真。
⑵按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文，又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。經查：
①按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證
據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力。且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院22年上字第2536號、47年台上字第1784號判例參照）。查依兩造不爭執事項㈣所示，陳南清確於97年8月15日親自簽署系爭悔過書乙情，應屬真正，而系爭悔過書內容亦記載：「本人陳南清因一時貪心於97年8月份起利用夜間採取行動，開始前往關廟下湖段69－1、70、71、72、77－26、77－45、77－46等地號7筆土地，盜採屬於地主鄭文裕等人所有土地上之（地上物）土方約已盜採有壹萬方之泥土，於8月15凌晨1時遭地主鄭文裕當場查獲，現場查獲盜採工具有怪手、拖車、墊底鐵板等物證，地主鄭文裕先生有照相本人確實承認犯竊盜罪，向地主鄭文裕請求原諒，並請求和解，本人願賠償因本人盜採地主鄭文裕先生泥土之損失，並願全權負責如因本人盜採土方遭地方政府處罰之罰金及刑事責任。立書人：陳南清……保證人：郭國鍾。中華民國97年8月15日」（見原審卷第8頁），足認陳南清於上開時間向訴外人鄭文裕坦承其確有於97年8月間在系爭七筆土地上盜採土方約1萬立方公尺之行為，亦可認定。又依一般社會常情以觀，倘陳南清如無盜採土方之行為，應無自願簽署系爭悔過書並表明願負賠償責任之理，陳南清雖於原審抗辯稱伊簽署系爭悔過書並非自承有盜採土方行為，係指郭國鍾始為盜採之人云云，惟查系爭悔過書雖將郭國鍾列名為保證人，然未有任何指摘郭國鍾係為盜採土方之人之文字；又依系爭悔過書內容之文義，係指陳南清自承伊為盜採土方之人甚明，且陳南清為00年0月出生，國中畢業，並於97年間自行經營砂石廠乙情，有戶籍資料及陳南清於系爭刑事案件檢察官偵查時所為之供述可參（見原審卷第105頁、系爭刑事案件偵查卷第54頁），則依其年齡、工作經歷，應具有相當之智識程度，自無誤認系爭悔過書文義之情形，陳南清上開抗辯，實與情理相悖，自非可採。
②陳南清於本院審理時辯稱：簽署系爭悔過書係遭脅迫云云
，並舉證人張友信為證，惟查陳南清於原審審理自始未曾以其簽署系爭悔過書時係遭脅迫乙情為抗辯，且於上訴狀內亦未以簽署系爭悔過書係遭脅迫乙情為理由，則陳南清於本院審理時另提出此一新防禦方法，實情如何即有疑義。又證人張友信於本院審理時亦證述：「（是否知悉97年8月15日陳南清與郭國鍾盜採砂石，被鄭文裕看到，當時陳南清有書立悔過書？）事後我有聽我老闆說過，陳南清說他是被逼迫寫悔過書，金額50萬，其餘我沒有過問。」、「（事後你老闆有無告訴你們，那些人有無逼迫他做何事？）事後我有聽我老闆說，他們叫他寫一張保證書，金額50萬，否則不放過他，其餘我沒有過問。」、「當時人很多，我不敢看。」等語（見本院卷㈠第103頁），足認張友信並非在場親自聞見簽署系爭悔過書之人，張友信上開證述，自無法證明陳南清簽署系爭悔過書時確有遭脅迫乙事，況張友信於系爭刑事案件一審審理時亦結證：「事後我有聽我老闆（即陳南清）說他們逼他寫一張借據還是什麼。」、「（那天你老闆在什麼紙上面寫什麼字，你不知道嗎？）我不知道，但是後來他們離開之後，我有靠近看，看他們叫他寫什麼。」、「寫挖砂石要賠50萬元還是多少錢，我不知道，有金額在上面。」等語（見系爭刑事案件一審卷㈡第12至16頁），又系爭悔過書僅有1張，於陳南清簽署後理應由鄭文裕隨身帶走，何以在鄭文裕離開後張友信可看到系爭悔過書內容，張友信又係看到系爭悔過書上有記載金額，亦核與系爭悔過書上並無記載金額不相符合，且張友信對於其任職期間係至97年8月底，亦核與張友信於本院審理時證述其工作期間係93年3月開始到97年9、10月乙節不符（見本院卷㈠第103頁），再者郭國鍾於系爭刑事案件一審審理時結證：「（簽悔過書時，這個員工有無在場？）好像沒有在那裡。」等語（見系爭刑事案件一審卷㈡第46頁反面），故而張友信即係事後聽聞之事由陳南清所告知，張友信所為上開證述，實不足證明陳南清簽署系爭悔過書係遭脅迫，則陳南清抗辯簽署系爭悔過書係遭脅迫云云，自不足採。
③又系爭悔過書雖記載鄭文裕為台南市天宮所有系爭七筆土
地之「地主」，然鄭文裕曾代理其子鄭坤全，於97年7月31日與台南市天宮訂立「土地開發採取土方契約書」，而得開採台南市天宮所有15筆土地（包括系爭七筆土地）之土方。台南市天宮前任法定代理人江光宗亦於系爭刑事案件警詢時陳稱：鄭坤全是鄭文裕的兒子，鄭坤全本人伊不認識，鄭文裕是原告土地開發案的簽約人，伊與鄭文裕簽約後就全部授權給鄭文裕等語（見系爭刑事案件偵查卷第33頁），足認當時台南市天宮所有之15筆土地已交由鄭文裕管理、開發，則系爭悔過書中將鄭文裕記載為「地主」，雖與土地所有權實際歸屬情形不同，惟鄭文裕既為台南市天宮所有15筆土地之土方之管理開發者，鄭文裕自稱為「地主」，亦不影響陳南清於簽署系爭悔過書時自承係盜採土方行為之人，自不得僅以系爭悔過書將鄭文裕記載為地主，即認其內容與事實不符。
④郭國鍾於原審審理時陳述：「陳南清都是利用晚上去偷挖
土。」（見原審卷第78頁）、於系爭刑事案件一審審理時結證：「（提示警卷第39頁，這張陳南清簽的悔過書，上面郭國鍾的簽名是否你簽的？）是。」、「（為何要簽悔過書？）因為我跟陳南清一起去跟天宮買土，我去跟天宮接洽，但是我不知道陳南清去偷挖天宮的土。」、「（陳南清簽的時候，有無說什麼？）沒有，鄭文裕先去現場抓到陳南清，他們前面說什麼不知道，陳南清是我介紹去買土的，我當時說陳南清偷的土沒有很多，大家講一講就好。」、「我跟陳南清一起跟天宮買土，還沒有開始挖，陳南清就已經進去偷挖。」、「（當時陳南清簽這張悔過書，陳南清親自簽名的時候，你有無目擊他簽名？）有，因為鄭文裕要陳南清簽，要他以後不可以再進去挖土。」（見系爭刑事案件一審卷㈠第184至186頁、卷㈡第44頁）、證人即當場經警查獲之挖土機司機陳旺裕於系爭刑事案件警詢、偵查中及原一審理時亦證述：98年8月15日前二日陳南清開始僱用伊挖土等語明確（見系爭刑事案件警卷第
18、19頁、偵查卷第104頁、一審卷㈠第170頁），又參酌證人林加寶於系爭刑事案件偵查時結證：伊為慈愛教養院院長，平日住於教養院內，97年10月29日至31日半夜伊有被陳南清挖土的機具聲音吵到無法入眠，那陣子被吵了2、3天，伊忍不住就叫陳南清不要再做了，當時大概是凌晨12點多，陳南清本人在用挖土機挖土，自伊住處1樓就可以看到外面的情況，伊從住處向外跟他講話，陳南清就停工了，當時陳南清應該是在另一個地主卓明鴻（音譯）的地上工作；伊曾看過陳南清在白天時到後面的山上去挖土，那個土地應該是天宮（原告）的，但土地是誰的伊也不是很清楚；陳南清白天有挖土，再放置於卓明鴻的土地上等語（見系爭刑事案件偵查卷第79、80頁）；又證人陳來朝於系爭刑事案件偵查中證稱：被告陳南清、郭國鍾於97年10月5日至31日間，均有向伊叫車（挖土機），陳南清叫6次，郭國鍾叫15次，伊派司機陳旺裕去挖土，10月31日是郭國鍾白日半天、陳南清晚上半天，11月11日上午陳南清半天，下午是郭國鍾半天等語；證人陳旺裕則證稱：97年11月1日早上伊有在陳南清承租的土地上挖土放到卡車上，讓卡車司機戴出去，挖了2車，伊是被陳南清所僱，陳南清說工資1小時250元等語（見系爭刑事案件偵查卷第55、57、79、80頁）。由上開證人所述可知，陳南清確有自他人土地挖掘土方運至其承租土地上堆放，再以卡車運出之行為，應可認定。至證人謝明堂於本院審理時證述：「（陳南清是否曾經委託你載運砂石、土方？）有。
」、「（時間？）很久了，不記得，大約7、8年前。」、「陳南清叫我載運砂石，郭國鍾叫我載運土方。」等語（見本院卷㈠第122、123頁），惟謝明堂上開證述係為7、8年前之事，並未能明確證明時間係與本案相同，謝明堂上開證述，無法證明陳南清並無盜採土方之行為。證人陳旺裕於本院審理時雖證述：「（陳南清有無叫你做何事？）我開挖土方的前一天或後一天，他有叫我篩選砂石。」、「（現場除了你開挖土機挖土方外，還有無其他人也在開挖土方？）我不清楚，現場被查獲兩台，壹台是我的，壹台是陳南清的。」、「至於陳南清的挖土機有無開挖我不清楚。」（見本院卷㈠第181頁面至184頁）、證人陳來朝於本院審理時證述：「（何人請你盜採砂石？）郭國鍾叫我，我再叫陳旺裕。」（見本院卷㈡第11頁）等語，亦核與上開認定之事實相違，不足採信。
⑤另查系爭刑事案件偵查中陳南清同意測謊，檢察官即囑託
內政部警政署刑事警察局對陳南清為測謊鑑定之結果，陳南清就「問：你有挖走這些（本案山坡地）泥土嗎？答：
沒有。」、「問：你有從中獲得好處嗎？答：沒有。」等問題，均出現不實反應，此有內政部警政署刑事警察局99年4月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書附於偵卷可參（見系爭刑事案件偵查卷第179至195頁）。則台南市天宮主張陳南清被訴違反山坡地保育條例等罪嫌，就上開盜挖土方乙事，經測謊結果出現不實反應，研判有說謊乙節，此與陳南清是否應負損害賠償責任之判斷所關頗切，自屬重要之攻擊方法，且測謊鑑定既經受測人同意配合，鑑定人員亦經專業訓練合格，測謊儀器品質良好，運作正常，受測人身心意識狀態正常，測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾，該鑑定書亦附有測謊圖譜分析量化表足顯示鑑定經過及其結果，則揆諸上開說明，該測謊之結果，自得供作本院認定本案陳南清侵權行為事實之參考。
⑥綜合上開事證，依證據優勢原則之比較，台南市天宮主張
其所有系爭七筆土地遭陳南清盜採1萬立方公尺土方乙節，為屬可採，應認台南市天宮已就其主張之事實盡舉證之責。自應由陳南清另舉反證，以證明其並無盜採土方之行為。惟陳南清雖舉證人張友信於原審審理時證稱：陳南清是伊以前的老闆，95、96年時陳南清在關廟鄉下湖村開砂石廠，砂石廠在天宮的後面，隔壁有個教養院，開設地點是陳南清向別人租地而來。伊在該砂石廠中負責開怪手將砂石到進篩檢砂石的機器，篩檢的砂土是從屏東買來。有一名「鍾仔」之人向陳南清借地來堆土，借的地方是廠內較後面的地方等語（見原審卷第213、214頁）。然證人上開證言，至多僅能證明陳南清有從事砂土廠生意，及有出借土地予他人堆置土方，然無法證明陳南清確實未盜採土方。是陳南清既未能更舉反證推翻本院前開認定，則依前述民事舉證責任分配法則，仍應認陳南清盜採台南市天宮所有系爭七筆土地上1萬立方公尺土方乙情為真實。
⑶次按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，
應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。查陳南清盜採土方之行為，致台南市天宮受有1萬立方公尺土方之損失，依兩造所不爭執之土方價格每立方公尺250元計算（見原審卷第224頁），因回復系爭土地原狀除土方價格外，尚需支出運送之必要費用，故而兩造依每立方公尺250元計算土方價格，應屬相當，則台南市天宮共計受有250萬元之損害，是台南市天宮依侵權行為之規定，請求陳南清賠償此250萬元之損害，即屬有據。至陳南清雖另辯稱土方屬於公共財，台南市天宮並未受有損害云云，惟私人土地上之土石，本即屬私有財產，土石採取法第3條雖規定應依該法取得土石採取許可後始得採取土石，未經許可採取土石者，依同法第36條，應處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，然此不過為合理開發土石資源，維護自然環境，防止不當土石採取造成相關災害之目的，而對人民就土石資源此一財產權之利用加以限制，並非使私有土石資源即轉為公共財性質。是台南市天宮所有土地上之土石，應屬台南市天宮私有財產，既遭盜採，自屬其財產權受有損害。是陳南清前開所辯，尚難憑採。
⑷又原告對相同被告，主張數項訴訟標的，並自定有先備位裁
判順序者，屬訴之預備合併。當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。本件台南市天宮就陳南清所提起以侵權行為為訴訟標的之先位之訴，既為有理由，且於本院審理時表示就陳南清備位之訴不再主張，本院自毋庸再就台南市天宮依系爭悔過書之契約關係對陳南清所提之備位之訴為裁判。
㈡台南市天宮對郭國鍾的部分，是否可以依照悔過書的保證契
約請求陳南清履行無效時，由郭國鍾代為履行？⑴另按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債
務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則。查郭國鍾雖有簽署系爭悔過書，並記載保證人字樣，然系爭悔過書之內容，係陳南清向訴外人鄭文裕為願負盜採土方賠償責任之承諾，則郭國鍾所負之責任，係為陳南清對鄭文裕所負之賠償責任代負履行之責，又鄭文裕亦未在系爭悔過書上記載代理本人台南市天宮之意旨。則台南市天宮既非系爭悔過書之當事人，自不得依據系爭悔過書對郭國鍾有所請求。故而，台南市天宮雖主張其為系爭悔過書之當事人，然系爭悔過書並未有台南市天宮列名於上，亦未載有鄭文裕係代理台南市天宮意旨之文字，是台南市天宮此一主張，與系爭悔過書之內容顯然相違，自屬無據。
⑵惟按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行
債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。是民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約。本件郭國鍾於97年8月15日簽署之悔過書記載，已如上述，其內容僅對於陳南清盜採土方乙事表示願意賠償，郭國鍾簽名為保證人，惟未載明陳南清上開賠償如未清償，郭國鍾本人應負保證清償責任之意旨，自難遽以認定台南市天宮與郭國鍾間確有成立保證契約，故而，台南市天宮主張依照悔過書的保證契約請求陳南清履行無效時，由郭國鍾代為履行乙節，亦屬無據。
七、綜上所述，台南市天宮依侵權行為之法律關係，請求陳南清賠償土方損失250萬元，及自民事補正㈡狀繕本送達翌日即100年4月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。至於其依系爭悔過書之保證契約關係對郭國鍾所為之請求，應屬無據，不應准許。是原審就上開應准許部分判命陳南清如數給付，並就上開不應准許部分，為台南市天宮敗訴之判決，經核均無違誤。台南市天宮、陳南清各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明確，陳南清雖請求本院勘驗其與陳旺裕於97年11月間某日對話錄音，惟台南市天宮不同意，且本件既已認定陳南清確有盜採土方乙事，又陳旺裕於系爭刑事案件亦證述陳南清有盜採土方等情明確，自無再予勘驗上開對話錄音之必要。至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明
九、據上論結，本件台南市天宮、陳南清上訴均無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
書記官 魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。