臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第108號上 訴 人 吳銘山訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師簡涵茹 律師被 上訴 人 裕東塑膠工業股份有限公司法定代理人 蔡柏青訴訟代理人 林祈福 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國101年4月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第373號），提起上訴，本院於102年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按（股份有限）公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，固為公司法第213條所明定，惟解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，同法第24條復定有明文。因此，公司若已解散行清算程序，公司董事即不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務。而依同法第322條第1項規定，公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。足見依但書規定所產生之清算人，可取代前段所定之董事法定清算人，而法又無禁止股東會選任原董事中之部分或一人為清算人之明文，則若股東會基於清算事務進行之順利，避免多數董事任清算人可能產生之紛爭或阻礙，而決議另選原董事中之一人為清算人，自不能以該清算人原具有董事身分，而否定其係股東會另選之清算人，並進而否定其得代表清算中之公司對其他原董事訴訟。被上訴人公司經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）於民國（下同）96年6月8日以96年度司字第3號裁定應予解散，並於同年6月25日確定，有該裁定及確定證明書在卷可稽（見原審卷第12至15頁）；又上訴人、蔡柏青及訴外人吳新濤於99年9月11日召開股東臨時會，決議選任蔡柏青為清算人，以及上訴人對被上訴人公司提起訴訟時，由蔡柏青代表被上訴人公司進行訴訟（見原審卷第20頁），故上訴人以蔡柏青為被上訴人公司之法定代理人，提起本件訴訟，應屬於法有據，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、於原審起訴主張：㈠上訴人為被上訴人公司之股東，自92年5月20日起擔任被
上訴人公司之董事長，迄至被上訴人公司經臺南地院以96年度司字第3號裁定解散為止。又被上訴人公司因資金需求，自90年起至97年2月間止，曾多次向上訴人借款；上訴人大都是經由其本人在臺灣中小企業銀行仁德分行（下稱臺灣企銀仁德分行）所申設之帳號00000000000號之帳戶（下稱上訴人之631號帳戶），或由上訴人借用被上訴人公司名義在元大銀行府東分行申設之帳號0000000000000000號之帳戶（下稱被上訴人之450號帳戶，因上訴人之表弟向臺灣中小企業銀行借款，由上訴人任保證人，嗣其表弟自95年5月4日起未依約繳納本息，致上訴人受連帶，其在臺灣中小企業銀行之帳戶內存款遭銀行扣抵，名下所有坐落高雄市○○區○○段○○段000000000地號土地亦遭查封，上訴人為免日後存款遭該銀行聲請扣押，乃以被上訴人公司名義在元大銀行之前身即復華銀行設立之上開帳戶，供其個人使用）以轉帳方式，匯款至被上訴人公司申設在臺灣中小企業銀行仁德分行帳號00000000000號之帳戶（下稱被上訴人之661號帳戶）中；另少部分借款則是以現金存入被上訴人公司之上開帳戶內，或借入被上訴人公司之零用金；總計上訴人借款予被上訴人公司者如附表一所示合計為新台幣（下同）1,033萬元，而被上訴人公司嗣僅返還如附表二所示合計為625萬元金額予上訴人，目前尚積欠408萬元未清償。
㈡上訴人係自92年5月20日起始擔任被上訴人公司之董事長
，92年5月20日前之借款，上訴人是與當時任被上訴人公司之董事長即訴外人吳進福達成消費借貸合意；於92年5月20日後之借款，被上訴人公司之監察人即訴外人吳麗榕（自92年5月20日起擔任監察人）於臺南地院97年度訴字第398號民事訴訟事件（下稱前案訴訟）中表明同意承認被上訴人公司與上訴人間之借貸關係。至訴外人黃厚銘（97年9月2日補選為監察人，但上訴人否認其監察人地位）則表明不同意也不承認。本件被上訴人公司於96年6月8日經臺南地院以96年度司字第3號裁定應予解散，即應行清算程序，而於清算程序中，被上訴人公司之董事長吳銘山及董事蔡柏青、吳新濤即為當然清算人；然訴外人蔡柏青並未經清算人過半數之同意，即自行於97年8月25日召開股東臨時會，自屬無召集權人，揆諸最高法院28年度上字第1911號判例意旨，其召開之股東臨時會並決議選任訴外人黃厚銘為監察人，應屬無效；故訴外人黃厚銘既非合法選任之監察人，自不得行使監察權。則訴外人黃厚銘無權代表被上訴人公司為同意或承認兩造間之借貸關係；而上訴人與被上訴人公司間之借貸行為既已經被上訴人公司之監察人吳麗榕，代表被上訴人公司為承認，則上訴人與被上訴人公司間確存有借貸關係，上訴人自得請求被上訴人公司償還前述408萬元之借款。
㈢依上，爰依民法第480條、第179條規定所衍生之請求權法
律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人408萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決等語（原審為上訴人全部敗訴之判決；上訴人不服，提起上訴）。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠原判決附表一編號1至21等各筆在92年5月20日之前借款（
總計295萬元），乃當時被上訴人公司之負責人吳進福向上訴人借貸，達成借款之意思表示合致。原判決書附表一編號22至65（即92年5月20日至97年2月22日）之借款總計738萬元，係由上訴人代理被上訴人公司與上訴人間達成借貸之意思合致，事後並經被上訴人公司之監察人吳麗榕表明同意且予以承認，故就此部分，兩造間應仍有成立借貸關係。
㈡上訴人前已陳稱向吳蔡蓮草、吳新濤、林玲佳等人借款，
或以現金或以匯款方式交付，且上訴人向吳蔡蓮草等人借款之後，會依公司資金需求再借款給公司，上訴人從未主張吳蔡蓮草等人都係以匯款方式交付借款，或上訴人向吳蔡蓮草等人借款後即於當日轉借給被上訴人公司；則被上訴人單以吳蔡蓮草等人有無匯款至上訴人之631號帳戶，即抗辯上訴人主張資金來源來自吳蔡蓮草等人並不可採，顯然率斷。
㈢訴外人蔡柏青實際上並未召開97年9月2日臨時股東會，訴
外人黃厚銘應非經合法選任之監察人，原審認定該次股東會有作成決議補選黃厚銘為監察人，其認定於法顯有違誤。退而言，縱認蔡柏青確有於97年9月2日召開臨時股東會議，並決議選任黃厚銘為監察人。然蔡柏青並非有權召開股東會之人，其召開該次股東臨時會議所為之決議，應屬無效。
三、依上，爰上訴聲明，求為判決：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人408萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
貳、被上訴人方面：
一、於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列陳述，資為抗辯：
㈠依上訴人在前案訴訟所製作之借款明細記載，被上訴人積
欠吳蔡蓮草等人408萬元款項；足見上訴人在其所稱借款當時，並未認為自己係本件借貸之貸與人；故上訴人在本件訴訟中改稱於92年5月20日前係其與被上訴人公司當時之董事長吳進福（上訴人之父）達成消費借貸合意云云，並不可採。又被上訴人公司之661號帳戶存摺影本，不論於92年5月20日之前或之後，該存摺內手寫文字係同一人筆跡，證人陳秀芳於前案訴訟已證稱：存摺上字跡是吳銘山寫的等語。其後於 鈞院翻異前說，證稱：是吳進福筆跡云云，已難採信。再者，陳秀芳於89、90、91年間任職台中縣太平市○○路○○○號七星加油站股份有限公司，此有前案訴訟調閱其稅務財產所得調查明細表可按，是以陳秀芳證述其有於前揭時間在被上訴人之台南公司聽見吳進福叫吳銘山去借錢等語，即不實在。又其無辨識筆跡之專業能力，卻指認吳進福之筆跡，實不可採。且其描述已逾十年之隻字片語，實非一般正常人之記憶所及，故不合情理，難以採信。
㈡訴外人黃厚銘經被上訴人公司於97年9月2日臨時股東會決
議補選為監察人，參酌最高法院81年台上字第2945號判決意旨，尚不能認該決議為無召集權人召集之股東會，充其量為公司法第189條召集程序違反法令或章程之情事，股東得自決議之日30日內，訴請撤銷；而上訴人迄未訴請撤銷，即不能認該決議不生效力，故黃厚銘為合法選任之公司監察人。又上開股東會決議補選監察人股東係依公司法第177之1採行書面方式行使表決權而成立，上訴人認為無決議存在，容有誤會。
㈢上訴人主張有722萬元之借款，縱認屬實，但依上訴人呈
報之公司變更登記表，上訴人自89年6月8日起擔任總經理（92年5月20日繼任董事長），其時依其職掌係公司之負責人。退而言，上訴人主張之借貸關係均在其為負責人時期所為，已違反民法第106條雙方代理之禁止規定，同時因其亦為公司董事，未經監察人為公司之代表亦違反公司法第223條之規定，非經公司事前許諾或事後承認，不生效力。且監察人有數人時原則上應共同代表公司與董事為交涉（民法第168條參照），而監察人依公司法第223 條規定代表公司與董事之法律行為並非監察人監察權之行使，故不適用公司法第221條單獨行使監察權之規定。經查黃厚銘為被上訴人公司合法監察人，於前案訴訟已到庭對上訴人主張之借貸關係表明不同意也不承認；故上訴人主張之借款對被上訴人公司確不生效力。
㈣另原判決附表一編號59、61至65不知何人以何原因匯入被
上訴人之661號帳戶或轉入為公司零用金，如前所述。依上訴人主張之入款日期均在被上訴人公司96年6月25日解散確定之後，因與清算無關，準此，縱使上訴人主張之借貸屬實，對被上訴人公司亦不生效力。
㈤又上訴人已自認從被上訴人公司收取625萬元，另復自認
以利息名義分別領走不等金額共計2,321,416元，並以其製作之零用金收支明細為憑。是以縱認上訴人主張722萬元借款交由被上訴人公司受領屬實，因借貸不生效力而另主張不當得利，惟依最高法院95年台上字第1077號判決要旨，倘無損害，即無由成立不當得利。且上訴人已自認從被上訴人公司領取共計8,571,416元款項（即6,250,000＋2,321,416＝8,571,416），已逾722萬元，即無損害，自不成立不當得利，則上訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人公司給付408萬元，應無理由。
二、依上，爰答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
叁、兩造不爭執事實及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人公司於96年6月8日經臺南地院以96年度司字第3號裁定解散，並於96年6月25日確定。
㈡被上訴人公司於97年2月5日召開股東會，決議拒絕承認上
訴人所主張之408萬元債權為實在，並決議以訴訟方式處理。
㈢被上訴人公司就本件債權，曾以上訴人為被告，向臺南地
院提起確認債權不存在訴訟，但因未能補正法定代理人，經臺南地院於98年8月11日以97年度訴字第398號以裁定駁回被上訴人之訴，嗣被上訴人不服提起抗告，並補正法定代理人，經本院以98年度抗字第198號廢棄原裁定，發回臺南地院更為審理（98年度訴更字第4號），後因被上訴人撤回而告確定。
㈣被上訴人公司之清算人原有吳銘山（即上訴人）、蔡柏青
及吳新濤。嗣於99年9月11日召開股東臨時會，決議由上訴人對被上訴人公司提起訴訟，以確認上訴人對於被上訴人公司是否有408萬元之債權存在，且重新選任蔡柏青為清算人，並就上訴人與被上訴人公司間之訴訟選任蔡柏青代表被上訴人公司為訴訟之人。
㈤上訴人自92年5月20日起至96年6月8日（被上訴人公司經
裁定解散）止，係擔任被上訴人公司之董事長；於92年5月20日前係擔任被上訴人公司之總經理。
㈥被上訴人公司之臺灣企銀仁德分行所申設之帳號00000000
000號帳戶，在上訴人擔任被上訴人公司之董事長之前即已設立。
㈦被上訴人公司之臺灣企銀仁德分行所申設之帳號00000000
000號帳戶，於90年12月4日起至95年8月30日之期間，有多筆款項自上訴人在臺灣企銀仁德分行所申設之帳號00000000000號帳戶轉入；又於95年10月3日起至97年2月12日止之期間，有多筆款項自被上訴人在元大銀行府東分行所申設之帳號0000000000000000號帳戶轉入。
㈧臺南地院97年度訴字第398號民事訴訟進行時，有向國稅
局新化稽徵所函調被上訴人公司93至95年度營業事業所得稅申報書影本9紙，經國稅局新化稽徵所於97年4月7日函覆在卷（見該卷㈠第129至138頁，影本附於本院卷㈠第75至84頁）。
㈨被上訴人公司於95年度、96年度各有發放股利憑單。
㈩上訴人親自製作被上訴人公司91年至96年4月營業額統計表載公司營運狀況。
二、兩造爭執之事項：㈠訴外人黃厚銘是否係合法選任為被上訴人之監察人？㈡上訴人與被上訴人公司間是否有408萬元之借貸關係存在
？如有，上訴人請求被上訴人公司給付408萬元，於法是否有據？㈢上訴人與被上訴人公司間如無借貸關係存在，則上訴人依
民法第179條不當得利法律關係，請求被上訴人公司給付408萬元，於法是否有據？
肆、本院之判斷：
一、關於上開爭執事項㈠即訴外人黃厚銘是否係合法選任為被上訴人公司之監察人部分：
㈠按公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定
或股東會另選清算人時，不在此限；第83條至第86條、第87條第3項、第4項、第89條及第90條之規定，於股份有限公司之清算準用之；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，公司法第322條第1項、第334條及第85條第1項分別定有明文。次按清算人有數人時，關於清算事務之執行，係取決於過半數之同意（最高法院84年度台上字第2581號判決參照）。再按公司董事長代表公司秉承董事會之決議，通知召集股東臨時會，所發開會通知雖未記載由董事會名義召集，與單純無召集權之人擅自召集之情形有別（最高法院79年台上字第1302號判例參照）。監察人於無召集股東會之必要時召集股東會，與無召集權人召集股東會之情形有別，僅係該股東會之召集程序有無違反法令，得否依公司法第189條規定，由股東自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議而已，該決議在未經撤銷前，仍為有效（最高法院86年台上字第1579號判例參照）。
㈡查被上訴人公司於96年6月8日經臺南地院以96年度司字第
3號裁定應予解散，則被上訴人公司依法即應行清算程序，而於清算程序中，因原有董事會及董事職權停止，改由清算人行之，而被上訴人公司為股份有限公司，依上開規定應以董事為清算人，因此，被上訴人公司之董事長吳銘山及董事蔡柏青、吳新濤即為當然清算人，依上開規定及說明，清算人有數人時，關於清算事務之執行，應取決於過半數之同意；又股東會之召集應屬清算事務之執行，即應經清算人過半數之同意，而被上訴人公司97年9月2日臨時股東會之召集，僅由蔡柏青具名代表（見原審卷第124至133頁），雖未經過半數清算人之同意，但參酌前揭最高法院79年台上字第1302號、85年台上字第1579號判例意旨，尚不能認該決議為無召集權人召集之股東會，其決議無效，而應認屬公司法第189條所定召集程序違反法令或章程之情事，亦即依該條規定，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議，在該決議經法院撤銷確定前，尚不能認該決議不生效力。而上訴人於本院審理時復已承認並沒有於上開決議之日起30日內，向法院訴請撤銷該決議在卷（見本院卷㈡第89頁反面）。至上訴人否認有召開被上訴人公司97年9月2日臨時股東會；及主張縱認監察人蔡柏青確有於97年9月2日召開臨時股東會議，並決議選任黃厚銘為監察人，但蔡柏青並非有權召開股東會之人，其召開該次股東臨時會議所為之決議，應屬無效云云，均無足採。
㈢從而，訴外人黃厚銘既經被上訴人公司於97年9月2日臨時
股東會決議補選為監察人，而該決議並未經法院判決撤銷，則該決議仍屬有效而非不生效力；訴外人黃厚銘顯係經合法選任之監察人，洵可認定。
二、關於上開爭執事項㈡部分：
（一）上訴人未能舉證證明92年5月20日前之借款，是其與當時被上訴人公司之董事長即訴外人吳進福（係上訴人之父）達成消費借貸合意，難認兩造間就上開部分有成立借貸關係：
㈠查上訴人在臺南地院97年度訴字第398號確認債權關係不
存在前案訴訟時係主張：因其不諳法律，就其向吳蔡蓮草等人借錢再轉借給被上訴人公司之事實，誤認借貸關係係成立在被上訴人公司與吳蔡蓮草等人之間等語（見前案訴訟卷二第7頁）；以及上訴人提供予被上訴人公司之借款明細乃係記載被上訴人公司積欠吳蔡蓮草等人款項等情（見前案訴訟卷卷一第243頁背面）；足見上訴人在其所稱之各筆「借款」當時，並未認為自己係借貸關係之「貸與人」。按上訴人既於各筆「借款」當時，未認定自己係貸與人，如何能與當時被上訴人公司之董事長吳進福間，雙方達成消費借貸之意思合致？是上訴人於前案訴訟後階段及本件訴訟中稱其與當時被上訴人公司之董事長吳進福已達成消費借貸之合意等語，應係上訴人在兩造因本件爭議為訴訟攻防後而改變之陳述，尚難認為可採。
㈡又依上訴人提出被上訴人公司之661號帳戶存摺影本觀之
（見原審卷第38至110頁），不論在92年5月20日之前或之後，該存摺內手寫之文字均係同一人之筆跡；且證人陳秀芳於前案訴訟中到庭證稱：「存摺上面的字跡是吳銘山寫的。」等語（見前案訴訟卷卷一第335頁）；惟證人陳秀芳於本院到庭則證稱：「（83年進入公司到吳銘山於92年5月20日擔任被上訴人公司之負責人之前，公司之財務由何人處理？）吳進福。」「（當時公司的內帳，是否也是吳進福再處理？）是的。」「（當時吳進福要處理內帳項目，是否知悉？）吳進福做一般銀行支出；應收帳款、貨款是吳進福在做的。」「（請提示起訴狀證物五被上訴人公司之661號帳戶存摺明細，請問證人：存摺上以手寫註記之字跡，是上訴人吳銘山之筆跡或有吳進福之筆跡？）
90.12.3註明51000，90.12.3勞保，90.12.10水費這是吳進福的筆跡。」等語（見本院卷㈠第119頁）。依上，證人陳秀芳於前案訴訟中已證稱：「存摺上面的字跡是吳銘山寫的。」惟於本院作證時竟推翻先前證述，其證言前後矛盾，而上訴人於92年5月20日之前即任被上訴人公司總經理，則被上訴人公司之帳務是否經吳進福處理確認即有可疑，實難認上訴人就92年5月20日前之各筆借款，確與當時被上訴人公司之董事長吳進福達成消費借貸之合意。㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告（上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號及20年上字第2466號判例參照）。依上開說明，本件應由上訴人負舉證證明其與被上訴人公司間，確有多筆借貸存在，惟上訴人迄於本院言詞辯論終結時，仍未能舉證以實其說，自難認兩造就上開部分成立借貸關係。
（二）上訴人所主張自92年5月20日後之借款，原屬效力未定，嗣因被上訴人公司監察人黃厚銘不同意而不生效力，亦難認兩造就上開部分有成立借貸關係：
㈠按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為
，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限；民法第106條規定甚明。又民法第106條關於禁止雙方代理之規定於意定代理及法定代理均有其適用（最高法院65年台上字第840號判例參照）。次按違反禁止雙方代理之規定而為之代理行為，並非當然無效，應解為係無權代理行為，如經本人事後承認，即為有效（最高法院79年台上字第1292號判決參照）。再按董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，公司法第223條定有明文。另按公司法第223條規定，董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，旨在禁止雙方代表，以保護公司（本人）之利益，非為維護公益而設，自非強行規定，故董事與公司為借貸等法律行為違反該規定，並非當然無效，倘公司（本人）事前許諾或事後承認，對於公司（本人）亦發生效力，此觀民法第106條及第170條第1項之規定自明。
㈡查上訴人自92年5月20日起至被上訴人公司於96年6月8日
經法院裁定解散時止，係擔任被上訴人公司之負責人等情，為兩造所不爭執；則上訴人所主張自92年5月20日後之借貸，因被上訴人已堅決否認，而依前揭說明，上訴人就此部分之借款，亦應由其負舉證證明與被上訴人公司之間，確有多筆借貸存在，惟上訴人迄於本院言詞辯論終結時，仍未能舉證以實其說，自難認兩造就上開部分成立借貸關係。退而言，縱屬真實，依上開說明，應認兩造間之上開多筆借款係屬效力未定之借貸，應待被上訴人公司於事前許諾或事後承認，始對公司發生效力。
㈢再按法人之代表機關代表法人而為法律行為時，實質上可
解為於機關擔當人與法人間，成立代理關係，故其代表行為之形式與要件等，皆應適用代理之規定，準此，監察人有數人時，參照民法第168條共同代理規定之意旨，其代表行為除法律另有規定或公司另有意思表示外，應共同為之。而監察人依公司法第223條規定代表公司與董事之法律行為，並非監察人監察權之行使，故不應適用公司法第221條「監察人各得單獨行使監察權」之規定【參柯芳枝著公司法論（下）第295頁，民國96年11月增訂六版】。
至上訴人所引之經濟部88年7月8日商字第00000000號及91年7月4日商字第00000000000號函釋（見原審卷第122、123頁），核與本院上開見解不符，應無可採。經查，被上訴人公司於97年9月2日臨時股東會決議補選監察人後，有吳麗榕及黃厚銘二監察人，已如前述，而吳麗榕於前案訴訟中業已表明同意亦承認被上訴人公司與上訴人間之借貸關係，黃厚銘則表明不同意也不承認等語（見前案訴訟卷卷三第249頁背面、第250頁）；因監察人應共同代表法人而為法律行為，既然被上訴人公司之另一監察人黃厚銘已明確表示不同意被上訴人公司與上訴人間於92年5月20日後之借款，則92年5月20日後之借款，即因被上訴人公司監察人黃厚銘不同意而不生效力，自難認兩造就上開部分有成立借貸關係。
㈣另查，經原法院於前案訴訟函查國稅局新化稽徵所提供之
被上訴人公司93年至95年度營利事業所得稅申報書所載（見前案訴訟卷一第129至138頁，影本見本院卷㈠第75至84頁），顯示被上訴人公司當時尚有盈餘；上訴人擔任公司負責人時並有發放95、96年股利，有財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所97年4月7日南區國稅新化一字第0000000000號函及被上訴人公司93至95年度營利事業所得稅結算申報書、股利憑單附卷可證（見前案訴訟卷一第288頁，本院卷㈠第75至84、358頁正背面），足證被上訴人公司於當時尚有盈餘並無借貸之必要。再者，依上訴人親自製作之被上訴人公司營業額統計表所示（見原審卷第158頁），自91年起各年度月平均營業額不低等情況互核，被上訴人公司應無借貸之必要。
（三）綜上，上訴人既未能提出確切證據證明兩造間有408萬元之借貸關係存在，則上訴人依借貸之法律關係請求被上訴人公司償還408萬元等語，尚屬無據。
三、關於上開爭執事項㈢部分：
（一）按不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀態為目的，並以無法律上之原因而受利益致他人受損害為基礎；又依法律之規定而發生債的關係，倘無損害（既存財產之積極減少或應得利益之消極喪失）即無由成立不當得利，此觀民法第179條規定自明（最高法院95年度台上字第1077號判決參照）。
（二）上訴人固主張：①以上訴人之631號帳戶轉帳、②以被上訴人之450號帳戶轉帳、③現金、④入公司零用金等方式，總計借款如附表一所示（按上訴人所提出之附表一編號
41、42、56關於給付方式之記載，核與存摺內容之記載不符，應予更正如附表一備註欄手寫之記載內容）、合計為1,033萬元交付被上訴人公司；縱使不屬借款，然被上訴人公司受領上訴人交付之款項，亦屬不當得利等語；但為被上訴人所堅決否認，並以前詞置辯。經查：
㈠經將被上訴人公司之661號帳戶存摺（見本院卷㈠第38至
110頁）與附表一所示編號1-10、12-15、17-32、34、35、37、39、40、45-51、54 等各筆金額、合計為722萬元，相互比對，堪認上訴人主張被上訴人公司受領上訴人交付722萬元金錢部分，應為可採。
㈡至附表一所示編號11、16、33、36、38、42、52、55、60
、62、63、65等各筆金額，既係以現金方式存入被上訴人公司之661號帳戶或入公司零用金，但查無證據證明係何人存入或交付予被上訴人公司，惟既經被上訴人所否認，而上訴人復未提出其他證據證明，尚難遽認上訴人主張其交付上開各筆金額予被上訴人公司等語為可採。又經本院向臺灣中小企業銀行仁德分行調取之存款憑條觀之，亦無法看出為何人基於何原因存入，此有臺灣中小企業銀行仁德分行101年度7月10日100仁德（法）字第密293號函、101年度8月6日100仁德（法）字第密325號函及被上訴人之存款憑條影本在卷可按（見本院卷㈠第68至72、95至96頁）。證人陳秀芳於本院固結證稱：「（在被上訴人公司任職期間？任職期間之職務為何？）75至80年擔任會計，80年間有離職，在83年再進公司，擔任送貨、收貨款、算員工薪資及跑銀行，至96年公司結束營業。」「（是否知悉吳進福曾要求上訴人借款給被上訴人公司？）是吳進福有告知吳銘山，說公司有欠錢，叫吳銘山去借錢，如沒有錢要他去處理。」「（何以知悉？）我在辦公室有聽到。」「（聽到次數有幾次？）好幾次。」「（是否知悉上訴人吳銘山有借錢給被上訴人公司？如何知道？）知道，因為我有看存款簿，因為公司缺錢，有時候要我去銀行存款，有時候會拿現金要我去銀行存款。」「（至何銀行辦理存款？）臺灣中小企業銀行仁德分行。」「（存款單是由你填寫或上訴人吳銘山填寫？）吳銘山。」「（是否知悉公司零用金不夠時，上訴人吳銘山會拿錢給被上訴人公司使用？）他會自己先墊，因為有時候零用錢的帳本有註記吳銘山先墊付。」「（這樣的註記，有幾次？）有很多次。」等語（見本院卷㈠第119至120頁背面）。惟證人陳秀芳於89、90、91年間係任職台中縣太平市○○路○○○號七星加油站股份有限公司，有前案訴訟調閱其稅務財產所得調查明細表可按，則證人陳秀芳證稱：其有在前揭時間在被上訴人之台南公司聽見吳進福叫吳銘山去借錢云云，即難認屬實；況其無辨識筆跡之專業能力，卻一反前案訴訟之證詞，指認某部分之文字為吳進福之筆跡，且其描述之情事為已逾十年之隻字片語，實非一般正常人之記憶所及，其不合情理，難以採信。
㈢另附表一所示編號56、57、59、61、64等各筆金額，既係
以被上訴人公司之450號帳戶轉帳至被上訴人公司之661號帳戶，形式上觀之，僅屬被上訴人公司二個帳戶間存款相互挪動，要難認上開各筆金額係上訴人交付予被上訴人公司。況且附表一編號59、61至65等各筆金額，不知何人以何原因匯入被上訴人公司之661號帳戶或入公司零用金；但依上訴人之主張其等入款日期均在被上訴人公司於96年6月25日經法院裁定解散確定之後，而各該筆金額顯與清算無關，準此，對被上訴人公司亦不生效力。
㈣此外，附表一所示編號58之該筆金額，既係以訴外人陳秀
芳之帳戶轉帳至被上訴人公司臺灣企銀仁德分行帳號00000000000號帳戶，要之亦係訴外人陳秀芳與被上訴人公司間之法律關係，難認該筆金額係上訴人交付予被上訴人公司。
㈤再查，上訴人自陳被上訴人公司已給付如附表二所示之62
5萬元予上訴人，本院認附表二編號18至20部分既係為95年9月以後之款項，屬於被上訴人公司之450號帳戶與被上訴人公司之661號帳戶間存款相互挪動，應非被上訴人公司給付予上訴人，經扣除後，堪認被上訴人公司已給付上訴人之金額為520萬元。
㈥末查，上訴人另自陳其每月自被上訴人公司零用金中扣還
被上訴人公司應給付上訴人之利息，經本院核對上訴人在前案訴訟提出之91年12月至97年2月份零用金收支明細（見前案訴訟卷卷二第69至168頁），上訴人已自行自被上訴人公司零用金取得如附表三所示之金額，合計為2,321,416元。
（三）依上，被上訴人公司雖自上訴人處受領722萬元，惟上訴人亦自被上訴人公司取得7,521,416元（即5,200,000＋2,321,416＝7,521,416），參酌上揭最高法院之見解，被上訴人公司無由對上訴人成立不當得利，是上訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人公司給付408萬元，為無理由。
四、綜上所述，上訴人主張其與被上訴人公司間存有金錢借貸關係，縱認無金錢借貸關係亦成立不當得利，爰依民法第480條、第179條規定所衍生之請求權法律關係，請求被上訴人應給付上訴人408萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請；本院經核，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨仍執上開情詞，指摘原判決不當，求予廢棄，改判決如其上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。