臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第246號上訴人即附帶被上訴人 吳玉山訴訟代理人 蔡文斌 律師
王盛鐸 律師鄭植元 律師被上訴人即附帶上訴人 葉清盤訴訟代理人 周進田 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國101年11月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第894號），提起上訴，被上訴人於本院為附帶上訴，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地上如附圖Ａ所示面積52.62平方公尺、附圖Ｂ所示面積47.42平方公尺土地上方建築物拆除，並將如附圖Ａ、Ｂ所示之土地返還被上訴人部分，及命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘之上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人葉清盤於民國（下同）101年12月25日本院言詞辯論終結前，就原審判決對其不利部分（即審原判決駁回其請求將如附圖Ｃ所示面積1.67平方公尺土地上之建築物拆除，將該土地返還被上訴人部分），提起附帶上訴（見本院卷第26至30頁），核無不合，本院自應併予裁判。
乙、實體部分：
壹、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）方面：
一、於原審起訴主張：㈠伊所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土
地）與上訴人○○○區○○段○○○號土地（下稱頂南段15地號土地）相毗鄰，上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）竟在系爭土地上加蓋遮雨棚並越界建築房屋、種植樹木，而佔用如附圖Ａ所示52.62平方公尺、Ｂ所示47.42平方公尺面積之土地，且於其上設置遮雨棚及種植樹木，及附圖Ｃ所示1.67平方公尺面積之土地建築房屋，妨害伊對系爭土地之使用。
㈡兩造於85年8月24日訂立不動產買賣契約書（下稱系爭契
約）時，在契約第13條約定「附圖綠線部分為買賣範圍，紅線部分為計劃道路，甲方（即上訴人，下同）有通行使用權（包括道路鋪設柏油、排水溝施工、水電管區路鋪設）」，兩造均有蓋章確認；但否認上訴人所稱：其於85年10月28日交付第二期款新台幣（下同）320萬元予伊時，特別在系爭契約第13條第1款左下方，另加註「計劃道路六甲頂段248之46號使用權歸屬甲方所有」為真正；因該部分只有被上訴人蓋章，而無上訴人共同蓋章確認。本件係未定期限之使用借貸關係，上訴人依系爭契約第13條約定，僅有通行使用權，但未經伊同意，竟擅自加蓋遮雨棚，允許第三人使用停放機車，並於如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分違章加蓋房屋、種植樹木、設置停車棚，均屬永久性設置之性質，與一般供通行使用者不同。
㈢因上訴人有上開違反民法第472條第2款規定之事實，爰依
系爭契約之約定，以起訴狀繕本送達予上訴人為終止使用借貸之意思表示，及依民法第767條規定請求上訴人除去妨害物與返還借用物；故求為判命：上訴人應將系爭土地上之遮雨棚、建築物及樹木拆除，將土地返還被上訴人之判決等語（原審判命：上訴人應將被上訴人所有系爭土地上如附圖Ａ所示面積52.62平方公尺、Ｂ所示面積47.42平方公尺土地上之遮雨棚及建築物與樹木拆除，將土地返還被上訴人，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其受敗訴部分不服，提起上訴；被上訴人則於本院就其受敗訴判決部分提起附帶上訴）。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列陳述：
㈠就上訴人越界建屋部分，否認有與上訴人會同指界；亦無
因土地重測之比例尺關係而有些微之誤差之情事。因上訴人於85年10月12日向伊購買頂南段15地號土地以供建築，該土地係於86年5月3日重測完畢，即在上訴人建築房屋前已經重測完畢，應無因重測而有誤差情事；又上訴人係建商，對建築界線問題，應比一般人之常識豐富，豈有不知其建築越界之理？故其越界建築，顯係為其房屋之完整，而故意越界建築，應無民法第796條之1但書規定得免除移去或變更房屋之適用。上訴人抗辯稱被上訴人有會同指界，然為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責任，原審認應由被上訴人舉證，顯有違舉證分配原則之違背法令。
㈡系爭土地為計劃道路之使用借貸，雖於另筆土地買賣契約
中並為約定，惟買賣與使用借貸係屬兩種不同之法律關係，兩造間之買賣、使用借貸契約並非不可分割，乃數個獨立契約互相結合之聯立契約，其權利義務關係，亦自得依兩造之約定履行。故上訴人主張系爭計劃道路土地之使用權為買賣契約標的內容之一部，顯不可採。又系爭土地約定日後如政府徵收補償時由乙方即被上訴人（下同）領取，此乃為重申系爭計劃道路之土地，於政府徵收核發補償費時，應由土地所有權人領取，而非由土地占有人或土地使用人領取，以避免日後爭議而已，並非指系爭計劃道路土地之使用借貸期限，至系爭土地被政府徵收補償時為止。
㈢按民法第148條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要
目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用；又已登記不動產所有人行使除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則。如附圖Ａ、Ｂ所示部分之遮雨棚、樹木，係上訴人違反約定使用方法，擅自搭建與種植；而Ｃ所示部分之建物面積僅1.67平方公尺，為該房屋最後面之斜角，其拆除並不影響其整棟房屋建築主體之安全，被上訴人為自己之利益而行使權利，縱於上訴人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無民法第148條之適用。且依民法第796條之1第1項但書規定，系爭故意越界建築之房屋斜角部分，亦無該條項前段免拆除之適用。
三、依上：㈠就上訴之答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
㈡附帶上訴聲明，求為判決：⑴原判決不利於附帶上訴人部
分廢棄。⑵上開廢棄部分，附帶被上訴人應將附帶上訴人所有系爭土地如附圖Ｃ所示面積1.67平方公尺土地上之建築物拆除，將該部分土地返還附帶上訴人。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列陳述，資為抗辯：
一、本件遮雨棚所坐落之系爭土地係計畫道路，使用權歸上訴人所有；日後如政府徵收補償時，由被上訴人領取；業經兩造於系爭契約第13條特約事項載明；亦經證人郭正榮於原審結證稱：上揭契約附款係兩造協調後書寫的等語明確。足證系爭計畫道路土地之使用權，依契約之約定，已歸上訴人所有，為買賣契約標的內容之一部，並非使用借貸法律關係。本件上訴人究係本於何種法律關係而占有系爭土地？被上訴人所稱之「使用借貸」是否屬實？若兩造借貸關係存在，被上訴人是否應容忍上訴人使用土地至政府徵收補償時？系爭遮雨棚及建築物與樹木是否違反兩造約定之使用方法？就此，原審並未進一步斟酌，遽為上訴人敗訴之判決，顯有判決理由不備之違背法令。又被上訴人主張是「聯立契約」，明顯與文義已很明確之系爭契約不符。況依舉重以明輕之法諺，既可設置管線、鋪設柏油，何以不得為遮雨設施？
二、上訴人向被上訴人購地建屋之時，如附圖Ｃ所示面積1.67平方公尺之建物，曾由被上訴人會同上訴人指界；嗣因土地重測，比例尺自1/1200修正為1/500，而有些微誤差。則縱有越界，亦應有民法第796條第1項本文規定，即土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋之適用。
被上訴人主張上訴人明知而為此部分之建築一節並未舉證證明，空言指摘故意越界，並否認曾會同指界，實不可取。且如附圖Ｃ所示部分之建物，其位置係於巷尾圍牆之旁，與南台街10巷3號等房屋係成一直線，外觀上即與南台街10巷3號等房屋成一體，被上訴人請求拆屋還地，縱使拆除，旁邊即為邊溝，無法亦無人通行，則被上訴人此部分之訴，顯然損人不利己，其執意拆除對社會資源之浪費，大於被上訴人取回土地之利益，有違民法第148條、第796條之1等規定，其此部分之附帶上訴，應為無理由。
三、另被上訴人執意要拆除如附圖Ａ、Ｂ所示之遮雨棚、建築物（事實上根本無建築物）與樹木，亦完全損人不利己而且違反合約之約定。因如附圖Ａ、Ｂ所示部分之系爭土地，屬公共設施保留地，上訴人只買使用權，未買所有權。上訴人向被上訴人購買頂南段15地號土地，係為興建學生宿舍，因該地位在南台科技大學後門附近；而系爭土地是上訴人為蓋學生宿舍設計作為通路之用，雖使用公共設施保留地不需土地所有權人之土地使用同意書，但上訴人需要明確的對系爭土地有完整的通行與使用權，若對系爭土地祇能通行而無使用權，上訴人就不會買受頂南段15地號土地以建築房屋。是依系爭契約精神，系爭土地若被徵收，補償金由被上訴人領取，自係約定被上訴人應容忍上訴人使用系爭土地至政府徵收補償為止。
四、依原審101年8月24日勘驗筆錄與附圖及照片已顯示⑴所謂「越界房屋」即如附圖Ｃ所示部分是南台街10巷3號的西北角；⑵依附圖所示南台科技大學後門是南台街，為東西向；系爭土地供為通行之通路係南台街10巷，為南北向，但為無尾巷，再往北為深溝，目前以圍牆隔離；西側房屋即上訴人興建之房屋，係經由該南台街10巷進出。再依南台街與南台街10巷之巷口照片所示，角落「府城蔥抓餅」之攤位係被上訴人之同居人租賃設置，被上訴人曾為其同居人出面交涉，要求二房東調降租金，或由上訴人補貼其租金，為此已僵持很久，而上訴人也不可能高價買受系爭土地，在永康市調解委員會調解亦不成立，此為係本件訴訟之起因。又因兩造迄今僵持不下，被上訴人在不久前曾僱工在巷口傾倒水泥沙企圖將攤位移置該處，已阻礙巷道通行，經警方關切後，才剷平回復原狀。
五、兩造曾依系爭契約第10條為鑑界，上訴人再依據鑑界之界樁興建房屋。興建之前先建擋土牆，圍牆外為深溝，○○○區○○段16至19地號土地，雖編定為道路用地，與系爭土地高低落差大，無法也無人在通行，故南台街10巷是無尾巷，並無其他通路。另原判決附圖Ｃ所示之建物，係於87年9月取得使用執照在辦理保存登記時所興建。又原判決附圖Ａ及Ｂ部分屬「都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法」第4條第1項第1款之臨時建築，亦與「台南市都市計劃公共設施保留地臨時建築使用標準」附表一之規定類似。被上訴人指稱「依法不得作為其他非供通行之使用」，明顯曲解法令，不足採信。
六、依上：㈠上訴聲明，求為判決：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡對附帶上訴之答辯聲明，求為判決：附帶上訴駁回。
叁、兩造不爭執事實及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事實：㈠兩造曾於85年8月24日訂立系爭契約，由上訴人向被上訴
人購買臺南市○○區○○○段○○○○○○○號內約80坪之土地（分割後為同段248-74地號、面積為82.5825坪，重測後改編○○○區○○段○○○號土地；其餘原248之46地號土地，於土地重測後改編○○○區○○段○○○號，即系爭土地），總價11,974,500元。依系爭契約第13條其他特約事項約定：「附圖綠線部分為買賣範圍，紅線部分為計劃道路，甲方有通行使用權（包括道路鋪設柏油、排水溝施工、水電管區路鋪設）日後如政府徵收補償時，由乙方領取。」並有系爭不動產買賣契約書在卷（見原審卷第27-28頁）。
㈡原審法院於101年8月24日會同兩造至現場勘驗，勘驗結果
：被上訴人主張就臺南市○○區○○段○○○號之系爭土地，遭上訴人越界建築部分（即附圖Ｃ所示面積1.67平方公尺），其門牌號碼為南台街10巷3號房屋最右側儲藏室的一角，現場遮雨棚坐落位置如附圖複丈成果圖所示；有照片、勘驗筆錄、地籍圖謄本、複丈成果圖在卷可證（見原審卷第11、50至52、62頁）。
㈢依原審判決之複丈成果圖即附圖所示：Ａ部分面積52.62
平方公尺、Ｂ部分面積47.42平方公尺土地上為遮雨棚與樹木，另Ｃ部分面積1.67平方公尺，則為被上訴人主張上訴人越界建築之建物。
二、兩造爭執之事項：㈠上訴人就系爭土地之使用權，究屬系爭契約買賣標的內容
之一部，或另成立使用借貸之法律關係？㈡上訴人於附圖Ａ、Ｂ部分所示所設置之遮雨棚及種樹，是
否違反系爭契約第13條特約事項約定之使用方法？被上訴人是否應容忍上訴人使用系爭土地至政府徵收補償為止？㈢上訴人主張附圖Ｃ部分建物係被上訴人明知越界建築之房
屋，不得請求除去，於法是否有據？㈣上訴人以被上訴人本件之主張，違反民法第148條、第796
條之1規定之適用，於法是否有據？
肆、本院之判斷：
一、關於上訴人就系爭土地之使用權，究屬系爭契約買賣標的內容之一部，或另成立使用借貸之法律關係部分：
㈠據兩造不爭之系爭契約、土地登記謄本、照片及原審勘驗
筆錄所載，系爭土地現仍登記為被上訴人所有，洵可認定。而依系爭契約之記載，上訴人係向被上訴人購買臺南市○○區○○○段○○○○○○○號內約80坪之土地（分割後為同段248-74地號、面積為82.5825坪，重測後改編○○○區○○段○○○號土地；其餘原248之46地號土地，於土地重測後改編○○○區○○段○○○號，即系爭土地），總價11,974,500元（係按分割後實際面積82.5825坪，依每坪145,000元核算所得數額）。復於第13條其他特約事項載明：「附圖綠線部分為買賣範圍【即頂南段15地號土地】，紅線部分為計劃道路【即系爭土地】，甲方有通行使用權（包括道路鋪設柏油、排水溝施工、水電管區路鋪設），日後如政府徵收補償時，由乙方領取。」（見原審卷第27-28頁）。可見上訴人花鉅資係買受頂南段15地號土地，而於日後興建學生宿舍出租謀利，但需使用及通行系爭土地，乃併約定上訴人就系爭土地有上開通行使用權，但並非列於雙方買賣不動產標示內，作為買標標的之一部，且於契約第13條其他特約事項已詳予載明上情，即附圖紅線部分為計劃道路【即系爭土地】並非買賣標的；因上訴人係買受頂南段15地號土地要興建學生宿舍，有通行使用系爭土地之必要，爰於系爭契約訂立時另就系爭土地之通行使用權部分，成立無借用期限之無償使用借貸契約甚明。上訴人固抗辯：其買受頂南段15地號土地時，一併買受系爭土地之通行權等語；然為被上訴人所堅決否認，主張兩造間就系爭土地之通行權約定，應與上訴人向被上訴人買受頂南段15地號土地部分，分別為使用借貸與買賣二契約之聯立等語。揆諸上開說明及經本院核對系爭契約所載內容，並參照系爭契約第13條其他特約事項所載：「附圖綠線部分為買賣範圍【即頂南段15地號土地】，紅線部分為計劃道路【即系爭土地】，甲方有通行使用權（包括道路鋪設柏油、排水溝施工、水電管區路鋪設），日後如政府徵收補償時，由乙方領取。」如當時紅線部分之計劃道路通行使用權，併由甲方（即上訴人）買受，何以無關於買受之對價記載？且於「甲方有通行使用權」不載明「甲方併買受通行使用權而有該權利」？堪認上訴人於買受頂南段15地號土地時，並無一併買受系爭土地之通行使用權，應可認定。而上訴人就此部之抗辯，復未能舉證以實其說，難認其抗辯為可採，應認兩造間就系爭土地之通行權約定，以被上訴人所主張：上訴人向買受頂南段15地號土地時，並另就系爭土地訂立使用借貸契約，即買賣與使用借貸二契約為聯立契約等語，較與事實相合，而為可採。㈡又上訴人以：其於85年10月28日交付第二期款320萬元予
被上訴人時，特別在系爭契約第13條第1款左下，加註「計劃道路為六甲頂段248之46號使用權歸屬甲方所有」，主張系爭土地使用權歸屬上訴人所有云云；然為被上訴人所堅決否認，辯稱：伊未同意此部分文字之加註等語。經原審傳喚證人即代書郭正榮到庭結證稱：「（契約裡附款是何人提出的？）附款是兩造協調後書寫的。」「（契約第13條特約事項載明：㈠附圖綠線為買賣範圍，紅線部分為計畫道路，甲方[即吳玉山]有通行權（包括道路鋪設柏油、排水溝施工、水電管路鋪設），計畫道路為六甲頂段248-46地號，使用權歸屬甲方所有。日後如政府徵收補償時，由乙方[即葉清盤]領取。兩造特約真意為何？）時間已經很久，實際記不很清楚，附款所有使用權部分是第二次交款吳玉山要求加上的，因為認為這樣較明確。」「（追加的附款真意為何？）其實真的記不清楚，只是當時照兩造的意思寫的。」等語（見原審卷第37至38頁），堪認兩造係就系爭契約所謂之「通行使用權（包括道路鋪設柏油、排水溝施工、水電管區路鋪設）」再次確認而已。次查兩造於頂南段15地號土地之買賣契約中並約定系爭土地之使用借貸，惟買賣與使用借貸係屬兩種不同之法律關係，而兩造間之買賣、使用借貸契約並非不可分割，乃數個獨立契約互相結合之聯立契約，其權利義務關係，亦自得依兩造之約定履行（最高法院64年台上字第2400號判例參照）。故上訴人主張系爭計劃道路土地之使用權為買賣契約標的內容之一部，尚不可採。
二、兩造既就系爭土地之使用方式及範圍約定為；「上訴人有通行使用權（包括道路鋪設柏油、排水溝施工、水電管區路鋪設）」，則非按上開約定使用方式及範圍為之者，即非依債之本旨履行。經查，依原審之現場勘驗及照片所示（見原審卷第11、50至52、61至62頁，本院卷第61頁），如附圖Ａ部分面積52.62平方公尺、Ｂ部分面積47.42平方公尺之土地上之遮雨棚與樹木，顯非供作通行使用而設者，應係為求遮陽、美觀及供作為機車停車之車棚而設置，均屬固定之樹木或工作物，顯然有礙通行之用，則上開部分之遮雨棚與樹木之設置即違反兩造約定之使用方法。
三、按借用人應依約定方法，使用借用物；無約定方法者，應以依借用物之性質而定之方法使用之。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之；民法第467條第1項及第767條分別定有明文。查上訴人於如附圖Ａ所示面積52.62平方公尺、附圖Ｂ所示面積47.42平方公尺土地上設置遮雨棚與樹木，顯非供作通行之用而設，已有礙通行之用，即違反兩造約定之使用方法，已如前述。則被上訴人基於系爭契約約定及民法第767條規定，請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖Ａ部分面積52.62平方公尺、Ｂ部分面積47.42平方公尺土地上遮雨棚及樹木拆除，自於法有據。惟按上訴人於85年間花鉅資係買受頂南段15地號土地（以11,974,500元買受82.5825坪土地），於87年9月間興建學生宿舍出租謀利（見本院卷第113至137頁之建物登記謄本），但需使用及通行系爭土地，乃有系爭契約第13條其他特約事項約定上訴人就系爭土地有通行使用權，故於系爭土地上如附圖Ａ、Ｂ部分之遮雨棚及樹木之設置雖與系爭契約通行使用約定之文義不合，惟予以拆除即合於系爭契約上訴人就系爭土地有通行使用權之意旨，亦不影響被上訴人使用系爭土地之權利；且系爭土地之計劃道路已由上訴人施作排水溝、鋪設水電管路及於系爭土地上鋪設柏油（紅磚）供通行之用，目前編為台南○○○區○○街○○巷，而上訴人所興建學生宿舍二十餘戶，有建物登記謄本在卷可佐（見本院卷第113至137頁），大部分需利用系爭土地通行使用，至被上訴人於原審提起本件訴訟時，已通行使用系爭土地約14年，本於系爭契約約定之目的及誠信原則，尚不得命併將系爭土地交還予被上訴人，即應認被上訴人應容忍上訴人通行使用系爭土地至政府徵收補償為止。至上訴人辯稱：依系爭契約第13條約定，其就系爭土地有通行使用權，且得為道路鋪設柏油、排水溝施工、水電管區路鋪設等情事，依舉重以明輕之法諺，既可設置管線、鋪設柏油，何以不得為遮雨設施等語？但查依原審第11頁卷附照片所示，系爭土地已由上訴人鋪設紅磚供通行使用，至於排水溝、水電管路鋪設，於照片上則未顯現，應係於地下設置，而上訴人於如附圖Ａ所示面積52.62平方公尺、附圖Ｂ所示面積47.42平方公尺土地上設置遮雨棚與樹木，並非供作通行之用而設，顯有礙通行之用，即違反兩造約定之使用方法，其上開所辯，應無足採。又上訴人另辯稱：如附圖Ａ、Ｂ部分屬「都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法」第4條第1項第1款之臨時建築，亦與「台南市都市計劃公共設施保留地臨時建築使用標準」附表一之規定類似（見本院卷第73至75頁），認得作為其他非供通行之使用等語。經查，上開二規定係就都市計劃公共設施保留地臨時建築使用之規定，准許在未被開闢徵收之土地得為限定之建築使用；惟本件係上訴人依系爭契約向被上訴人無償借用系爭土地供通行使用，被上訴人以上訴人違反約定之使用方法而為訴訟，與上開二規定無涉，附此敘明。
四、就如附圖Ｃ部分面積1.67平方公尺之建物，被上訴人主張係上訴人告明知並越界建築房屋，依民法第767條規定訴請拆屋還地等語；上訴人則抗辯稱：伊購地建屋當時，由被上訴人會同指界，後因土地重測，比例尺自l/l200修正為1/500，遂有些微誤差；附圖Ｃ部分為「牆角」，縱有越界，亦有民法第796條第1項即土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋等語（即兩造爭執事項㈢、㈣部分）。經查：
㈠按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之；民法第796條及第796條之1復定有明文。
㈡查於系爭契約第10條已定明：「本件不動產乙方應於鑑界
後理清點交甲方接管使用不得拖延，逾期按日補償甲方」及上訴人原係向被上訴人購買臺南市○○區○○○段○○○○○○○號內約80坪之土地，原約定總價1,160萬元，嗣經實際分割面積為82.5825坪，依每坪145,000元計價，核算總價為11,974,500元（見原審卷第27至28頁），足見系爭契約訂立後，兩造曾會同鑑界後，由被上訴人點交予上訴人接管使用，始能明確算出確實分割之面積為82.5825坪，總價金亦因之而變動。
㈢按在自己所有之土地上建屋，通常不會故意越界至他人土
地上建造，否則日後有被拆除之危險，是在自己所有之土地上建屋為常態事實，故意越界而在他人土地上建屋是變態事實，依民事訴訟法第277條規定之舉證法則，自應先由主張變態事實者負舉證證明之責，被上訴人辯稱應先由上訴人舉證證明，尚不足採。查如附圖Ｃ部分面積1.67平方公尺之建物，上訴人主張於87年9月間已建造完成，並有建物登記謄本在卷可（見本院卷第113至137頁），何以被上訴人於建造之時如知其越界而不即提出異議？遲至近14年後始為此之主張？再查被上訴人主張上訴人明知越界而建築，然為上訴人所堅決否認，故應先由主張變態事實之被上訴人就此部分先負舉證證明之責，而被上訴人迄未能未舉證以實其說，其主張即難認可採。
㈣又如附圖Ｃ部分面積1.67平方公尺之建物，其位置係於卷
附相片中巷尾圍牆之旁，與南台街10巷3號等房屋係成一直線（見原審卷第11頁），外觀上即與南台街10巷3號等房屋成一體。而附圖Ｃ之位置在巷尾圍牆之旁，再往北為頂南段第16、17、18、19地號等土地，與系爭土地有高低之落差，目前無法通行，有地籍圖謄本、土地登記謄本及照片可證（見本院卷第64至70頁），被上訴人於此請求拆屋交地，則縱使將如附圖Ｃ部分面積1.67平方公尺之建物拆除，因其旁為邊溝，無法通行，即如准被上訴人此部分拆屋還地之請求，其亦無何可適當使用而得到相對之利益可言；經斟酌拆除如附圖Ｃ部分面積1.67平方公尺之建物，對社會資源之浪費顯然遠大於被上訴人之取回土地，又被上訴人就被占用之上開部分日後尚得依法請求償金，本院認為宜免為此部分之拆除建物交還土地，始符合公共利益及當事人利益，依民法第796條之1之規定，被上訴人此部分之請求，應認係無理由。至上訴人占用被上訴人如附圖Ｃ部分1.67平方公尺土地之面積，應否支付償金於被上訴人；因被上訴人於本件訴訟未為此部分之請求，且所謂償金，是指相當於價購被占用土地之價值，或按年給付相當於租金之損害金，或係依其他方法計算之，被上訴人均未為主張。且按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條定有明文，故就上訴人占用被上訴人如附圖Ｃ部分1.67平方公尺土地，是否應支付償金於被上訴人，非本件所得審究，併此敘明。
㈤上訴人另抗辯：被上訴人本件之請求，有違民法第148條
之規定云云。惟按民法第148條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用，又已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院69年度台上字第1079號、86年度台上字第3751號判決參照）。本件被上訴人係以所有權人之地位為此部分之請求，難認係專以損害他人為目的，故上訴人此之抗辯，難認有據；惟揆諸前揭說明，本件已依民法第796條之1規定，駁回被上訴人請求將如附圖Ｃ面積1.67平方公尺建物拆除，併予敘明。
五、綜上，被上訴人依系爭契約及民法767條規定，請求上訴人應將被上訴人所有系爭土地如附圖Ａ所示面積52.62平方公尺、Ｂ所示面積47.42平方公尺土地上之遮雨棚及樹木拆除，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。惟就上開如附圖Ａ、Ｂ所示之土地上並無建築物存在，已為兩造不爭之事實，且有照片在卷可憑，原審竟併命應將其上之建築物予以拆除，即非允當；又依系爭契約第13條之約定，上訴人就系爭土地有通行使用權，且已於87年9月間在頂南段15地號土地興建學生宿舍二十餘戶出租，並於系爭土地施作排水溝、鋪設水電管路、及鋪設柏油（紅磚道）供通行之用，目前編為台南○○○區○○街○○巷，巷內居民大部分均需利用系爭土地通行使用，至今已使用約14年，故不應併命交還系爭土地予被上訴人，原判決竟命如附圖Ａ、Ｂ所示部分土地應併交還被上訴人，亦有未洽。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原審就被上訴人於本院所提之附帶上訴部分，為被上訴人敗訴判決，核屬正當，被上訴人附帶上訴意旨聲明廢棄改判，如其附帶上訴聲明所示，仍無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人葉清盤不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。