臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第200號上 訴 人 陳 善 根訴訟代理人 楊 肅 欣 律師被 上 訴人 謝 正 義
陳謝金波吳謝金梅兼上三人共同訴訟代理人 謝 正 翼共 同訴訟代理人 康 進 益 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度訴字第581號）提起上訴，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人主張：伊係被繼承人謝金盆之繼女，謝金盆於民國99年4月23日，在台灣嘉義地方法院所屬民間公證人陳林宜伸面前，口述遺囑意旨，指定訴外人柯水來、柯見東二人在場見證，作成公證遺囑（下稱系爭公證遺囑），載明將其所有坐落如附表所示之土地暨其上建物（下稱系爭房地）贈與伊。謝金盆於99年7月25日死亡，被上訴人等係謝金盆之第三順位繼承人，明知上情，於100年6月13日就伊受遺贈系爭房地辦理繼承登記，分別共有系爭房地所有權應有部分各4分之1（即附表土地部分編號1至4所示及建物部分）、16分之1（附表土地部分編號5所示），未將系爭房地所有權移轉登記予伊，侵害伊權利。爰依遺贈之法律關係，求為命被上訴人等將系爭房地所有權應有部分各4分之1、16分之1移轉登記予伊之判決（原審為上訴人敗訴之判決）。並聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人等應將如附表所示土地所有權各4分之1（附表土地部分編號1至4所示）、各16分之1（附表土地部分編號5所示）移轉登記予伊。㈢、被上訴人等應將如附表所示建物所有權各4分之1移轉登記予伊。
貳、被上訴人等則以：系爭公證遺囑未依法定方式作成，又因見證人柯見東未有到場聞見謝金盆口述遺囑內容，有事實上之缺格而無效。縱系爭遺囑有效，渠等亦得行使特留分扣減權，且上訴人於99年8月26日同意扣除費用後，由渠等分得剩餘財產2分之1，在上訴人未為上開給付前，渠等自得行使同時履行抗辯權，拒絕系爭房地所有權移轉登記等語，資為抗辯。
參、兩造不爭執之事實：下列事實，為兩造所不爭執，自堪信真實。
一、如附表所示之土地、建物，原為訴外人謝金盆所有。
二、謝金盆於99年7月25日死亡，被上訴人等為其全體繼承人。
三、如附表所示之土地，被上訴人等為系爭第95-109地號、第95-110地號、第95-140地號、第95-141地號土地之所有權人，登記原因繼承，登記日期100年6月13日，原因發生日期99年7月25日，被上訴人等之權利範圍均為四分之一；被上訴人等為系爭第95-168地號土地之所有權人，登記原因為繼承，登記日期100年6月13日，原因發生日期99年7月25日，被上訴人等之權利範圍均為十六分之一。
四、如附表所示之建物，被上訴人等為系爭第2200建號、第2201建號建物之所有權人，登記原因繼承，登記日期100年6月13日、原因發生日期99年7月25日，被上訴人等之權利範圍均為四分之一。
五、被上訴人等以第三順位繼承人，向臺灣嘉義地方法院辦理繼承相關事宜（陳報遺產清冊），於臺灣嘉義地方法院99年度繼字第1068號民事裁定公示催告期間，上訴人皆未向繼承人報明其債權。
六、以上事實，亦有系爭房地登記第二類謄本、戶籍謄本（見臺灣板橋地方法院民事卷【板橋地院卷】第5頁、6頁、13頁至26頁）、公示催告陳報狀、臺灣嘉義地方法院99年度繼字第1068號民事裁定（見原審卷第32頁至34頁）在卷可稽。
肆、兩造爭執事項：
一、上訴人本於遺贈之法律關係，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記為上訴人所有，有無理由？
二、系爭公證遺囑是否有效？若有效，於臺灣嘉義地方法院99年度繼字第1068號民事裁定公示催告期間，上訴人未向繼承人報明其債權，是否因而喪失其收遺贈之債權？
伍、本院得心證之理由：
一、按法律行為，不依法定方式者，無效。公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名。民法第73條前段、第1191條第1項前段分別定有明文。又公證遺囑之見證人，必須認識公證人之筆記與遺囑人之口述相符合而簽名，否則該見證人即屬事實上之缺格，苟除去該事實上缺格之見證人後，計算見證人之人數不足二人者，應認該公證遺囑因成立要件之欠缺而無效。依公證法第36條、民事訴訟法第355條第1項規定，民間之公證人依公證法執行公證職務作成之文書，固視為公文書，推定為真正，惟所推定者僅文書之形式證據力而已，其實質證據力之有無，仍應由法院依自由心證，本諸經驗法則判斷之。是若公證遺囑具有無效原因者，自不得執上開規定主張為有效，又依民法第1191條第1項前段明文規定公證遺囑，應指定2人以上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，期遺囑生效時（遺囑人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，得賴見證人之見證證明之。準此，公證遺囑見證人之見證，自不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意。倘見證人僅在場旁觀公證遺囑之作成程序，而未參與見聞確知公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述意旨相符之情，縱其在公證遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力，最高法院著有100年度台上字第1024號判決意旨可資參照。
二、經查：
㈠、上訴人雖主張：伊與繼母謝金盆曾因為辦理收養手續，欲委託林彥百律師辦理，惟林彥百告知伊具有日本籍，收養手續繁複費時，林彥百遂建議改以公證方式處理謝金盆財產，並介紹至民間公證人陳林宜伸處辦理系爭公證遺囑乙情，已據證人林彥百律師於本院審理時到庭結證屬實（見本院卷第81頁反面至82頁），又系爭公證遺囑即係民間公證人所製作，為公文書性質，應推定為真正乙節，證人即製作系爭公證遺囑之民間公證人陳林宜伸於原審審理時證述明確（見原審卷第51頁）。惟查：
⑴、證人柯見東於原審審理時結證：「（當時該遺囑是否由
謝金盆在公證人面前口述遺囑的大概內容，再由公證人筆記作成？）當時我不在場，是事後我再去簽名蓋章的，當天我跟我大哥證人柯水來一起去的，當時在場人我記不清楚，但我確實沒有聽到謝金盆在公證人面前講遺囑的內容。」、「（你在場當時有無聽到公證人宣讀講解遺囑內容？）我不記得了。」、「（你在場當時公證人與所有見證人及立遺囑人謝金盆是否都在場？）謝金盆應該有在場，當時是在法院裡面，當時是我大哥柯水來拿給我蓋章的。」、「（你剛剛說你是事後再去簽名蓋章，是何意思？）不是事後，當天我也有在場，但我確實沒有聽到謝金盆在公證人面前講解遺囑的內容。」「（謝金盆當天寫遺囑時，你是否有去？）我不在場。」「（謝金盆有沒有在陳林宜伸面前說過什麼話？）我沒有什麼印象。」（見原審卷第146頁、147頁、187頁反面）等語，足見證人柯見東於系爭公證遺囑製作，確實未見聞確認系爭公證遺囑內容，係出自遺囑人謝金盆之真意，亦未確實見聞證人陳林宜伸公證人宣讀、講解謝金盆口述遺囑內容。至於證人柯見東對於其在謝金盆作成系爭公證遺囑時是否在場，先為證述不在場，後為證述在場然未見聞謝金盆口述遺囑內容，及未見聞證人陳林宜伸筆記、宣讀、講解系爭公證遺囑內容，亦應認證人柯見東在陳林宜伸作成系爭公證遺囑書面之過程，確實並未見聞確認系爭公證遺囑內容，係出自遺囑人謝金盆之真意，並與其口述遺囑意旨相符之情，依上開說明，自不符「見證」之法意，證人柯見東上開證述，雖有矛盾，亦難遽以推翻柯見東確實不符系爭公證遺囑作成時「見證」事實。
⑵、又參酌證人柯見東前證述系爭公證遺囑係在法院作成乙
節，足見證人柯見東係認民眾辦理公證應係在法院作成之通常觀念，自然情緒所為之真實反應，核與系爭公證遺囑實際作成地係在民間公證人處所不同。
⑶、況證人柯見東就原審審理時法院諭知辨識證人陳林宜伸
時，先則表示沒有印象，後經法院提示後始確定證人陳林宜伸係本件公證人，並陳述製作地點應該在公證人事務所；並且就系爭公證遺囑作成當日相關人員所在之位置，所繪圖示亦與證人柯水來所繪圖示不相符合（見原審卷第187頁、193頁、194頁），可知見證人柯見東就公證人筆記之遺囑內容與遺囑人之口述是否相符，並無認識，雖以見證人之地位簽名於系爭遺囑，仍屬事實上之缺格。
⑷、至證人陳林宜伸雖於原審審理時證述系爭公證遺囑為伊
製作，見證人柯水來、柯見東確在立遺囑人口述遺囑時在場等語（見原審卷第51頁、185頁反面、186頁），證人即見證人柯水來於原審審理時亦為相同之證述（見原審卷第77頁、78頁、186頁），然證人陳林宜伸於原審審理時另證述：「（見證人當時是否確實都在場親自在前開文書上簽名蓋章？）我不記得，但一定是」等語（見原審卷第185頁反面），足見陳林宜伸對於見證人是否確實在場簽名蓋章乙節閃爍其詞，證人柯水來於原審審理時證述：「（你及另一位見證人柯見東是誰指定你們擔任見證人？）就是原告與謝金盆。」等語（見原審卷第77頁），核與證人柯見東於原審審理時證稱：「（請問證人是何人找你到公證人事務所去做什麼事情？）是我大哥柯水來叫我去的，去當證人。」等語（見原審卷第147頁）不相符合，應認證人陳林宜伸、柯水來於原審審理時所為之上開證述，不可採信。應認經扣除見證人柯見東後，系爭公證遺囑之見證人僅餘柯水來一人，不足民法第1191條第1項所規定之見證人二人數額，系爭遺囑之成立要件有欠缺，依法無效。
㈡、至上訴人另主張證人柯見東所患肝性腦昏迷之症狀，會有意識不清、反應遲鈍、記憶力減退等症狀，故證人柯見東顛顛倒倒之證詞，是否可信，令人啟疑云云。然查：
⑴、原審訊問證人柯見東時，其就年籍事項可詳細回答，經
法院告知可拒絕證言時，猶表示願意作證；且證稱系爭遺囑見證人欄係其自己簽名蓋章；而該人證調查完畢後，原審請兩造就證人柯見東之證詞表示意見，上訴人訴代僅表示其證詞不實在，因與其他證人證詞不同，而在場當事人與訴訟代理人，均未就證人柯見東是否有陳述能力表示意見（見原審卷第148頁）。故上訴人前開主張，顯不可取。
⑵、況經原審命證人柯見東、柯水來畫出製作系爭公證書與
遺囑時，各在場當事人所在位置時，兩者所畫現場圖亦略有差異（見原審卷第193頁、194頁），證人柯見東事後翻異之證詞，與認定事實不相符合，不足採信。
陸、從而，系爭遺囑雖經公證人公證，而依法推定具有形式上之證據力。惟系爭公證遺囑因見證人柯見東有事實上之缺格，致見證人之人數不足2人，應屬無效，既如前述，則上訴人依遺贈契約之法律關係，請求㈠、被上訴人等應將如附表所示土地所有權各4分之1（附表土地部分編號1至4所示）、各16分之1（附表土地部分編號5所示）移轉登記予伊。㈡、被上訴人等應將如附表所示建物所有權各4分之1移轉登記予伊，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐論述，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡勝雄法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
書記官 魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表
一、土地部分┌──┬───────┬───┬────────┬─────┐│編號│ 地號 │地目 │面積（平方公尺）│ 權利範圍 │├──┼───────┼───┼────────┼─────┤│ １ │○○市○○○段│ 建 │ 46 │ 全部 ││ │95-109 │ │ │ │├──┼───────┼───┼────────┼─────┤│ ２ │○○市○○○段│ 建 │ 49 │ 全部 ││ │95-110 │ │ │ │├──┼───────┼───┼────────┼─────┤│ ３ │○○市○○○段│ 建 │ 6 │ 全部 ││ │95-140 │ │ │ │├──┼───────┼───┼────────┼─────┤│ ４ │○○市○○○段│ 建 │ 6 │ 全部 ││ │95-141 │ │ │ │├──┼───────┼───┼────────┼─────┤│ ５ │○○市○○○段│ 建 │ 24 │四分之一 ││ │95-168 │ │ │ │└──┴───────┴───┴────────┴─────┘
二：建物部分┌──┬───────┬────────────┬─────┐│編號│ 建號 │ 門牌 │ 權利範圍 │├──┼───────┼────────────┼─────┤│ １ │○○市○○○段│○○市○區○○里12鄰 │ 全部 ││ │2200 │ ○○路○號 │ │├──┼───────┼────────────┼─────┤│ ２ │○○市○○○段│○○市○區○○里12鄰 │ 全部 ││ │2201 │○○路○號 │ │└──┴───────┴────────────┴─────┘