臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第205號上 訴 人 賴素嬌訴訟代理人 楊炎昌
林維信 律師被 上訴人 賴啟璋訴訟代理人 劉健右 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年8月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第1473號）提起上訴，並為訴之追加及減縮，本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除減縮確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣叄拾玖萬元及自民國一00年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴暨該部分假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮確定部分外），由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：「㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者…」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
本件上訴人於原審起訴時就系爭坐落臺南市○○區○○段○○○○○號及941-7地號土地（下稱系爭土地），如原判決附圖一編號1、2、39號樟樹及系爭龍眼樹之所有權；編號3至38號樟樹之收取權，按每棵新台幣（下同）5萬元之價值為計算，依民法第184條第1項前段請求被上訴人應給付伊200萬元。復於本院審理中具狀聲明擴張（追加）伊遭被上訴人盜伐之樟樹與受鑑定之編號40、41號樟樹為同期所種，又編號
40、41既經鑑定價值應有達19萬元以上，故上訴人認定就系爭樟樹之損害賠償價額應為395萬元（樟樹39株×10萬元＋龍眼樹1株×5萬元＝395萬元），請求被上訴人應給付伊395萬元。然嗣又就編號第39之樟樹及系爭龍眼樹之請求撤回上訴，並就其餘編號1至38號樟樹部分減縮本件請求應受裁判之聲明金額為250萬元（13株×4萬元＋13株×6萬元＋12株×10萬元＝250萬元）（見本院卷2第130頁、卷3第7-8頁），依上說明，核屬追加及減縮應受判決事項之聲明，符合上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：分割前系爭坐落臺南市○○區○○段○000地號土地，原為兩造與訴外人賴土城等15人所共有，於97年5月6日經鈞院民國（下同）93年度上易字第15號民事判決（下稱系爭分割共有物事件），將分割後之系爭941地號（本號）土地作為道路使用，由共有人按原應有部分比例保持共有，另分割出同段941-4地號土地歸伊所有，系爭941 -7地號土地則分歸被上訴人與訴外人賴能毅、賴基榮所共有。而伊於30、40年前即於系爭941-4地號土地及系爭土地（下稱上開3筆土地）上栽種有樟樹約50棵。詎被上訴人竟於98年10月18日下午8時5分許及100年3月11日，未經伊同意，自行截斷伊所種植如臺南市白河地政事務所於101年2月6日就上開3筆土地所為複丈成果圖（即原判決附圖一，下稱如附圖一）編號1至41號所示樟樹樹根，並將系爭1至38號樟樹移植出售他人。包含上開撤回部分（即編號第39之樟樹及龍眼樹）被上訴人侵害伊就系爭編號1、2樟樹所有權及就系爭3至38號樟樹之收取權等，伊於原審以每棵5萬元計算，依民法第184條第1項前段請求被上訴人賠償，聲明求為判決：被上訴人應給付伊200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，除上開撤回龍眼樹及編號第39之樟樹之請求部分外，就其餘部分（即編號1至38號樟樹）於本院擴張請求數額，追加上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人應給付上訴人上開250萬元本息。
二、被上訴人則以：㈠系爭土地原為伊祖父賴竹茂分管之範圍，並非上訴人分管範
圍，此觀上訴人所提土地現況圖即明。系爭分割共有物事件確定後，伊與共有人賴能毅、賴基榮協議，將系爭土地由伊管理使用、收益。伊為有效利用該地，始於98年10月進行整地，並將12棵位於系爭土地上之樟樹為移植之準備，另因系爭編號40至41號樟樹因位於車輛、機具通行之道路，故一併修剪枝葉，根部亦作防護措施，惟在該批樟樹未移植前，上訴人即對伊提起刑事毀損告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）98年度營偵字第2033號不起訴處分確定。因此，伊於100年3月聘僱訴外人林哲弘整地前，即告知林哲弘整地之範圍僅限於系爭土地，是伊僅將原位於系爭土地上之12棵樟樹移植，並無上訴人所指將系爭1至38號樟樹等多棵移植之情事。
㈡再者，上訴人稱有種植如附圖一所示之40棵樟樹等節，應由
上訴人負舉證責任。而如附圖一所示之樟樹位置係依上訴人任意定樁之位置、數量加以測量，並不足以證明上開3筆土地確有如附圖一所示之樟樹存在。上訴人所提照片因拍攝角度、方向均有誤差，導致樟樹位置在視覺上會有不同，尚難以該照片遽認有如附圖一所示之樟樹存在。
㈢系爭土地上之樹木，依民法第66條第2項、第766條之規定，
分離前為土地之一部分，分離後亦為系爭土地所有權人所有，被上訴人與賴能毅、賴基榮自得收取該土地上樹木，上訴人空言主張伊侵害其對系爭1號至38號樟樹收取權、所有權，顯屬無據。又上訴人就附圖一所示樟樹價值，提出估價單係各公司出售樟樹之價格，包含移植之人力、機具費用，自不得作為判斷附圖一所示樟樹價值之依據（答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回）。
三、兩造不爭執之事項：㈠上開3筆土地原為兩造及賴土城等15人共有，嗣經本院於97
年5月6日以系爭分割共有物事件判決分割，並將941地號土地留作道路，由兩造與原共有人按原應有部分比例保持共有，941-4地號土地分歸本件上訴人所有，另將系爭941-7地號土地分歸被上訴人賴啟璋與訴外人賴基榮、賴能毅保持共有，並均於97年10月21日為分割登記。
㈡被上訴人於98年10月間將位於系爭土地上15棵樟樹斷根，為
上訴人發現，並對被上訴人提起毀損之告訴，經臺南地檢署以98年度營偵字第2033號案件不起訴處分，經上訴人提起再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回再議確定。
㈢被上訴人於100年3月復僱請林哲弘就系爭土地整地，並移植其上樟樹。
㈣兩造未曾就上開3筆土地上之樟樹之收取權為任何約定（見本院卷2第26頁背面）。
四、得心證之理由：上訴人主張：伊就如附圖一之系爭編號1、2樟樹有所有權及就系爭編號3至38號樟樹有收取權等，以每棵4至10萬元計算，伊因此受有250萬元之損害，依民法第184條第1項前段，請求被上訴人如數賠償等語。被上訴人固不否認伊有於系爭土地上移植12棵樟樹乙節，惟以前詞抗辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上第2550號判決參照）。又「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院43年台上字第377號判例參照）；是上訴人主張：附圖一編號1號至46號之樟樹均為其種植，被上訴人砍伐系爭編號1號至38號樟樹，因而侵害其就上開樟樹之所有權、收取權等節，惟為被上訴人辯稱：其有於系爭土地上移植12棵樟樹，並將編號40號至41號樟樹為移植之準備，除此以外，系爭土地上並無上訴人所述30餘棵之樟樹存在等語，是除被上訴人自認上開所述12棵樟樹部分毋庸舉證外，上訴人自應就系爭土地上（除已撤回部分外），原生長有如附圖一編號1號至38號所示之樟樹存在等事實，負舉證之責。
㈡系爭編號1、2號樟樹部分：
1.上訴人雖主張：以其所提照片編號17、18、21至23、43號照片（見原審訴字卷1第73～74、76～78頁、卷2第101頁）可資證明系爭土地上有系爭1號、2號樟樹存在云云，惟為被上訴人否認，經查，本件原審於101年6月7日會同臺南市白河地政事務所人員至系爭土地履勘時，地政人員表示由照片無從判斷照片中樟樹之位置、及該樟樹位於何筆土地上等語（見原審訴字卷2第20頁），佐以上訴人所提照片所示樟樹，與附圖一編號39號樟樹並非緊鄰，然更往東側，而接近系爭941-6地號土地（係墳墓，見原判決附圖二、及系爭分割共有物事件卷1第152頁、卷3第14、37、227～228頁、卷4第232頁判決附圖一乙、暨該案原審現場勘驗筆錄暨現場圖），及系爭土地如附圖一編號3、4之樟樹位置；果如上訴人所指系爭編號1號、2號樟樹之位置係在附圖一之上開3筆土地邊界附近，理應非如上訴人所提上開照片樟樹所示在稻田附近之位置，是此部分上訴人主張941地號土地上有系爭編號1號、2號之樟樹存在，已有可疑。
2.又系爭土地上已無挖掘樹木所遺留坑洞之痕跡，僅存鄰近941地號土地之如附圖一編號40號、41號、941-4地號土地43號至46號之樟樹及數棵檳榔樹乙節，業經原審履勘現場，有勘驗筆錄、附圖一、二及現場照片附卷可佐（見原審訴字卷1第83、86～90、94頁）。佐以證人林哲弘所述：其整地範圍最西側係於941-7地號土地上枯樹（即原判決附圖二所示靠近道路之941土地及同段942地號土地邊界之B點）東北方3公尺處（即在941地號土地南側之A點）等語（見原審訴字卷2第19、30至32-1頁）。另證人即據報於100年3月11日至系爭土地蒐證之警員蘇慶源於原審證稱：當日其到現場，在上訴人所指系爭1號、2號樟樹處，並未見2棵樟樹存在，且在系爭土地上作為道路部分，印象中沒有樟樹被砍伐等語（見原審訴字卷2第18頁），該警員證述內容與證人林哲弘證述有關整地砍伐樟樹之範圍，未及941地號土地作為道路使用部分等語，互核一致，益徵上訴人主張：被上訴人砍伐位於941地號土地上之系爭編號1、2號樟樹云云，尚非可採。
3.上訴人於原審另請求履勘現場並謂請地政人員測繪941地號土地及941-7土地相鄰田埂，即可辨明其所提編號18號照片（見原審訴字卷1第74頁）所示樟樹即為系爭1號樟樹云云，惟觀其所提編號18、21號照片，前者背景並無田埂，後者背景有田埂，足見該田埂之有無、位置並非固定不變。而941地號土地及941-7土地鄰近現存之田埂，與上訴人所提照片中所示田埂位置是否相同，並非無疑，自不得以現存照片田埂為基準，判斷照片內系爭編號1、2號樟樹之位置。
4.上開941地號土地如附圖一編號1位置之樹根，固經鑑定人林錦盛攜回鑑定，確定為樟樹，有國立屏東科技大學102年4月18日屏科大林字第0000000000號函附卷可稽，然鑑定人亦認不排除如果周圍有其他樟樹，本次挖掘範圍內之樹根，亦有可能從其他樟樹拓展過來（見本院卷1第66頁）。則上開鑑定之樹根，究係何一樟樹之樹根，仍非無疑；系爭941地號土地編號1之位置，附近鄰地確有編號39號之枯樹（樹圍達198公分）及證人林哲弘所示之原判決附圖二之A、B樟樹，此有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷1第17頁背面、卷2第46頁）。是上開編號1方位是否確有樟樹，上開鑑定結果，尚不足以證明資為有利上訴人之證明。上訴人既未能證明941地號土地上有如附圖一所示系爭1、2號之樟樹存在，則上訴人此部分主張：被上訴人應賠償此2棵樟樹之損害云云，自難採憑。
㈢有關系爭土地上如附圖一編號3至38號之樟樹部分：
1.上訴人主張：系爭土地上原有系爭編號3號至38號樟樹存在，且該樹木均為其所種植，現均為被上訴人砍伐殆盡云云，固提出其與被上訴人間之錄音譯文、照片28張（見原審訴字卷2第93頁背面、第94頁）、系爭分割共有物事件二審卷附照片及證人賴坤財之證述為證；被上訴人固不否認伊有於系爭土地上移植12棵樟樹乙節，惟抗辯稱：系爭土地上並無高達38棵樟樹存在，伊於98年係連同編號39號至41號樟樹均加以斷根，始於警詢中回答移植樟樹15棵，後來於100年間實際上僅移植12棵等語。經查：
⑴原941地號土地分割前，上訴人分管部分之土地上有檳榔樹
、樟樹等情，業經系爭分割共有物事件法官會同該地共有人至系爭土地履勘屬實，並有勘驗筆錄及所附現況圖在卷可稽（見系爭分割共有物事件二審卷3第227～228頁），足認原941地號土地分割前，上訴人所分管之土地確實有樟樹。
⑵又觀系爭分割共有物事件勘驗筆錄，僅記載各共有人分管之
土地上之農作物，對於樟樹之數量付之闕如，上訴人於系爭分割共有物事件一審履勘現場時，僅陳明：伊於該分割土地上有農作物檳榔樹等語，並未提及有種植樟樹等語（見系爭分割共有物事件一審卷1第73、172、220頁），上開筆錄並經上訴人閱後無訛，簽名在後。倘上訴人確種有其認為經濟價值甚高之樟樹4、50棵，豈有僅陳述檳榔樹為其所種植之理。是故除附圖一941地號土地上編號39、40、41號3棵外，系爭土地如附圖一所示樟樹是否超過12棵以上（已扣除上開941地號土地3棵外）達38棵，已非無疑。況觀訴外人即上訴人之子楊炎勳與被上訴人間之對話譯文（見原審營調字卷第24～26頁），楊炎勳固強調樟樹約50棵為其所種植，被上訴人則稱共有人賴基榮處也有樟樹發芽，現場15棵樟樹僅斷根沒有挖走等語，尚難遽認被上訴人已承認系爭樟樹有超過15棵以上（此數目含941地號土地3棵在內，如予以扣除僅有12棵）。
⑶證人賴坤財固於原審證稱：上訴人所分管之土地上印象中有
樟樹30幾棵，但無法區分是種植在系爭土地上，我住在同段941-8地號土地上，86年住處旁開通農路，但不知道南面相鄰同段941-9地號土地上所種植之荔枝、龍眼樹，被斷根的樟樹有幾棵，我沒有數不知道等語（見原審訴字卷1第125～127頁）。然證人賴坤財所述樟樹之數量與上訴人所主張其種有如附圖一所示4、50棵樟樹等節，已有未合；且由證人賴坤財對其住處相鄰之土地上所種植之荔枝、龍眼樹數量並不清楚，在未刻意計算之情況下，其並無觀看現場即知系爭土地上待移植之樟樹數量，參以前述上訴人於分割前所分管之土地樹木叢生，樟樹、檳榔樹、龍眼樹混植等情，是證人賴坤財上開證述，顯與一般人於林木雜處之環境中，難以辨識樹木數量之常情不同，尚難盡信。再參以上訴人於98年間對被上訴人準備移植上開土地上15棵樟樹等情提出毀損告訴之刑事事件後，警方於98年10月19日所拍攝之蒐證照片，亦僅見十餘棵樟樹有做根部防護等措施等情，為兩造所不爭事項，是以尚難單憑賴坤財前揭證言，遽認上訴人主張系爭土地等（含941地號土地）有超過15棵樟樹等情為真。
⑷再細繹上訴人提出之系爭樟樹照片：
①由上訴人所提供編號1、3、4、5號樟樹之照片（見原審訴字
卷1第68～70頁，與系爭分割共有物事件二審審理中所陳報編號4、6號照片相同，參該案卷1第139頁），上開各照片僅見樹木叢生，且無可供比對確為樟樹暨其顯著背景，以資辨別該照片內樹叢之方位、樹種，以及該等照片內之樟樹並無重複之情事，是上訴人遽以上開照片主張：照片中樟樹即為系爭18號至38號樟樹，尚難採信。上訴人猶執上開照片中2幀（見本院卷2第175-176頁，即原審原證2之編號1、編號3照片加以放大）主張：編號1照片係93年7月11日（即前案分割共有物判決前）、由北往南拍攝。照片放大後，樟樹數量與位置清晰可見，照片中紅色數字係代表樟樹編號，其所在位置同原判決附圖二編號5至20號所示；又編號3照片經加以放大，該照片係同於93年7月11日由北往東拍攝。照片放大後，樟樹數量與位置清晰可見，照片中紅色數字係代表樟樹編號，其所在位置同原判決附圖二編號19至38、42至44號所示云云，惟此為其片面分析，本院細觀該放大後之照片仍無法比對方位、樹種及確為樟樹暨其顯著背景，上訴人所論並不足採。又上訴人所提供照片編號10至18、25至31號之內容，部分為樟樹、龍眼樹被砍伐、移植後之殘枝、樹根（見原審卷1第71之1至74、135至138頁）；部分為單棵、數棵樟樹樹幹、樹根之特寫，未能得知該樟樹全貌，無從與其他照片比對是否為不同之樟樹；部分照片則畫面相同，屬重複拍攝（如編號13、16號照片；編號27號照片最右側樟樹與編號29號照片所示樟樹相同等），是由上開照片尚無從認定上訴人主張系爭土地上原有高達36棵樟樹存在。
②另上訴人所提供砍伐後照片編號2、19、24號（見原審訴字
卷1第68、78頁），並無特定背景可供與上開編號1、4號照片加以比對、認定，是上訴人此部分主張：編號1、2、19照片及編號4、24號照片，分別為同一角度拍攝，足證系爭18至38號棵樟樹均已被砍伐云云，尚難遽信。而編號33、35、36號照片，則顯示有怪手機器正在挖掘樟樹，以及卡車正準備載走1棵斷根後之樟樹等情，是上開照片固得證明土地上原有數棵樟樹生長，經被上訴人砍伐之事實，惟並無從由照片得知樟樹之位置、數量。
③上訴人復主張：「再按行政院農業委員會林務局農林航空測
量所（下稱航測所）之航空照片，係航測所於98年10月9日所拍攝，而照片中紅色箭號所指土黃色區域，即係941土地、941-4暨系爭土地遭被上訴人砍伐之部分（見本院卷2第121頁）。可知原植於土黃色區域之樹木已遭盜伐，方使航測所拍攝之照片上之土黃色區域呈現該等顏色，被上訴人於拍攝期日98年10月9日前，已有砍伐系爭樟樹無疑。再按航測所於97年5月9日拍攝之航空照片（見本院卷2第143頁），該照片為系爭分割共有物事件所攝，應足為系爭土地遭被上訴人盜伐前之原始樹林之證明。系爭土地樹木叢生。比對98年10月9日航測所航空照片之土黃色區域與97年5月9日航測所所拍攝之航空照片上大片綠色面積應可推知上訴人確實未得上訴人同意，逕自砍伐系爭土地上之系爭編號3至38號樟樹」云云，惟觀上開97年及98年航測所之航照圖，縱如上訴人加紅線細繪系爭土地之地貌演變，然系爭土地樹叢蓊鬱，無法分辨樹叢屬何一樹種、有多少樟樹，尚無法釐清系爭土地確有如上訴人所述有系爭編號3號至38號樟樹共36棵樟樹存在其上之事實。此部分上訴人之主張，亦無可採憑。
④是以上訴人所提上開證據，尚不足以證明系爭土地原生長有
超過12棵以上高達36棵樟樹之事實，是除被上訴人自認系爭土地上原有12棵樟樹經其移植他處外，就超過12棵樟樹部分，上訴人所為舉證尚有不足，此部分主張自難成立。
2.有關上訴人之收取權部分：⑴按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有
物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。次按分別共有之共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分比例，對於共有物之全部行使權利。系爭土地在系爭分割共有物事件判決前，固屬共有，共有人原有分管契約，為兩造所未爭，上訴人於系爭土地種植樟樹，難謂無正當權源。復按關於共有物分割之裁判，執行法院得將各共有人分得部分點交之；強制執行法第131條第1項定有明文。又「分割共有物之判決，雖僅載明各共有人分得之部分而未為交付管業之宣示，但其內容實含有互為交付之意，當事人得依強制執行法第131條第1項規定請求點交；土地既應點交，…但於（被上訴人）聲請執行法院（執行）拆除前，其他共有人就系爭房屋仍有使用收益之權限…。」（最高法院97年度台上字第899號判決參照）；又「有收取天然孳息權利之人，其權利存續期間內取得與原物分離之孳息（民法第70條第1項）。故有權收取天然孳息之人，不以原物之所有權人為限」（最高法院51年台上字第873號判例參照）。可見上訴人於系爭分割共有物事件前，得於系爭土地種植樟樹，於分割後執行點交前仍得使用收益；被上訴人抗辯：系爭樟樹於系爭共有物分割事件判決後，均應由分得土地之伊等所有人取得，並援引最高法院62年度台上字第2142號判例（指政府徵收、放領土地案例），伊予以收取系爭土地上之樟樹不構成不當得利，系爭編號3至38號等36棵樟樹，則於被上訴人取得系爭土地時，為土地之構成部分，自應隨土地所有權移轉為被上訴人所有云云，依上說明，被上訴人之辯解尚屬誤解。上訴人主張：被上訴人移除伊在系爭土地種植之樟樹毀損行為，係侵害上訴人之收取權財產權，堪予認定。⑵按因過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法18
4條前段定有明文。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受損害及所失利益，自以其實際受有損害為要件（最高法院97年度台上字第899號判決參照）。依上說明，被上訴人於未經兩造依法點交前，任意砍伐上訴人之12棵樟樹，致上訴人受有損害，依前揭規定，自應負損害賠償責任。⑶本件至此所應審究者，厥為上訴人於系爭土地上所損失之12棵樟樹之價額，應為若干：
①上訴人陳稱：伊於30、40年前，即開始種植系爭樟樹，依樟
樹尺寸30至40公分者4萬元、40至50公分者6萬元、60公分者單價為10萬元，其受損害數額為250萬元（13株×4萬元＋13株×6萬元＋12株×10萬元＝250萬元）等語，然其並未舉出確切證明系爭土地上樟樹有多少棵數、指明其中何一樟樹之樹齡及樹圍或樹徑寬度。上訴人固舉出證人顏順和之證詞及其出具之報價單為據（見本院卷2第42、49頁）。惟查：證人顏順和報價單上所載之規格自5公分至80公分各有不等之價格，並無品質、施作方式等細目，並非係針對系爭土地之樟樹為具體估算認定，僅係制式一般之參考價目而已，自非做為本件認定上訴人損害數額之依據。
②而開店經營移植樹木之證人林哲弘於本院到庭陳稱：系爭土
地上之樟樹樹圍直徑約為30至45公分，伊移植12棵，資料上有整批標賣僅15萬元的，系爭12棵樟樹總價依中間值計算市價大約4萬5千6百元等語（見本院卷2第148至151頁），並有網路拍賣之資料附卷可憑（見同上卷第155至159頁）。惟證人林哲弘係被上訴人所僱用移植樹木之受僱人，其證言難期客觀，且其提出之網路拍賣資料僅載起標價，最後結標之價格並未提出，亦難做為本件認定上訴人損害數額之依據。再依上訴人所聲請鑑定之高雄市景觀工程商業同業公會（下稱高市景觀公會）之鑑定結果觀之，其就兩造原同意資為參考標準之如附圖一編號43號、44號、45號三棵樟樹（均成長於系爭土地之山腰中間）鑑定。而該編號43號、44號、45號三棵之樟樹樹圍分別為80、144、110公分，取其平均值則為111公分（小數點以下4捨5入，下同），再換算成樹徑，則為35公分（111÷3.1416＝35），此部分核與上開證人林哲弘稱其所移植之樹木多為3、40公分之樹徑相符，堪可採憑。
依上開高市景觀公會之無病蟲害出價（含運費及挖掘工資）計算，每棵3萬元至3萬5千元不等，有該公會103年1月24日
（103）高市景字第103-001號函附卷可稽（見本院卷3第14頁）。被上訴人認系爭樟樹不應包含移植之人力、機具費用，不得作為判斷附圖一所示樟樹價值之依據云云，因未顧及上訴人為回復原狀必定會產生移植費用乙節，所辯並不足採；至於同公會依樟樹遭白蟻侵襲具病蟲害價格為15,000元（未含運費及挖掘工資）之鑑定結論，因與系爭土地上原有樟樹是否有相同病蟲害之實際情形不同，自不能採為本件鑑定之依據。另同公會依被上訴人聲請所函覆之樹徑標準參考價格（即該公會覆本院之103年3月25日103高市景字第103-007號函，見同上卷3第49頁），僅係一般參考價，尚非如前揭參考系爭土地附近樟樹而為具體鑑定者，上開覆函因缺乏具體標的，亦不能採為本件鑑定之依據，附此敘明。又按當事人固已證明受有損害而不能證明其金額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依上開證據暨所得心證定其金額，是本院認上訴人於系爭土地上確實有12棵樟樹遭毀損之損害，而該樟樹之實際損害價值證明有困難，本院參酌上開高市景觀公會之上開現場鑑定之市場上出價價格（含運費及挖掘工資，如應回復原狀時自應負擔包括之費用價格）、並按其所述樟樹每棵市場單價（3萬元至3萬5千元）之中間平均價格即32,500元為每棵樟樹損害價值之依據，則上訴人主張其種植之系爭樟樹遭被上訴人移除之損害以每棵中間值為32,500元，合計為390,000元（32,500×12=390,000），較為公允適當。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付390,000元及自100年10月26日（即自起訴狀繕本送達翌日，見原審營調卷第34頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原判決（除減縮確定部分外）就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄，為有理由，爰由本院予以改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又，上訴人勝訴部分，未逾150萬元，此部分經本院判決即具有執行力，毋庸再命供擔保准、免假執行之情事；原判決就上訴人勝訴部分，駁回其假執行之聲請，理由雖有未當，惟與本院結論相同，此部分仍應維持。至上訴人於本院追加部分，並非有據，為無理由，應予駁回。其追加部分之假執行聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與本判決不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由、追加之訴部分為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡勝雄法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人就敗訴部分 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 13 日
書記官 吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。