臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第217號上 訴 人即附帶上訴人 陳林彩屏訴訟代理人 陳 鎮 律師
李淑娟 律師上訴人即附帶被上訴人 廖劍秋訴訟代理人 林德昇 律師
林唐緯 律師被 上訴人 陳世國上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國101年7月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決提起上訴（100年訴字第399號），上訴人陳林彩屏於言詞辯論終結前提起附帶上訴，本院於103年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人廖劍秋應自門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○路○○○號建物遷讓，將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號如嘉義縣竹崎地政事務所一百年十二月十三日土地複丈成果圖所示編號D部分面積七二平方公尺、F部分面積六○平方公尺、G部分面積二一平方公尺、H部分面積一五平方公尺、I部分面積四一平方公尺之土地返還予上訴人陳林彩屏部分，及命上訴人廖劍秋負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人陳林彩屏在第一審之訴駁回。
廖劍秋其餘上訴駁回。
陳林彩屏上訴及附帶上訴均駁回。
第一審關於命廖劍秋負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用關於廖劍秋上訴部分，由上訴人廖劍秋負擔十分之一，餘由上訴人陳林彩屏負擔。第二審訴訟費用關於陳林彩屏上訴及附帶上訴部分，由陳林彩屏負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件上訴人廖劍秋就系爭返還土地事件中，於法定上訴期間內提起上訴，被上訴人陳林彩屏對本件上訴人廖劍秋於本院言詞辯論終結前為附帶上訴，於法並無不合，合先述明。
貳、實體部分：
一、上訴人即附帶上訴人（即原審原告）陳林彩屏主張：㈠上訴人陳林彩屏之已故配偶陳枝山於民國(下同)49年間，由
原審法院49年度民執字第768號強制執行事件，拍定取得坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（70年重測○○○鄉○○段○○○○號，下稱系爭土地），及其上門牌號碼嘉義縣○○鄉○○路○○ ○號○○鄉○○路○○○號（改編前門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○路○○○號，下稱系爭168號房屋、或系爭
123 號房屋）應有部分2分之1房屋所有權。嗣陳枝山於63年元月起將系爭168號房屋出租予上訴人（即附帶被上訴人）廖劍秋之母親廖鸞嬌，約定每月租金蓬萊食米15斗，並按市價拆算現金。廖鸞嬌歿後，上訴人廖劍秋於67年間接續承租系爭房屋。惟上訴人廖劍秋自74年6月起至89年2月止曾長期積欠租金，陳枝山與上訴人廖劍秋乃於89年2月10日在嘉義縣梅山鄉調解委員會成立調解，約定上訴人廖劍秋應給付陳枝山房租共計新台幣(下同)300, 000元。然經該次調解後，上訴人廖劍秋自89年3月起又拒付租金。嗣陳枝山死亡，上訴人陳林彩屏於98年12月30日因夫妻間剩餘財產差額分配單獨取得系爭土地及系爭房屋之所有權，並承受陳枝山與上訴人廖劍秋間之上開租賃關係。
㈡系爭168號房屋，上訴人廖劍秋既係購自他人處，依法律行
為而取得，倘未辦理所有權移轉登記，並未取得系爭168號房屋2分之1之所有權及土地之地上權，依民法第758條、第759條、第838條第2項、第3項等規定，上訴人廖劍秋於未辦理移轉登記前，仍未取得系爭168號房屋2分之1之所有權。
再者，若上訴人廖劍秋已取得系爭168號房屋所有權，依法地上權人應登記為上訴人廖劍秋，然由地籍登記所示，地上權人迄今仍登記為陳印而非上訴人廖劍秋。再按最高法院40年台上字第126號判例，上訴人廖劍秋提出之房屋稅收據關於系爭168號房屋之納稅義務人之記載，雖經變更為上訴人名義，仍不足以證明其即為系爭房屋之所有人。上訴人廖劍秋亦不能徒憑一紙賣渡證書即認其業已取得系爭房屋之所有權。
㈢上訴人陳林彩屏已終止與上訴人廖劍秋間之房屋租賃契約，上訴人廖劍秋占用系爭房屋及土地並無任何合法權源：
1.按民法第440條第1項、第443條之規定，上訴人廖劍秋自89年3月起即拒付租金，且因訂約之初，陳枝山與上訴人廖劍秋之母親曾口頭約定不得將系爭房屋轉租，然上訴人廖劍秋卻將承租房屋違法轉租給第三人開設飲料店，故伊乃於100年5月20日以台中愛國街郵局第151號存證信函催告上訴人廖劍秋於文到7日內給付所積欠之租金，並終止租約，惟上訴人廖劍秋置之不理，今為明確起見，再以本訴狀之送達為終止系爭168號房屋租賃契約之意思表示，則上訴人廖劍秋已無任何合法權源占用系爭房屋，上訴人廖劍秋應自系爭房屋遷讓，並將系爭土地返還予上訴人。
2.系爭土地及其上房屋均位○○○鄉○○○段，交通便利，且房屋租金數十年未調漲，當初所約定之租金相較於今日物價，顯已低於一般租金行情，上訴人廖劍秋猶抗辯租金太高，顯無可採。
㈣又由原審所核發予上訴人先夫陳枝山之權利移轉證書可證，
上訴人先夫陳枝山經拍定取得系爭土地及其上房屋應有部分2分之1房屋所有權。被上訴人陳世國之先父陳重雄及其他繼承人自其祖父陳印繼承系爭房屋，並已將系爭房屋讓售予上訴人廖劍秋，則被上訴人陳世國已無權占有系爭房屋。退步言之，由被上訴人陳世國所提供予鈞院其祖父陳印之繼承系統表可知，陳印之繼承人有多人，被上訴人陳世國迄未就其合法繼承系爭土地之地上權及其占有使用系爭房屋係經全體繼承人同意一事，舉證證明。被上訴人陳世國並無任何權源，即占有系爭123號房屋使用迄今；爰依民法第767條規定，請求被上訴人陳世國自系爭123號房屋遷讓及將系爭土地返還予伊。
㈤按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通
常之觀念（參照最高法院61年台上字第1695號判例），無權占有人應返還占有土地所得之利益（參照最高法院61年台上字第1695號判例），原則上應以相當於該土地之租金額為限，上訴人依100年12月13日嘉義縣地政事務所實測後被上訴人陳世國及上訴人廖劍秋無權占用土地之面積，請求起訴前5年相當於土地租金之不當得利，損害金部分請求給付自95年8月16日起至100年8月15日止，計算如下:
1.上訴人請求按申報地價年息百分之10計算5年之損害金：即自93年1月至95年12月：7,334元／平方公尺。96年1月至98年12月：7,056元／平方公尺。99年1月起：6,175.2元／平方公尺。依被上訴人陳世國占用土地面積為86平方公尺，則上訴人得請求5年損害金之金額如下（小數點以下不請求）：291,991元。依上訴人廖劍秋占用土地面積為209平方公尺，依100年8月嘉義縣蓬萊米月平均價35.95元計算，則上訴人得請求5年損害金之金額計算為:226,485元。
2.起訴後每月相當於土地租金之不當得利:被上訴人陳世國部分:4,425元；上訴人廖劍秋部分:因上訴人已終止租約，上訴人按申報地價年息百分之10計算每月相當於土地租金之不當得利:10,754元。爰求為判決聲明：⑴上訴人廖劍秋應自系爭168號房屋遷讓，將系爭土地如嘉義縣地政事務所100年12月13日土地複丈成果圖（下稱如附圖）所示編號D部分面積72平方公尺、F部分面積60平方公尺、G部分面積21平方公尺、H部分面積15平方公尺、I部分面積41平方公尺之土地返還予伊。⑵被上訴人陳世國應自系爭123號房屋遷讓，將系爭土地如附圖所示編號A部分面積20平方公尺、B部分面積66平方公尺之土地返還予伊。⑶被上訴人陳世國應給付伊291,991元及自起訴狀繕本送達於翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還第1項土地之日止，按月給付伊4,425元。
⑷上訴人廖劍秋應給付伊226,485元及自起訴狀繕本送達於翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還第1項土地之日止，按月給付伊10,754元等語（原審判命上訴人廖劍秋應自系爭168號房屋遷讓，將系爭土地如附圖所示編號D部分面積72平方公尺、F部分面積60平方公尺、G部分面積21平方公尺、H部分面積15平方公尺、I部分面積41平方公尺之土地返還予上訴人陳林彩屏。上訴人廖劍秋應給付上訴人陳林彩屏101,700元及自100年9月23日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自100年9月23日起至遷讓返還第1項土地之日止，按月給付上訴人陳林彩屏1,695元。而駁回上訴人陳林彩屏其餘之請求。上訴人陳林彩屏就對陳世國請求其敗訴部分不服，提起本件上訴，上訴聲明：⑴被上訴人陳世國應自系爭123號房屋騰空遷讓，將房屋返還於上訴人陳林彩屏及其他共有人，並將土地返還於上訴人陳林彩屏。⑵被上訴人陳世國應給付上訴人291,991元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓房屋返還土地之日止，按月給付上訴人陳林彩屏4,425元。又對上訴人廖劍秋部分，並提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；附帶被上訴人廖劍秋應再給付附帶上訴人124,785元及自100年9月23日起自清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自100年9月23日起至遷讓返還土地之日止，按月給付附帶上訴人9,059元）。
二、被上訴人部分：㈠關於原審被告廖劍秋部分（併上訴暨附帶被上訴部分）：
1.依上訴人陳林彩屏起訴狀所附權利移轉證書所載，其對於系爭168號房屋，僅有2分之1權利，其餘2分之1則為伊所有。
伊係於54年7月19日與伊姊廖昭琴共同向地上權人陳印之子陳重勝、陳重雄二人買受取得系爭168號房屋之權利2分之1，有賣渡證書可證，嗣於56年1月13日廖昭琴將其權利贈與伊，有贈與證書可證，故伊自56年起已取得系爭168號房屋2分之1權利。伊母廖鸞嬌於63年3月10日向上訴人即附帶上訴人陳林彩屏之配偶陳枝山承租系爭168號房屋之一半，惟承租之房屋於74年因道路拓寬政府征收，拆除大部分房屋，僅剩少部分，伊加予整修如現狀。整修後之房屋，由伊使用之事實伊固不否認，惟原承租之房屋已大部分遭征收補償，上訴人陳林彩屏卻仍要求按原來之租金價格（每個月15斗米）給付，此不合理且拒不減少租金，故始未再給付租金。既然伊為系爭168號房屋共有人之一，上訴人陳林彩屏即無權要求上訴人遷讓。依民法第818條，各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。惟縱然雙方租賃契約已終止，伊依民法第818條，占用系爭168號房屋仍有正當權源，上訴人陳林彩屏不得主張遷讓。
2.又按民法第832條、第838條第3項規定，訴外人陳印於系爭土地設定地上權，存續期間為無限期，有系爭土地謄本可稽，並有系爭168號房屋2分之1所有權；嗣陳印於51年間死亡後，由其子即訴外人陳重勝及陳重雄2人繼承而取得地上權及房屋所有權，權利範圍各為4分之1。因訴外人陳重勝及陳重雄2人，於54年7月19日，將各自所有系爭168號房屋持分4分之1，分別出賣予伊及訴外人廖昭琴，而廖昭琴再將其權利範圍4分之1贈與伊，依上開民法第838條第3項規定，系爭168號房屋座落之系爭土地之地上權理應一併讓與予伊，故伊占用系爭土地，自有合法正當權源，而上訴人陳林彩屏訴請伊返還系爭土地，為無理由。
3.上訴人即附帶上訴人陳林彩屏主張：伊須按每月15斗蓬萊米，計算5年之租金數額給付陳林彩屏，伊認為其主張無理由。陳林彩屏出租之系爭房屋已於74年被政府征收大部分，剩下約10分之一部分，由伊花錢加予整修，才能維持現在的現況。63年承租時，○○○區○○路是最為繁華熱鬧的地方，幾經30多年之交通建設及家家戶戶擁有汽車，山區居民已不將該中山路作為農產品交易場所，而直接進入嘉義市區消費，而農林產品也在山區就地達成交易。因此梅山市區之房價因蕭條已跌落甚深，上訴人陳林彩屏要求每個月15斗米之租金已違反當地租金行情。
4.提出存證信函一份，證明陳枝山已於71年12月26日已對伊表示因積欠租金解除契約（即終止契約）之意思，故自該時起，雙方已無租賃關係存在，故上訴人陳林彩屏不得主張租金；另所出租之房子是在徵收房屋之後，自行出資整修後出租給冷飲店，並非轉租，而且系爭房屋伊有2分之1權利，所以沒有轉租問題。
5.依原審履勘現場之複丈成果圖（如附圖），目前系爭土地上之房屋為編號I所示（一層磚木造平房）41平方公尺（即12.4坪）、編號F（一層磚木造平房）60平方公尺（即18.14坪）、編號D（一層磚木造平房）72平方公尺（即21.77坪），以上並無所謂貳層樓房「共計13間」，足證上訴人陳林彩屏標購所得之房屋已部分滅失（指74年遭征收）。目前現存房屋除編號I是房屋遭征收後為伊整修外，其餘之F、D顯與權利移轉證書上之房屋面積不符，且F、D房屋已破舊、「荒廢多年，未有人使用」，故伊亦無占有使用之事實，上訴人陳林彩屏怎能作為計算伊占有使用之利益。依原審法院向第五區工程處函調之土地征收計劃書及地籍圖，顯示74年間○○○鄉○○路確有拓寬工程，且征收上訴人陳林彩屏與伊共有之系爭168號房屋，兩造均獲有補償費。
6.至伊向陳重勝、陳重雄買得之房屋雖未辦理所有權移轉登記，惟伊於54年7月19日向陳重勝、陳重雄買得系爭房屋，業經過梅山鄉公所之監證程序，因該房屋未為保存登記，以鄉公所之監證程序辦理即符合未保存登記房屋所有權（處分權）移轉效力。陳枝山向法院標購取得之系爭房屋，亦無辦理所有權移轉登記或保存登記，上訴人陳林彩屏豈亦主張其自己未取得所有權？陳枝山於63年與伊之被繼承人廖鸞嬌簽立之租用字據，陳枝山亦承認伊有一半所有權。地上權雖未移轉只是物權登記程序未完成，並非伊之房屋即屬無權占有，陳枝山從未主張伊無權占有，而地上權人陳印之繼承人也從未主張其地上權之權益未讓渡予伊，故伊基於受讓地上權人之權利，系爭168號房屋占有使用系爭土地，並非無權占有等語，資為抗辯（上訴人廖劍秋上訴聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄；上廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。對上訴人陳林彩屏之附帶上訴，答辯聲明：上訴駁回）。㈡被上訴人陳世國部分則以：系爭土地上系爭123號房屋為伊
祖父陳印所建，就系爭土地伊祖父陳印有地上權，伊繼承伊祖父遺產並無不合法，伊父親已經住在那邊50年，伊姑姑、妹妹等親族亦有同意伊使用等語，資為抗辯（被上訴人陳世國答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人（即附帶上訴人）陳林彩屏之已故配偶陳枝山於49年
間，由原審法院49年度民執字第768號強制執行事件，拍定取得系爭土地，其上有系爭168號及系爭123號房屋之應有部分2分之1所有權。
㈡嗣訴外人陳枝山自63年元月起將系爭168號房屋之2分之1出
租予上訴人（即附帶被上訴人）廖劍秋之母廖鸞嬌，約定每月租金蓬萊食米15斗，並按市價折算現金。廖鸞嬌死亡後，上訴人廖劍秋於67年間接續承租系爭168號房屋。
㈢上訴人廖劍秋自74年6月起至89年2月止曾長期積欠租金，陳
枝山與上訴人廖劍秋乃於89年2月10日在嘉義縣梅山鄉調解委員會成立調解，約定上訴人廖劍秋應給付陳枝山房租共30萬元。然調解後，上訴人廖劍秋自89年3月起又拒付租金。
㈣系爭土地之地上權人登記為陳印。
㈤上訴人廖劍秋於54年7月19日及56年1月13日以賣渡證書、贈
與證書經由梅山鄉公所監證之方式，向陳重雄、陳重勝、陳林鄭愛買受系爭168號房屋2分之1。
㈥廖劍秋、陳世國占有使用系爭土地及房屋之現況、如原審判
決所附之複丈成果圖記載（本院卷1第90頁背面、第91頁正、背面）。
四、得心證理由：本件上訴人（即附帶上訴人）陳林彩屏主張：伊依民法第767條規定，請求無權占有之上訴人廖劍秋、被上訴人陳世國自上開房屋遷讓及將該房屋及土地返還予伊，並給付自起訴後按每月相當於租金之不當得利等語。惟為上訴人廖劍秋及被上訴人陳世國以前詞抗辯，經查：
㈠按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有
物之全部，有使用收益之權；又共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。民法第818條、第820條分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。再按「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之」（最高法院91年度台上字第2182號判決參照）。本件上訴人廖劍秋及被上訴人陳世國均抗辯伊等非無權占有即其占有係有正當權源，依上說明，自應由上訴人廖劍秋及被上訴人陳世國各負舉證責任。
㈡又按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動
產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」（最高法院86年度台上字第2272號判決參照），又「系爭廠房未經第一次所有權登記，為違章建築，且系爭廠房由被上訴人讓與上訴人，亦有廠房讓渡書一份在卷足稽，兩造復就系爭廠房為違章建築，及廠房讓渡書之形式真正均不爭執，則系爭廠房雖因不能移轉登記，而非不能為不動產所有權之讓與，然依兩造於82年2月25日所簽訂之廠房讓渡書，及兩造於同日另訂系爭合約書，由上訴人將受讓自被上訴人之系爭廠房，自82年2月27日起至92年2月26日，以每月租金24萬元出租予被上訴人，堪認兩造已將系爭廠房移轉之合意以書面明定，符合民法第760條不動產物權之移轉，應以書面為之規定。…係以占有改定之方式為交付，依民法第946條第2項準用同法第761條第2項規定，亦發生交付之效力。據此足認被上訴人已將系爭廠房之事實上處分權讓與上訴人，上訴人就系爭廠房已取得類似所有權人之地位，被上訴人即不得再以系爭廠房不能登記為由，主張所有權為其原始取得。」（最高法院96年度台上2440號判決參照）；是以未保存登記房屋之事實上處分權，如經出售轉讓並完成交付後，受讓人即取得該未保存登記房屋之事實上處分權（即指已取得類似所有權人之地位）。經查：
1.上訴人廖劍秋辯稱：伊對於系爭168號房屋有應有部分2分之1（指取得類似所有權人之地位）等情，業據其提出為上訴人陳林彩屏所不爭執之54年7月14日系爭土地無限期地上權人陳印之子陳重勝、陳重雄等書立之賣渡證書、嘉義縣政府54年契稅繳納通知書、訴外人廖昭琴56年1月6日書立之贈與證書、嘉義縣政府56年契稅繳納通知書、房屋稅籍證明書等文件均影本（見原審卷第44至48、234頁）；依上說明，系爭168號房屋（未保存登記）經買賣取得受讓並完成交付後，上訴人廖劍秋已取得系爭168號房屋應有部分2分之1事實上處分權，即無不合。又雖不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，然並非不能為不動產之讓與。況上訴人陳林彩屏之被繼承人陳枝山向法院投標取得系爭168號房屋之權利移轉證書亦僅有應有部分2分之1，同未經保存登記，亦為上訴人陳林彩屏所未爭，然豈可謂陳枝山暨上訴人陳林彩屏未取得何權利？則上訴人廖劍秋據此主張：系爭168號房屋係伊與廖昭琴向訴外人陳重雄、陳重勝等購買，其後擁有應有部分2分之1等情，即無不符，而有正當權源；而上訴人廖劍秋（暨伊母）向陳枝山暨上訴人陳林彩屏承租系爭168號房屋應有部分2分之1，應僅為兩造對系爭房屋之管理方式，兩造原對系爭房屋均有事實上處分權暨占有權限，不因被上訴人陳林彩屏終止系爭租約而使廖劍秋原有之應有部分2分之1權利受到影響而喪失。又系爭168號房屋原設定有無限期之地上權存在，雖漏未隨同讓與上訴人廖劍秋，惟出賣人既擁有系爭土地之地上權，其上房屋亦無法脫離系爭土地而單獨存在，亦應認為系爭168號房屋之占用系爭土地，仍非無正當權源。上訴人陳林彩屏此部分之主張：上訴人廖劍秋無權占有云云，無視上訴人廖劍秋亦享有應有部分2分之1之權益，為不可採（至於上訴人廖劍秋與陳林彩屏共有系爭168號房屋如何分管，日後是否依分割共有物方式辦理，係屬另一問題，自非本院所應審酌）。從而，上訴人陳林彩屏此部分依民法第767條規定，請求上訴人廖劍秋自系爭
168 號房屋遷讓及將系爭168號房屋暨系爭土地返還予伊，並非有據。
2.另就被上訴人陳世國占用之系爭123號房屋部分：被上訴人陳世國為陳重雄之子；陳印為系爭土地無限期地上權人，陳重雄又為陳印之子，陳印於51年10月12日死亡、陳重雄於77年5月19日死亡，有其等戶籍謄本、繼承系統表、土地登記簿謄本、同意書等附卷可稽（見原審卷第72至75、212頁、本院卷1第122至130、133頁）；準此，依卷內資料尚難認被上訴人陳世國有何不得繼承之事由，被上訴人陳世國自得依民法繼承規定而為陳印、陳重雄之當然繼承人，自亦為陳印前開地上權之準公同共有人（參照民法第831條準用）。陳印為被上訴人陳世國居住之系爭123號房屋所坐落之系爭土地地上權人，且為系爭123號房屋之起造人，此有原審100年10月18日言詞辯論筆錄、戶籍謄本（35年10月1日初次設籍登記）及土地登記簿謄本、征收土地計劃書、雲林縣政府函等在卷可稽（見原審卷第53、72至76、163、222、226至236頁、本院卷1第119、131至133頁），並為上訴人陳林彩屏於原審所不爭執。至於上訴人陳林彩屏主張被上訴人陳世國未得地上權全體準公同共有人同意，未有合法使用權源云云，為被上訴人陳世國所爭執，此項有利上訴人陳林彩屏之事實，自應由上訴人陳林彩屏負舉證責任以實其說；況被上訴人陳世國自87年以前即居住於前開房屋，有戶籍謄本可據（見原審卷第75頁），其他繼承人多年均未有反對之意思表示，應認其已得地上權之其他準公同共有人之默示同意（參見原審卷第150至156頁民事、家事案件查詢結果）；何況被上訴人陳世國雖為地上權之準公同共有人，但對外仍為地上權人；上訴人陳林彩屏尚不得以被上訴人陳世國未得全體準公同共有人同意使用而否認其地上權人地位；上訴人陳林彩屏此部分之主張，未據舉證以實其說，即有未合；又上訴人廖劍秋並非系爭123號房屋之買受人，廖劍秋亦未曾主張系爭123號房屋為其所有，此部分上訴人陳林彩屏之主張，即有誤會，不足採取；從而，被上訴人陳世國就系爭123號房屋屬合法有權使用之人，則上訴人陳林彩屏所為請求被上訴人陳世國遷讓房屋暨返還系爭123號房屋及土地、租金及不當得利之請求，均非有據。
㈢另就上訴人陳林彩屏起訴後有關上訴人暨附帶被上訴人廖劍秋是否應給付伊每月相當於土地租金之不當得利部分：
1.上訴人陳林彩屏之被繼承人陳枝山確於49年間因拍定而取得系爭168號房屋應有部分2分之1（按上開房屋均未經第一次所有權登記，應僅取得類似所有權人之地位）；嗣再將系爭168號房屋之一半出租予上訴人廖劍秋之母廖鸞嬌，約定租金每月蓬萊食米15斗（按市價折算），有字據可稽（見原審卷第12頁），且於廖鸞嬌死亡後，由上訴人廖劍秋於67年間接續承租系爭房屋等情，為兩造所不爭執，且有原審法院49年度民執字第768號強制執行事件之權利移轉證書影本、陳枝山與廖鸞嬌於63年3月10日訂立之字據影本、陳枝山與廖劍秋在嘉義縣梅山鄉調解委員會於89年2月10日成立並經原審於89年3月17日核定之調解書影本在卷可證（見原審卷第11至13頁），自堪信實。
2.又上訴人陳林彩屏復主張：因伊配偶陳枝山死亡，而於98年12月30日以夫妻間剩餘財產差額分配單獨取得前開權利，亦為兩造所不爭執，是上訴人陳林彩屏取得系爭168號房屋之應有部分2分之1。據此其因出租應有部分而收取租金，自為法之所許。查：
⑴按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益
，他方支付租金之契約。」、「承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租於他人。承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約。」、「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋。二、承租人違反民法第443條第1項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達二個月以上時。」分別為民法第421條第1項、第443條，及土地法第100條第2款、第3款所明定。再參以不定期房屋租賃，出租人有收回自住之必要時，固得依土地法第100條第1款之規定隨時收回該房屋。惟上開條款之規定僅係限制出租人收回房屋之特別原因而已。如出租人依該條款以收回自住，請求返還房屋者，自仍應依民法第450條第2項但書之規定，向承租人先期通知並經合法終止後，始有收回該房屋請求權存在（最高法院87年度台上字第1922號判決參照）。觀本件陳枝山與廖鸞嬌間訂立之租約字據，並未約定租賃期限，其為不定期房屋租賃，自屬當然。而依民法第443條第1項，房屋承租人除有特約，得將房屋之一部轉租於他人，上訴人陳林彩屏雖主張陳枝山與廖鸞嬌間曾以口頭約定禁止轉租，但為上訴人廖劍秋所否認，上訴人陳林彩屏復未舉證以實其說，已不可採；且依原審及本院現場履勘結果，上訴人廖劍秋僅曾將系爭房屋面臨中山路部分轉租他人經營茶亭（即依嘉義縣竹崎地政事務所100年12月13日複丈成果圖所示I部分），從而，上訴人陳林彩屏遽以台中愛國街郵局第151號存證信函主張廖劍秋擅自轉租為由，終止租賃契約，洵屬無據。又上訴人廖劍秋雖自承因不滿承租房屋於74年間因道路拓寬遭政府徵收大部分，上訴人陳林彩屏仍要求依原約定租金給付，因而拒繳租金云云。依上說明，上訴人陳林彩屏前開存證信函僅發生民法第440條第1項向承租人定期催告支付租金先期通知催繳租金，尚未發生終止租約之效果。嗣後上訴人陳林彩屏再對上訴人廖劍秋提起本訴，訴請被上訴人遷離租賃房屋並返還土地，自有向上訴人廖劍秋表達終止兩造間租賃契約之意，故系爭租賃契約應自本訴狀於100年9月22日送達上訴人廖劍秋之日（見原審卷第36頁送達證書），即發生終止租約之效力。
⑵至上訴人廖劍秋雖又辯以：陳枝山已於71年12月26日發存證
信函1紙主張陳枝山曾函知上訴人廖劍秋，因廖劍秋先前經陳枝山67年7月13日以嘉義郵局第6449號存證信函催告給付租金，仍置之不理，迄未給付分文，茲以本函解除契約（指終止契約），而抗辯系爭租約早已不存在等語（見原審卷第207頁）。但參以上訴人廖劍秋於其後之89年2月10日，仍復與陳枝山在嘉義縣梅山鄉調解委員會就自74年6月起至89年2月止期間積欠陳枝山租金之金額、償還方式成立調解；又其自100年9月22日收受本件起訴狀繕本後，始終辯以系爭房屋並非無權占有，系爭168號房屋已因於74年間道路拓寬遭拆除大部分，出租人拒不酌情減少租金，仍堅持依原約定收取租金乃屬不公平，故而拒繳租金等情為辯。則其於知悉起訴後逾8個月之101年5月31日始提出上開存證信函，主張租賃契約已經終止，委無可採，況上訴人廖劍秋（曾成立調解）是否有如存證信函記載拒付租金；陳枝山發此份存證信函是否曾發函先期催告給付租金，而取得終止權等情，均有疑義，益徵其抗辯系爭租約早已不存在云云，不足採信；上訴人廖劍秋雖又於101年5月31日主張上訴人廖劍秋89年2月10日與陳枝山成立之調解出自逼迫云云，但此項對上訴人廖劍秋極為有利抗辯歷經8個多月訴訟程序始行提出，且為上訴人陳林彩屏所否認，復未提何證據以實其說，顯屬臨訟之辭，亦不可採。
3.陳枝山於63年3月10日出租予廖鸞嬌之系爭168號房屋，是否有因交通部公路總局第5區養護工程處於74年間辦理台3線梅山鄉都市計畫區內拓寬工程而遭徵收：
⑴觀原審法院於49年度民執字第768號執行事件所發權利移轉
證書，有關土地部分係記載：建、面積1.壹厘玖毛貳絲（嘉義縣○○鄉○○段○○○號之1）、2.貳毛伍絲（同段265號）、3.壹厘貳毛玖絲（同段265之2），總計3厘4毛6絲，依1厘97平方公尺、1毛9.7平方公尺、1絲0.97平方公尺計算，總計約335.62平方公尺（見原審卷第11頁）。其後，核上訴人陳林彩屏及被上訴人提出之相關土地登記簿記載，前開264之1地號土地面積原為186平方公尺，於65年11月20日分割增加264之3地號土地，面積減為170平方公尺；265之2地號土地面積125平方公尺；265地號土地面積原為24平方公尺，65年11月20日分割增加265之3地號土地，面積減為9平方公尺，再於70年間因重劃與264之1地號、265地號、265之2地號合併為系爭土地；264之3地號土地則於70年間因重劃與265之3地號合併為嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地。系爭土地面積合計為302平方公尺、914地號土地面積合計為33平方公尺，二筆土地面積總計335平方公尺，與陳枝山因拍定而取得之土地面積相當，均有土地登記簿可按（見原審卷第14、
165、216至221、241至247頁）。此外，尚有嘉義梅山鄉公所辦理有關系爭土地征收工程受益費暨底冊、交通部公路總局第5區養護工程處水上工務段101年5月7日五工水字第0000000000號函覆原審系爭168號房屋於74年間（同段914地號）遭徵收補償之全部相關文件（含台3線都市○○區○段○○○○○地○○○地○○○○地○○○○段000地號土地登記簿謄本等)，及上訴人陳林彩屏於原審提出之徵收土地改良物補償表（見原審卷第141、142、161至166、213頁）等附卷可稽；則上訴人廖劍秋辯稱：其向陳枝山承租房屋部分坐落基地尚包括914地號土地，於74年間已因道路拓寬而遭拆除部分等語，並非無由。
⑵又按，「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申
報總價年息百分之十為限。」土地法第97條第1項定有明文。但，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上第3071號判例參照）。上訴人廖劍秋原承租部分，屬於914地號之33平方公尺已因道路拓寬而為政府徵收，佔總承租面積之0.099【33/（33+302）＝0.099（以下4捨5入）】（見原審卷第163至166頁）。系爭租約係於63年3月10日訂立，距今已逾38年；經本院現場履勘系爭房屋現狀結果，系爭房屋除由上訴人廖劍秋占用之209平方公尺，僅面臨中山路部分建有嘉義縣竹崎地政事務所土地複丈成果圖所示I部分所示41平方公尺一層磚造房屋可堪使用，其餘均為荒廢多年之磚木造房間，有原審及本院勘驗筆錄及現場相片可稽，見原審卷第69、70、82至89頁、本院卷第115至118頁）。上訴人陳林彩屏亦自承自陳枝山拍定系爭房屋之後，從來沒有搬進去住過（見原審卷第145頁）。依民法第423條、第435條第1項規定：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」、「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。」。系爭168號房屋坐落同段914地號部分，已於74年間因道路拓寬而遭徵收，亦為上訴人陳林彩屏所直承，屬不可歸責於承租人之事由而一部滅失（見本院卷1第116頁背面）。依上開現場履勘所見，上訴人陳林彩屏未善盡保持租賃物合於使用、收益狀態義務，亦屬灼然。當此情況下，本院認上訴人陳林彩屏仍執一紙租賃字據，強求上訴人廖劍秋依約按月支付依市價折算相當15斗蓬萊食米價金以為租金，其行使權利有違誠實信用原則。參以陳枝山與上訴人廖劍秋於89年2月10日尚有於嘉義縣梅山鄉調解委員會就房租部分成立調解，所考慮土地徵收後系爭房屋現況及可使用收益範圍因素暨系爭168號房屋位處梅山鄉地段之鄉村地區，交通尚屬便利等情；本院認為上訴人陳林彩屏得向上訴人廖劍秋每月請求終止租約前之租金及租約終止後之相當租金之不當得利金額，參考兩造前在梅山鄉調解會調解成立之金額計算以每月1,695元尚屬合理【即300,000÷177月（74年6月至89年2月）＝1,695（小數點以下4捨5入）】。上訴人陳林彩屏雖主張：系爭168號房屋位○○○鄉○○○段，交通便利，且房屋租金數十年未調漲，當初所約定之租金相較於今日物價，顯已低於一般租金行情，應由附帶被上訴人廖劍秋再給付伊124,785元及自100年9月23日起自清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自100年9月23日起至遷讓返還之日止，按月給付伊9,059元云云，未顧及鄉村地區生活狀況暨系爭房屋過於老舊情形，尚屬過高，並非可採。
4.是上訴人陳林彩屏與上訴人廖劍秋間之租賃契約既已於起訴狀繕本100年9月22日送達上訴人廖劍秋時而終止，其後上訴人廖劍秋使用屬於陳林彩屏擁有系爭168號房屋應有部分2分之1（上訴人陳林彩屏部分）權利之房屋，自受有相當每月租金之不當得利，上訴人陳林彩屏據此請求上訴人廖劍秋給付租賃契約終止前5年間之租金101,700元【即1,695×125＝101,700】，並自起訴狀繕本送達之翌日（即100年9月23 日，見原審卷第36頁）起至返還系爭168號房屋應有部分2分之1之房屋權利日止，按年息百分之5計算之利息及自起訴狀繕本送達之翌日起，至返還系爭168號房屋應有部分2分之1權利之日止，按月給付相當租金之不當得利1,695元為可採，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人陳林彩屏本於租賃之法律關係及同法第179條不當得利損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人廖劍秋給付租金101,700元，並自100年9月23日起至返還系爭168號房屋應有部分2分之1之權利日止，按年息百分之5計算之利息及自100年9月23日起，至返還系爭168號房屋應有部分2分之1權利之日止，按月給付相當於租金之不當得利1,69 5元之部分，即屬有據，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由；上開應予准許部分，原審所為命上訴人廖劍秋給付租金及相當於租金之不當得利本息部分，即無不合。上訴人廖劍秋上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；就上開不應准許部分，原判決為上訴人陳林彩屏敗訴之判決，上訴人陳林彩屏對被上訴人陳世國上訴請求騰空遷讓將系爭123號房屋返還於上訴人陳林彩屏及其他共有人，並將土地返還於上訴人陳林彩屏暨應給付上訴人291,991元本息，並按月給付上訴人陳林彩屏4,425元部分，均非有據，為無理由，應予駁回；另上訴人陳林彩屏附帶上訴請求命上訴人廖劍秋再給付超過上開應予准許部分，亦非有據，為無理由，應予駁回。又上訴人廖劍秋對系爭168號房屋尚享有應有部分2分之1事實上處分權，並非無正當權源，原判決命上訴人廖劍秋應自系爭168號房屋遷讓，將坐落如附圖所示之編號D部分面積72平方公尺、F部分面積60平方公尺、G部分面積21平方公尺、H部分面積15平方公尺、I部分面積41平方公尺之土地返還予上訴人陳林彩屏部分，即非有據，上訴人廖劍秋據此上訴指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將該部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，合併說明。
據上論結，本件上訴人廖劍秋之上訴為一部有理由、一部無理由；上訴人陳林彩屏之上訴及附帶上訴部分，均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡勝雄法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
陳林彩屏如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
書記官 吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。