臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第227號上 訴 人 陳宏誠
許美雲共 同訴訟代理人 黃曜春 律師被 上 訴人 臺南市六甲區農會法定代理人 李明芳訴訟代理人 曾增銘 律師複 代 理人 朱正聲上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人等對於中華民國101年9月21日臺灣臺南地方法院第一審判決(101年度重訴字第29號），提起部分上訴，本院於102年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：㈠原審被告陳聰德為原審被告陳淑華、陳淑娥及上訴人陳宏誠
之父，上訴人許美雲則為陳宏誠之妻。陳聰德於民國（下同）87年9月11日邀同上訴人陳宏誠擔任連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）4,900萬元（下稱系稱借款）。嗣因陳聰德自89年7月11日起未能履約清償債務，經被上訴人對陳聰德及上訴人陳宏誠取得執行名義，並向法院聲請強制執行而未受償後，於93年7月13日取得臺灣臺南地方法院（下稱原法院）所核發之南院慶91執妥字第12241號債權憑證（下稱系爭債權憑證），陳聰德、陳宏誠尚有本金4,900萬元及其利息、違約金等尚未清償。
㈡惟被上訴人於近日發現：
⑴由陳聰德於95年1月4日以贈與為原因，將其所有坐落台南市
○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱302、302-1地號土地），權利範圍各2分之1分別移轉登記予陳淑娥、陳淑華。
雖陳聰德等主張為買賣關係，惟其提出之代償證明不足證明陳淑華、陳淑娥有向陳聰德買受土地之意，或陳聰德有將土地售予2名女兒之事實。蓋陳淑華、陳淑娥之代償行為或係出於贈與或其他原因關係，而陳聰德亦或係基於贈與土地意思而為移轉登記；或者陳聰德、陳淑華、陳淑娥於本件之前另有其他債權債務關係等。又依土地稅法第39條之2規定農地移轉予自然人，不論係以贈與或買賣名義為之，均可申請免納土地增值稅；惟若以贈與為之，除要申請免納土地增值稅外，還要依遺產及贈與稅法第20條申請不計入贈與稅課稅範圍，反多一道申請免贈與稅的手續；因之，渠等間是否確為買賣關係，已大有可議。
⑵上訴人陳宏誠於90年2月2日以買賣為原因及於91年1月16日
以贈與為原因，分別將其所有坐落台南市○○區○○段○○○○○○號建物（下稱附表二或系爭建物）及同段76、77地號土地（下稱附表一或系爭土地），權利範圍均為全部，移轉登記予上訴人許美雲。惟上訴人等既自陳係依剩餘財產差額分配而移轉系爭土地及建物，且約定男方債務與女方無涉，則許美雲何需代償陳宏誠之貸款？又上訴人等之離婚協議書中雖約明陳宏誠應將系爭土地及建物一併過戶予許美雲，惟陳宏誠僅先將系爭建物移轉，系爭土地卻於渠等再次結婚時始過戶移轉，且上訴人等就離婚時之財產及負債狀況均未提出文書證明，如陳宏誠婚後僅有系爭土地及建物與貸款700萬元，許美雲無財產及負債等情為真，則在陳宏誠尚有700萬元負債情況下，竟將系爭土地及建物全數分配予許美雲，顯於法未合，遑論上訴人等之現金、存款及動產等均未計入分配。足見上訴人等間就系爭土地之移轉為無償贈與、就系爭建物之移轉則屬虛偽買賣之脫產行為，均使被上訴人之債權無法足額受償，其自有確認利益。
㈢依上，爰本於法律行為無效、債務人回復原狀義務及債權人
之代位權所衍生之法律關係，提起本件訴訟，求為判命：㈠原審被告陳聰德與原審被告陳淑華、陳淑娥間就302、302-1號土地，權利範圍各2分之1之土地，於94年12月20日以贈與為原因所為之債權行為及移轉所有權之物權行為應予撤銷，暨於95年1月4日以贈與為原因，在台南市麻豆地政事務所（下稱麻豆地政所）所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為陳聰德所有。㈡上訴人陳宏誠與許美雲間就附表一土地，權利範圍全部，於91年1月10日以贈與為原因所為之債權行為及移轉所有權之物權行為應予撤銷，暨於91年1月16日以贈與為原因，在台南市麻豆地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為上訴人陳宏誠所有。確認上訴人陳宏誠與許美雲間就附表二建物，權利範圍全部，於90年1月18日所為之買賣及所有權移轉之法律關係不存在，暨於90年2月2日在台南市麻豆地政事務所所為移轉所有權之登記應予塗銷之判決等語（原審判決上訴人等於91年1月10日就附表一土地之贈與行為及於91年1月16日所為之所有權移轉登記行為均應予撤銷，上訴人許美雲應將系爭土地於91年1月16日在台南市麻豆地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。確認上訴人等間於90年1月18日就附表二建物所為之買賣關係，及於90年2月2月以買賣為原因之所有權移轉之物權關係均不存在，上訴人許美雲應將附表二建物於90年2月2日在台南市麻豆地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；而駁回被上訴人其餘之請求。嗣上訴人等就其受敗訴判決部分聲明不服而提起上訴。至被上訴人就其受敗訴判決部分﹝即對原審被告陳聰德、陳淑華、陳淑娥請求部分﹞，則未提起上訴，故答辯聲明：求為判決駁回上訴人等之上訴）。
二、被上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠附表一土地移轉時（即91年1月16日），上訴人陳宏誠尚積
欠本息共5703萬4570元，而該土地僅估價4836萬元，差價約800萬元，實則無人應賣，顯然估價金額僅係做為參考數據，並非實際價值。又兩造間為消費借貸契約，被上訴人借錢給陳聰德，並由上訴人陳宏誠提供不動產抵押作為擔保，雖附表一、二土地及建物當初鑑定可能價值4千餘萬元，但後來卻無法拍定，當然有害及債權之事實。又系爭土地是以贈與為移轉原因，因此被上訴人始主張依有害及債權之規定請求撤銷之。
㈡被上訴人就系爭建物部分係主張上訴人等間為通謀虛偽意思
表示；因上訴人等抗辯乃夫妻剩餘財產分配的關係，故法院若認非通謀虛偽意思表示，被上訴人也認為上訴人等間是一無償移轉，有害及被上訴人之債權。況系爭建物雖非抵押物，但上訴人陳宏誠移轉系爭建物時（即90年2月2日）尚積欠本息共5180萬5384元，卻將系爭建物以虛偽買賣方式，移轉登記給上訴人許美雲；此一減少財產總值之行為，致被上訴人之債權有不能受清償或難以清償之虞，則被上訴人自有受確認判決之法律上利益而得提起本件之訴。又系爭建物之登記原因記載為買賣關係，而上訴人等卻主張為夫妻剩餘財產分配，然不論渠等間之法律關係為何，被上訴人既主張渠等間為通謀虛偽買賣，而提起確認法律關係不存在之訴，上訴人等自應先就該法律關係存在負舉證責任。
㈢再關於代位部分，被上訴人於原審提到要撤銷上訴人等之買
賣關係，被上訴人主張買賣關係無效，所以要回復原狀，若係確認上訴人等間之買賣無效時，被上訴人代位請求塗銷渠等之買賣登記。
貳、上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、關於系爭土地部分：㈠上訴人等於91年1月16日就系爭土地為移轉登記行為時，並
未害及被上訴人之債權，被上訴人自無行使民法第244條之撤銷權以資保全之必要。被上訴人若以日後拍賣價格流標（93年1月13日第一次拍賣、93年2月17日第一次減價拍賣、93年3月30日第二次減價拍賣、93年4月8日公告再行拍賣），而主張抵押物未能受滿足之清償，惟該拍賣之時間為93年初，非移轉行為時；且拍賣當時不動產景氣低迷，參酌最高法院77年度台上字第784號民事判決意旨，難認上訴人等間之移轉行為係有害及被上訴人債權之行為。
㈡本件供抵押擔保之另15筆土地，即坐落臺南市○○區○○段
684、690、690-1、690-2、690-4、690-5、692、692-2、692-5、692-8、692-9、692-10、717-3、717-4、717-6地號等15筆土地，近期因被上訴人查封執行拍賣，經原法院民事執行處以101年度司執字第99567號執行中，並委託宇誠不動產估價師事務所鑑定該等土地價格，價格依序為713萬4520元、2713萬5920元、72萬9600元、2766萬7916元、25萬4925元、39萬7860元、415萬2868元、12萬1980元、371萬5724元、71萬1360元、3萬8760元、69萬3120元、7萬4232元、6萬3922元、4萬3320元，合計高達7293萬6027元；足證上訴人等於91年1月16日就系爭土地為移轉登記時，原先抵押物之價格仍足以清償當時所積欠之債務（本金、利息及違約金共計5703萬4570元）至明。
二、關於系爭建物部分：㈠按上訴人等於90年1月16日離婚時，就系爭建物之歸屬，於
離婚協議書中已明確記明「歸女方所有」，並於90年2月2日移轉登記於許美雲名下，並無虛偽不實之情事。
㈡至上訴人等於90年2月2日為移轉行為時，是否有害及被上訴
人之債權，計算之時間點自應就移轉行為時判斷之，不應以截至目前積欠之金錢觀之。按移轉當時，陳聰德等4人所提供抵押之擔保價值，約略在5、6千萬元之譜，縱陳宏誠有移轉系爭建物予許美雲之情，實無損及被上訴人對陳宏誠之系爭借款債權（本金、利息及違約金共計5180萬5384元）。從而，被上訴人訴請確認買賣及移轉之物權行為不存在，並不足使被上訴人主張不存在之私法上地位有受侵害之危險，且得以確認判決加以除去。換言之，本件確認之訴，並無確認判決之法律上利益，自應予以駁回。
㈢另「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責」（最高法院48年臺上字第29號判例參照）；本件被上訴人對上訴人等就系爭建物之買賣及移轉行為雖主張為通謀虛偽意思表示，然迄今並未舉出任何具體之證據證明之。原判決於被上訴人尚未舉證證明下，竟違反舉證責任分配原則，遽認上訴人之買賣及移轉行為係通謀虛偽意思表示，無視離婚協議書已明白表示「房屋歸女方」之字義，亦顯無理由。
三、依上，上訴聲明求為判決：原判決不利於上訴人等之部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
叁、兩造不爭執之事實：
一、原審被告陳聰德為上訴人陳宏誠之父親；訴外人陳吳玉鳳為陳聰德之妻；上訴人許美雲為上訴人陳宏誠之妻（原審卷㈡第27、30-31頁）。
二、原審被告陳聰德於87年9月11日邀同上訴人陳宏誠擔任連帶保證人向被上訴人借款4,900萬元，嗣未能履約清償，經被上訴人對其等聲請強制執行而未受清償，並於93年7月13日取得原法院南院慶91執妥字第12241號債權憑證（見原審卷㈠第33頁）。
三、上訴人陳宏誠及訴外人陳吳玉鳳目前尚以坐落台南市○○區○○段684、690、690-1、690-2、690-4、690-5、692、692-2、692-5、692-8、692-9、692-10、717-3、717-4、717-6地號等15筆土地設定最高限額6,370萬元之抵押權予被上訴人，擔保系爭借款債權（見原審卷㈡第38-52頁）。
四、上訴人陳宏誠於91年1月16日以贈與為原因，將坐落台南市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），權利範圍均為全部，移轉登記予上訴人許美雲（見原審卷㈠第19頁）。
五、上訴人陳宏誠於90年2月2日以買賣為原因，將坐落台南市○○區○○段○○○○○○號建物（下稱系爭建物），權利範圍均為全部，移轉登記予上訴人許美雲（見原審卷㈡第25、27頁）。
六、上訴人陳宏誠與上訴人許美雲於90年1月16日離婚，再於91年1月6日結婚（見原審卷㈡第72頁）。
七、上訴人陳宏誠於89年9月2日以上揭系爭土地及建物，向臺南區中小企業銀行（現更名為京城商業銀行）六甲分行授信融資借貸700萬元（見原審卷㈡第96頁）。
八、上訴人許美雲於92年間向新光人壽保險股份有限公司借貸590萬元（見原審卷㈡第97頁）；嗣該公司於92年3月7日由合作金庫匯款590萬元至台南區中小企業銀行六甲分行，其上記載「代償陳宏誠貸款」（見原審卷㈡第124頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人主張撤銷上訴人等間就系爭土地以贈與為原因之所有權移轉登記行為，於法是否有據？是否已逾民法第245條規定之除斥期間？
二、被上訴人訴請確認上訴人間就系爭建物以買賣為原因之所有權移轉登記行為之法律關係不存在，是否有理由？如是，則上訴人間是否為通謀虛偽買賣而非夫妻離婚後剩餘財產差額分配關係？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告（即被上訴人）對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件被上訴人主張上訴人陳宏誠於90年2月2日以買賣為原因及於91年1月16日以贈與為原因，分別將其所有系爭建物及系爭土地，權利範圍均為全部，移轉登記予上訴人許美雲；上訴人等就系爭建物以買賣為原因移轉登記，係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效；另系爭土地以贈與為原因移轉登記，係屬無償行為，有害及債權，應予撤銷等情；惟為上訴人等所堅決否認，並提出證據資料以為說明，則揆諸前揭說明，自應由被上訴人先就上訴人等間上開以買賣為原因移轉系爭建物行為乃屬通謀虛偽，及上訴人等間以贈與為原因移轉登記之行為有害及債權等有利於其之主張，負舉證之責任。
二、被上訴人主張撤銷上訴人等間就系爭土地以贈與為原因之所有權移轉登記行為，於法是否有據？是否已逾民法第245條規定之除斥期間？㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條第1項、第2項、第4項分別定有明文。所謂有償行為乃當事人一方為財產之給付而取得他方對待給付之法律行為，無償行為乃當事人一方為財產上的給付而未取得他方對待給付之法律行為。次按債務人之財產為全體債權人之總擔保，若債務人處分其財產致其陷於無資力，而有害債權人債權之有效受償時，即不應准許，並使債權人得訴請撤銷該處分行為，以回復其原先之財產狀況，而使全體債權人得以公平受償，此為民法第244條所規定撤銷債權之目的及意旨。故債務人所為處分財產之行為，其有償或無償之法律概念及價值判斷，就債務人之財產為全體債權人之總擔保之立法意旨而言，應係以債務人之處分行為對全體債權人之總擔保有無變動為其基準。亦即若債務人所為處分其財產之行為，並未使總擔保之狀態減少時，應屬有償行為；而若其處分行為，已使總擔保之狀態減少時，即應認屬無償行為，而非僅以該處分行為本身及其結果是否有同時減少其債務為判斷之依據。申言之，在債務人之財產為全體債權人之總擔保之情形下，債務人處分其財產之性質，應係以全體債權人之立場為觀察，並以處分後有無變動其財產狀況為依據。例如債務人將其所有之房地出賣予第三人而取得價金，就全體債權人之立場而言，債務人之財產狀況係由房地變更為金錢，在總擔保之狀態上並無變動，故屬有償性質。若債務人將其房地贈與第三人，因無取得對價，則其財產總擔保之狀態已有減少，即屬無償性質。又若債務人將其房地抵償予特定債權人，除該債權人之債權係屬有優先受償之性質外，此項抵償行為已變動債務人原先財產總擔保之狀態，且形同使該特定債權人具有優先受償之效果，影響全體債權人之平均受償權益，自應評價為無償，並使回復為原先狀態，俾讓全體債權人（含該受抵償之債權人）得以公平受償。另債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之(最高法院51年台上字第3528號判例參照)；由此足認債務人之處分行為並不得使特定普通債權得以享有優先受償之利益，即可得佐證。再按民法第244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅，民法第245條亦有明文。
㈡本件上訴人等雖辯稱：其2人於90年1月16日達成離婚協議並
分配剩餘財產，由上訴人許美雲取得糸爭土地及建物，並口頭約定由上訴人許美雲清償貸款；故上訴人許美雲另於92年2月間向新光人壽借款590萬元以清償對京城商銀六甲分行之剩餘貸款，上訴人陳宏誠固有減少積極財產，但亦因而減少消極財產，對於上訴人陳宏誠之資力並無影響云云，惟為被上訴人所堅決否認，並主張：上訴人等離婚約定男方債務與女方無涉，上訴人許美雲何需代償上訴人陳宏誠之貸款，又系爭土地乃其2人再婚時始過戶移轉，其2人亦未證明渠等離婚時之財產及負債狀況，況在上訴人陳宏誠尚有700萬元負債情況下，竟將系爭土地及建物全數分配給上訴人許美雲，顯有損害上訴人陳宏誠之債權人等語。經查：
⑴按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚
姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1030條之1第1項前段定有明文。而夫妻剩餘財產分配請求權之立法意旨，係在夫妻法定財產制關係消滅時，將夫或妻現存之婚後財產予以確定後，經扣除婚姻關係存續中所負之債務及因繼承或其他無償取得之財產與慰撫金後，計算夫妻各自剩餘之財產，比較雙方剩餘之多寡，算定其差額，據此剩餘較少之一方得向剩餘較多之他方，請求分配該差額之半數。是夫或妻之婚後財產須先扣除所負之債務後，始得就剩餘財產為分配，亦即夫妻剩餘財產分配請求權之成立，應就婚姻存續期間所負擔之債務一併加計清算後，如有剩餘始能清算或約定財產之歸屬。
⑵上訴人等係於90年1月16日離婚，再於91年1月6日結婚，而
上訴人陳宏誠係於雙方再婚後之91年1月16日始以夫妻贈與為原因，將系爭土地所有權移轉登記給上訴人許美雲等情，有戶籍謄本、土地登記謄本及異動索引附卷足稽（見原審卷㈠第17至24、72頁），且為兩造所不爭執；可知上訴人等所稱夫妻剩餘財產分配給付之時間顯與常理有違，已難採信。參以上訴人等之離婚協議書中有關財產之協議，僅載明：台南縣六甲鄉（現已改制為台南市○○區○○○街○○○○○○○號房屋（即系爭建物）歸女方（即上訴人許美雲）所有，男方（即上訴人陳宏誠）一切債務與女方無關等語，有上訴人等提出之離婚協議書影本1件在卷足憑（見原審卷㈡第72頁），可知上訴人等離婚時，僅協議由上訴人許美雲取得系爭建物所有權，惟雙方並未就離婚當時渠等之資產及負債實際進行夫妻剩餘財產之分配，更未約定由上訴人許美雲取得系爭土地之所有權及負擔清償上訴人陳宏誠積欠京城商銀六甲分行之貸款甚明。又上訴人等就剩餘財產之分配僅泛稱：除上訴人陳宏誠提供給被上訴人借款債權擔保之土地外，僅有76、77地號土地及16、17建號建物購買價約720萬元，與700萬元之負債，上訴人許美雲則無財產及負債等情，並未細算如何分配其雙方之剩餘財產而得出如上訴人等所辯之分配結果。況上訴人許美雲係於92年2月25日始以系爭土地及建物向新光人壽保險公司借貸590萬元，代償上訴人陳宏誠積欠京城商銀六甲分行之貸款，斯時距其2人離婚之90年1月16日已超過2年，距其再婚則達1年餘，有房貸借據暨授信合約書、系爭土地及建物之登記謄本、匯款回條聯附卷足稽（見原審卷㈠第17、19、25、27頁及原審卷㈡第123至124頁）；顯然上訴人許美雲以系爭土地及建物向新光人壽借款590萬元代償上訴人陳宏誠之貸款債務，應與其2人於90年1月16日離婚時之夫妻剩餘財產分配無關。是上訴人等前開所辯乃夫妻剩餘財產之分配各節，均與民法有關夫妻剩餘財產分配之規定（例如民法第1030條之1）已有未合，自不能採為有利於渠等之認定。
⑶又上訴人許美雲雖曾於92年2月25日向新光人壽借貸590萬元
，並由新光人壽於同年3月7日匯款590萬元予京城商銀六甲分行以清償上訴人陳宏誠之貸款，有滙款回條一紙附卷可稽（見原審卷㈡第124頁）；惟此因可認上訴人許美雲對上訴人陳宏誠因此有代償之債權存在，亦僅屬普通債權之性質，揆諸前揭說明其2人辦理系爭土地所有權贈與之債權及物權行為應屬無對價關係之無償行為。再者，上訴人陳宏誠就系爭土地於91年1月16日移轉給上訴人許美雲時，上訴人陳宏誠尚積欠本息共5703萬4570元，並有債權計算書附卷足稽(見本院卷第86頁)，上訴人等亦就此債權計算書不爭執，堪認上訴人陳宏誠將系爭土地贈與上訴人許美雲之行為，顯已足減少其積極財產對全體債權人之總擔保，而侵害上訴人陳宏誠之其餘債權人及被上訴人系爭借款債權之追償，應堪認定。被上訴人主張上訴人等無償贈與系爭土地之債權及物權行為侵害被上訴人之系爭借款債權，自屬有據。上訴人等辯稱：其2人移轉系爭土地所有權之債權及物權行為，對於上訴人陳宏誠之資力無影響，尚不足採。
⑷上訴人等雖又抗辯：本件供抵押擔保之另15筆即坐落臺南市
○○區○○段684、690、690-1、690-2、690-4、690-5、69
2、692-2、692-5、692-8、692-9、692-10、717-3、717-4、717-6地號等土地，因被上訴人查封執行拍賣，經原法院民事執行處以101年度司執字第99567號執行中，並委託宇誠不動產估價師事務所鑑定該等土地價格，合計高達7293萬6027元，則渠等以91年1月16日就系爭土地為移轉登記時，抵押物之價格仍足以清償當時所積欠之債務（本金、利息及違約金共計5703萬4570元），被上訴人自無行使民法第244條撤銷訴權之必要等語。但查，縱原法院委託宇誠不動產估價師事務所鑑定上揭15筆土地價格共有7293萬6027元屬實，然鑑價金額僅係估算結果，究之僅能做為參考之數據，至抵押物之真正價值仍需由市場決定，是倘抵押物無法換價，而上訴人又積極減少財產，豈非害及被上訴人之債權。況被上訴人為一公益性之社團法人，自有被賦予之法律與社福責任，故申貸審核時，就抵押物會估以較高之價值，給予農民較優厚之貸款，實為落實政府就農業保護、農民保障之政策性目的，然事實上，農地之價值未如建築用地之高價，且農地於使用或變賣上均有其限制，致使變價金額不如預期，況系爭土地經強制執行結果，屢經減價拍賣，仍無人應買，則為上訴人等所不爭執；顯見上開鑑定價格並非市場之實際價格，此並經本院調取原法院94年度執字第13206號、42318號強制執行事件卷宗核閱無訛，更足證系爭土地所鑑定之上開價格已有過高，核與實際之價格不符，自不能以上開鑑定價格為衡量是否足以清償系爭借款為唯一標準，是上訴人此部分之抗辯仍不足為其有利之證明。
⑸上訴人等為夫妻關係，雙方於離婚協議書上並約明上訴人陳
宏誠之債務與上訴人許美雲無關（見原審卷㈡第71頁），足見上訴人許美雲接受系爭土地之贈與時，已知悉上訴人陳宏誠對外有積欠債務之事，據此，堪認上訴人許美雲接受該2筆土地贈與時，應已知該贈與具有害及上訴人陳宏誠之債權人，且具債權之撤銷原因。又系爭土地之無償贈與債權及物權行為雖均發生於00年0月間，惟被上訴人係於100年9月7日申請系爭土地之電子登記謄本時，始知悉上訴人間之無償贈與行為有害及系爭借款債權，在此之前，被上訴人未曾申請系爭土地之登記謄本，亦經原審依職權向中華電信股份有限公司數據通信分公司（下稱中華數據通信公司）調查屬實，有中華數據通信公司101年2月20日數府三字第0000000000號函檢送之電子謄本資料調閱明細資料表1張附卷可憑（見原審卷㈡第19至24頁），可見被上訴人提起本件訴訟（101年1月10日）尚未逾1年之除斥期間。另上訴人等於91年1月14日向麻豆地政事務所提出之所有權移轉登記事件之申請資料顯示：上訴人許美雲取得系爭土地之原因發生日期為91年1月10日，原因為夫妻贈與，依遺產及贈與稅法第20條規定不計入贈與總額，而經財政部臺灣省南區國稅局核發贈與稅不計入贈與總額證明書，台南市麻豆地政事務所並於同年月16日辦畢所有權移轉登記等情，有台南市麻豆地政事務所101年1月18日所登記字第0000000000號函檢送之系爭土地登記申請書及其申請資料附卷可稽（見原審卷㈠第42至87頁），並有被上訴人等提出之土地登記謄本2件存卷可憑（見原審卷㈠第17至20頁），且為上訴人等所不爭執；而被上訴人於101年1月10日提起本件訴訟，有原審收文戳印蓋於本件起訴狀在卷可參（見原審卷㈠第6頁），足認自上訴人間無償贈與系爭土地行為（91年1月14日）起至被上訴人提起本件撤銷訴訟時止，仍未滿民法第245條規定之10年除斥期間。而上訴人等贈與系爭土地之債權及物權行為既足以侵害被上訴人系爭借款債權，上訴人許美雲並明知其情事，有如前述；從而被上訴人依民法第244條第1項及第4項規定，請求撤銷上訴人等間就系爭土地於91年1月10日所為之贈與債權行為及於同年月16日所為之所有權移轉登記之物權行為，併塗銷上訴人許美雲對系爭土地之所有權移轉登記，於法自屬有據。至被上訴人請求將系爭土地之所有權回復為上訴人陳宏誠所有部分，則屬上訴人許美雲塗銷上開所有權移轉登記之當然結果，被上訴人此部分之請求即無必要，本院自無庸再就此部分為審酌。
三、被上訴人訴請確認上訴人間就系爭建物以買賣為原因之所有權移轉登記行為之法律關係不存在，是否有理由？如是，則上訴人間是否為通謀虛偽買賣而非夫妻離婚後剩餘財產差額分配關係？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。被上訴人主張上訴人等就系爭建物之買賣及移轉所有權之物權行為均係通謀虛偽表示，有害及被上訴人對上訴人陳宏誠之系爭借款債權，而請求確認上訴人等就系爭建物之買賣及所有權移轉之法律關係不存在，惟上訴人等已否認被上訴人主張之真正，顯見被上訴人就上訴人等對系爭建物買賣及所有權移轉登記法律關係之存否有主觀之不明確，足致被上訴人主張不存在之買賣及所有權移轉登記法律關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認被上訴人之主張有理由時，並得以對於上訴人等之確認判決加以除去。又被上訴人已取得系爭債權憑證，載明：債務人（即陳聰德、陳宏誠、陳吳玉鳳、陳聰合）應連帶給付債權人（即被上訴人）4,900萬元，及自89年7月11日起至清償日止，按年息百分之9.35計算之利息，並自89年8月11日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10計算，超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金，並賠償程序費用187元，有原法院南院慶91執妥字第12241號債權憑證及債權計算書及計算表附卷足稽（見原審卷㈡第110至112頁），因此算至101年9月10日止，被上訴人對陳聰德、上訴人陳宏誠及其他連帶債務人共有115,627,562元之本金、利息及違約金尚未清償，若算至101年3月14日止，亦共有112,916,318元之本金、利息及違約金尚未清償，有債權計算書附卷足稽（見原審卷㈡第111、192頁）；另本件被上訴人之債權本金為4900萬元，雖有數筆抵押物以擔保債權實現，然該批抵押物於原法院執行案件中，因上開鑑定價格過高與實際市場需要之價格相距甚鉅致無人應買而執行未果，此並為被上訴人陳述甚詳在卷（見本院卷第83至85頁)，且為上訴人等所不爭，足見該批抵押物難以經由換價滿足被上訴人之債權。再者，系爭建物雖非抵押物，然於90年2月2日移轉給上訴人許美雲時，上訴人陳宏誠之債務總額已達5108萬5384元，有債權計算書足稽(見本院卷第87頁)，惟上訴人陳宏誠卻將所有建物以虛偽買賣方式，移轉予上訴人許美雲，其減少財產總額之舉，致被上訴人之債權有不能受清償或難以清償之虞，而該不安狀態得以確認判決加以除去，是依前開判例，被上訴人自有提起本件之訴而有即受確認判決之法律上利益。㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件被上訴人主張系爭建物之買賣關係不存在，而上訴人抗辯系爭建物買賣關係存在，惟迄未就買賣關係存在之事實舉證以實其說，而被上訴人雖先後3次聲請原法院強制執行陳聰德、上訴人陳宏誠及其他連帶債務人之財產，然僅於原法院94年度執字第13206號強制執行事件受償26,218元(見本院卷第164頁)，並經本院依職權調取並核閱上開94年度執字第13206號強制執行事件強制執行卷宗無訛。另本件之借款人陳聰德及其他連帶債務人自87年9月間向被上訴人借得系爭借款時起迄至100年9月30日止，陳聰德及其他連帶債務人繳納之金額均僅為系爭借款之部分利息及違約金等情，亦有被上訴人提出之系爭債權憑證、債權計算書、債權金額計算表、借款申請書、交易明細表各1件、授信約定書4件存卷可稽（見原審卷㈡第110至112、168至179、192至193頁），若計算至101年9月10日止，本金、利息、違約金已達115,627,526元（見原審卷㈡第192至193頁）。陳聰德、陳宏誠、許美雲既未提出被上訴人前開債權金額計算有何違誤之處，堪認上訴人陳宏誠及其他連帶債務人積欠被上訴人之系爭借款債權及其利息、違約金已高於系爭擔保土地所設定最高限額6,370萬元甚鉅。又被上訴人聲請原法院94年度執字第42318號強制執行事件，對系爭供擔保土地中之港子頭段506，二甲段58、58-6、320,官田段684、690、690-1、690-2、692、692-2、692-5、717-3、717-4、717-6、717-20等地號土地強制執行，經原法院民事執行處核定第一次拍賣底價共3,196萬元，有原法院94年度執字第42318號強制執行事件第一次拍賣公告附卷可稽(見本院卷第165至170頁)，並經本院依職權調閱原法院94年度執字第42318號強制執行事件核閱無訛，足認系爭擔保土地之價值遠低於被上訴人之系爭借款債權，不足清償被上訴人之債權；則上訴人陳宏誠將系爭建物以買賣為名義移轉登記給上訴人許美雲，自屬有害於被上訴人系爭借款債權之追償，是被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。上訴人等辯稱：被上訴人提起本件確認之訴無確認利益云云，尚有誤會。
㈢另按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87
條第1項規定，其意思表示無效，此種行為有害於債權人之權利時，債權人衹須主張其無效，以保全自己之權利，因非同法第244條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為，故無聲請法院撤銷之必要(最高法院69年度台上字第3920號判決參照）；本件上訴人等前開所辯夫妻剩餘財產之分配各節，並無可採，已如前述；則上訴人陳宏誠於離婚後，並未先就其個人之婚後財產、婚後債務先予清算（即優先清償其對外所負之債務），即將其所有之系爭建物以買賣為原因移轉所有權予上訴人許美雲，實際上卻無買賣價金之交付，本院亦查無上訴人等間就系爭建物確有買賣交易之事實，自屬通謀虛偽之買賣，因而被上訴人此部分之主張，應屬可採。
㈣再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；民法第87條第1項前段及第113條亦分別定有明文。又債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或因難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限（最高法院45年台上字第1316號判例參照）。另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。亦為民法第242條、第767條第1項所明定。經查上訴人陳宏誠積欠被上訴人系爭借款債務，且系爭擔保土地已不足清償系爭借款債務，有如前述，則上訴人陳宏誠、許美雲明知其間並無買賣合意及價金交付之行為，亦無分配夫妻剩餘財產之實，竟仍就系爭建物通謀虛偽簽訂買賣契約，顯足以損害被上訴人系爭借款債權之追償，依民法第87條第1項規定，自屬無效。惟上訴人等卻執系爭無效之買賣契約向麻豆地政所辦理上開建物之所有權移轉登記，致被上訴人無法對上開建物行使權利，是被上訴人請求確認上訴人等間就系爭建物於90年1月18日所為之買賣關係不存在，自屬有據。又上訴人等既均明知其間並無買賣關係，上訴人陳宏誠仍將系爭建物之所有權移轉登記予上訴人許美雲，足認其2人間就系爭建物所為移轉所有權之物權行為，亦屬於通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，自亦無效；然上訴人陳宏誠迄今未請求上訴人許美雲塗銷系爭建物所有權之移轉登記，則被上訴人因保全債權，自得代位行使上訴人陳宏誠依民法第113條、第767條規定之請求權，請求上訴人許美雲塗銷上開建物之所有權移轉登記。被上訴人就此部分請求雖未表明其請求權基礎，惟適用法律為法院之職權，被上訴人既已就此部分之事實為主張及請求，本院自得逕行適用法律。從而被上訴人另行代位上訴人陳宏誠請求上訴人許美雲塗銷系爭建物之所有權移轉登記，係屬有據。
陸、綜上所述，本件被上訴人本於法律行為無效、債務人回復原狀義務及債權人之代位權所衍生之請求權法律關係，請求判決：㈠上訴人等於91年1月10日，就附表一所示土地所為之贈與行為及於91年1月16日所為之所有權移轉登記行為均應予撤銷，㈡上訴人許美雲應將附表一所示土地，於91年1月16日向臺南市麻豆地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，㈢確認上訴人陳宏誠與上訴人許美雲間於90年1月18日就附表二所示建物所為之買賣關係，及於90年2月2日以買賣為原因之所有權移轉之物權關係，均不存在，㈣上訴人許美雲應將附表二所示建物，於90年2月2日向臺南市麻豆地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴人等上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條及第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
民事第五庭 審審判長法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
書記官 劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────────┐│附表一： │├──────────────────────────────────────┤│土地 │├─┬──────────────────────┬─┬────┬──────┤│編│土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ ├───┬────┬───┬───┬─────┤ ├────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │地 號 │目│平方公尺│ │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼────┼──────┤│1 │臺南市│六甲區 │光明 │ │0000-0000 │田│151.00 │全部 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼────┼──────┤│2 │臺南市│六甲區 │光明 │ │0000-0000 │田│108.06 │全部 │├─┴───┴────┴───┴───┴─────┴─┴────┴──────┤│備註：1.上開土地登記之贈與日期為91年1 月10日、登記日期為同年月16日。 ││ 2.登記機關為臺南市麻豆地政事務所，於91年1月16日以91年南麻字第004020號 ││ 收件。 │└──────────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表二： │├──────────────────────────────────────┤│建物 │├─┬──┬───────┬───┬──────────────┬──────┤│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │權利範圍 ││ │ │基 地 坐 落│樣主要│ │ ││ │建號│--------------│建築材│ │ ││ │ │建 物 門 牌│料及房├──────┬───────┤ ││ │ │ │屋層數│樓 層 面 積 │附屬建物用途、│ ││號│ │ │ │合 計 │面積、其他登記│ ││ │ │ │ │ │事項 │ │├─┼──┼───────┼───┼──────┼───────┼──────┤│1 │16 │臺南市六甲區文│鋼筋混│1 層：53.98 │陽台：17.38 │全部 ││ │ │正段0000-0000 │凝土造│2 層：71.48 │二層陽台：8.69│ ││ │ │地號 │3 層 │3 層：71.48 │三層陽台：8.69│ ││ │ │--------------│ │騎樓：18.36 │ │ ││ │ │臺南市六甲區二│ │合計：215.30│ │ ││ │ │甲村信義街325 │ │ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼───┼──────┼───────┼──────┤│2 │17 │臺南市六甲區文│鋼筋混│1 層：52.92 │陽台：17.04 │全部 ││ │ │正段0000-0000 │凝土造│2 層：70.08 │二層陽台：8.52│ ││ │ │地號 │3 層 │3 層：70.08 │三層陽台：8.52│ ││ │ │--------------│ │騎樓：18.00 │ │ ││ │ │臺南市六甲區二│ │合計：211.08│ │ ││ │ │甲村信義街323 │ │ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ │├─┴──┴───────┴───┴──────┴───────┴──────┤│備註：1.上開建物登記之買賣日期為90年1月18日、登記日期為同年2月2日。 ││ 2.登記機關為臺南市麻豆地政事務所，於90年2月2日以90年南麻字第007740號收││ 件。 │└──────────────────────────────────────┘