臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第239號上 訴 人 顏三元訴訟代理人 許朝昇 律師被上 訴 人 顏清宏訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師黃曉薇 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國101年10月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第369號）提起上訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人即伊長子在住所開設宏元家庭醫學科診所，於民國100年2月間因訴訟案件急需律師暨法院相關費用，向伊借款新臺幣（下同）287萬2,713元，伊依指示自國泰世華商業銀行嘉義分行匯款至永豐銀行中正分行林明輝律師事務所帳號，代墊上訴人假處分擔保金及律師費用，惟自今年初以來需款孔急，迭經催討均未置理，經嘉義市西區調解委員會於同年7月2日進行調解，亦調解不成立。上訴人雖稱所給付款項目的在達成假處分目的，現假處分裁定及執行業經撤銷及撤回，就被上訴人代墊擔保金及律師費等均為對其有利費用支出，依民法第176條適法無因管理規定自得請求返還。且本件假處分已撤銷，原為假處分目的已消滅，上訴人無保留該款項之法律原因，依民法179條不當得利規定，亦應返還。原審准依所請判命上訴人給付借款287萬2,713元及自101年7月10日起至清償日止，按年利率百分之1.37計算之利息，並無違誤（原請求利息自101年1月01日起算，就超過部分，經原審判決駁回請求，被上訴人未聲明不服），答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：否認本件款項為消費借貸契約。本件係因伊與被上訴人、二弟顏參多、二弟婦陳美君四人，由被上訴人前妻即上訴人及顏參多之母郭秋擔任見證人，於97年11月16日簽訂協議書後，因訴外人顏參多自99年6月起不願履行協議內容（包括給付被上訴人金錢、交付伊門牌號碼臺北市○○路○○○○○○○○號、187巷1號房屋及土地〈下稱系爭房地〉並辦理所有權移轉登記），兩造偕同北上諮詢並委任林明輝律師，擬分別聲請保全程序後再提起民事訴訟，被上訴人當時即曾表示所需費用由其支付。被上訴人即聲請取得准對債務人顏參多之財產在1,500萬元範圍內為假扣押裁定後，隨即供擔保對系爭房地為假扣押執行，並提起民事訴訟。伊100年1月13日接獲台北律師傳真臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）99年度全字第977號假處分民事裁定，然因被上訴人已對系爭房地假扣押執行，認為無須重複查封。又訴外人顏參多夫妻於不履行協議書後暫停執行醫師業務，顯受案件影響甚巨殊為可惜，致伊無意繼續假處分執行。被上訴人因林明輝律師通知，訴外人顏參多主張超額查封聲請撤銷部分假扣押執行，且委託仲介出售系爭房地，或會支付假扣押反擔保金，可進行假處分執行以避免假扣押執行被撤封，幾經討論，被上訴人再表示支付假處分擔保金及律師費用給伊，伊始同意進行假處分執行。本件被上訴人顯擬以假處分執行，解決被撤銷假扣押執行危險，以保障對訴外人顏參多訴訟獲償可能，為取得原無意願之伊為假處分執行，表明將匯付予林明輝律師全部款項給伊，並非兩造間有借貸關係，是原審為伊敗訴判決即有未洽，上訴聲明，求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、不爭執事項：㈠被上訴人與二子即訴外人顏參多、二媳即陳美君及長子即
上訴人等四人，由被上訴人前婚配偶即上訴人及訴外人顏參多之母郭秋擔任見證人，於97年11月16日簽訂協議書，其後因訴外人顏參多自99年6月起不願履行協議內容（包括對被上訴人之金錢給付、對上訴人應辦理系爭房地所有權移轉登記並交付該房地），兩造偕同北上諮詢並委任林明輝律師，擬分別聲請保全程序後，再提起民事訴訟。
㈡被上訴人聲請臺北地院以99年度全字第976號假扣押民事
裁定，准以500萬元供擔保後，得對債務人即訴外人顏參多之財產在1,500萬元範圍內為假扣押，被上訴人隨即供擔保，聲請同院以99年度司執全字第1262號假扣押事件，對訴外人顏參多名下之系爭房地聲請假扣押執行。訴外人顏參多不服提出抗告。被上訴人另提起請求返還借名登記物事件訴訟，由該院以100年度重訴字第181號受理。
㈢被上訴人提供已簽名100年2月10日取款憑條，由上訴人同
日自國泰世華商業銀行嘉義分行匯款287萬2,713元至永豐銀行中正分行林明輝律師事務所帳號，作為上訴人向訴外人顏參多名下系爭房地假處分之擔保金及律師費用。上訴人於100年2月10日向臺灣臺北地方法院聲請假處分，依99年全字第977號裁定提供擔保金274萬6,964元，假處分執行禁止債務人顏參多就系爭房地讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。上訴人現已撤回該假處分之執行，但尚未領回擔保金。
四、被上訴人主張上訴人為訴訟案件及假處分訴外人顏參多之財產，向伊借款計287萬2713元，代墊上訴人假處分擔保金及律師費等費用等語。上訴人雖自認有收受款項並匯至承辦之林明輝律師帳戶，但以該款項為被上訴人為達假處分訴外人顏參多財產目的，表示贈與由其出面向法院聲請，並非借貸等詞置辯。是本件之爭執點在被上訴人之交付上開款項於上訴人，究係本於消費借貸或贈與或其他法律關係？被上訴人本於消費借貸、無因管理或不當得利之法律關係為請求有無理由？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦以17年上字第917號著有判例。
㈡次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，
而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨）。
本件被上訴人主張因上訴人借款才交付上開款項，係以為提出之國泰世華商業銀行取款憑證、匯出匯款憑證及嘉義市西區調解委員會調解不成立證明書（均影本，見原審卷第3-4頁），並聲請訊問證人戴伶蓉為據。經查：
⒈由所提出之國泰世華商業銀行取款憑證、匯出匯款憑證
影本，僅可證明上訴人之配偶賴怡伶確有於100年2月10日持被上訴人取款憑證自其國泰世華商業銀行領取287萬2,713元，匯至永豐銀行中正分行林明輝律師事務所帳號之事實，無法證明兩造就該款項之交付原因為消費借貸。
⒉證人即照顧被上訴人生活起居的戴伶蓉證稱：被上訴人
原要上訴人自己準備假處分擔保金，上訴人表示沒有錢，討論過幾次後，被上訴人有請上訴人到家裡來拿蓋印的取款條，沒有談到贈與，不知道為什麼要把這筆錢交給上訴人；在本件起訴後，上訴人有說要撤銷假處分把擔保金還給被上訴人等語（見原審卷第48-49頁）。也無法證明被上訴人所主張兩造間就系爭款項之交付係基於消費借貸之法律關係。
⒊被上訴人既不能證明所主張基於上訴人之借款而交付上
述款項，則本於消費借貸法律關係，請求給付287萬2713元本息，即屬無據，應予駁回。
㈢被上訴人本於無因管理及不當得利之法律關係請求287萬2
,713元有無理由？⒈被上訴人並非贈與交付上開款項：
就上訴人主張被上訴人將上開款項贈與之依據，係：「（法官問：錢要給你的意思使指什麼？）錢他要出，他要給我。」等語（見原審卷第46頁）。參以證人郭秋到院證稱：「他（按指被上訴人）說假扣押只能拿到1500萬元，如果加上假處分可以拿到3,600萬元，那我出，我給你，你為何不要。」等語（見原審卷第45頁）。惟由上訴人所稱與證人郭秋所證述，僅可推論被上訴人同意為上訴人先行代墊假處分的擔保金，尚難認被上訴人有明確表示要將該擔保金贈與上訴人。又上訴人亦自稱：「（當時有談論到假處分撤銷擔保金是歸屬何人嗎？）沒有。沒有想那麼多，因為這件訴訟要三審可能要拖
五、六年，沒有想到那麼遠。」，自認未與被上訴人討論過擔保金發還時要如何處理等情（本院卷第47頁），自無法認定被上訴人同意將該金額贈與上訴人。況果若上訴人係受贈該筆款項，何需在本件開庭前急著向被上訴人表明要撤銷假處分將擔保金返還（如前述證人戴伶蓉證言）。上訴人雖提出其國泰世華銀行存摺證明在當時存簿有相當存款，證明如有意願無需借款可自行供擔保假處分，係被上訴人表明要將該款項贈與始同意為假處分執行云云。惟由所提存摺之內容，皆係股票買賣大筆進出，就100年1月間之存款餘額，自5,945元至443萬3,568元不等，亦無法確認在100年02月10日提供擔保金時確有足夠的款項，況其在答辯狀亦自稱「被告一時亦無閒錢以支付假處分擔保金」（見原審卷第58、10頁），亦不能據以證明被上訴人有將交付款項贈與意思。果若被上訴人有將支付款項贈與上訴人，所提出證人即其母郭秋傳予訴外人顏參多之簡訊中，在提到「所有律師費什麼費都宏〈指被上訴人〉出的（包括假處分也是）」時，何以未併敘及被上訴人將款項贈與一事（見原審卷第57頁）。上訴人又無法提出其他證據證明被上訴人有贈與之行為，上訴人所辯上開款項係被上訴人贈與云云，即無可採。
⒉被上訴人另主張所交付之款項為代墊假處分擔保金及律師費用的款項等語（見原審卷第50頁）。查：
⑴被上訴人與二子即訴外人顏參多、二媳即陳美君及長
子即上訴人等四人，由被上訴人前婚配偶即上訴人及訴外人顏參多之母郭秋擔任見證人，於97年11月16日簽訂協議書，約定：「台北市○○路○段○○○巷○號6樓房屋無償予顏參多。台北市○○路○○號1603、1540。地號785、786-1。雙方同意分割對半，一半登記予顏參元，一半登記予顏三元。…雙方約定98年6月底前分割完畢，99年6月底前將使用權及所有權登記移交顏三元。…。美國Shopping Mall交予顏參多。顏三多每月需支付美金貳仟元整予其父頻清宏，直至過世為止。因顏參多夫婦感念無償給予台北市○○路房屋供住家之用，自98年6月起每月給付新台幣陸萬元整予其父顏清宏，直至過世為止。」，有上訴人提出被上訴人不爭執之97年11月16日協議書在卷可按（見原審卷13頁）。其後訴外人顏參多自99年6月起未履行協議內容，包括對被上訴人之金錢給付每月美金2千元及新台幣6萬元、對上訴人應辦理系爭房地所有權移轉登記並交付該房地（上訴人稱顏參多委託仲介出售總價一億以上，見原審卷第10頁）。就訴外人顏參多未依協議書履行，兩造同受損害，上訴人受損害金額甚至不亞於被上訴人。是兩造始偕同北上諮詢並委任林明輝律師，擬分別聲請保全程序後，再提起民事訴訟，如前述兩造不爭點。認此顯非被上訴人委託上訴人進行假處分。
⑵由證人郭秋證稱：被上訴人在100年2月10匯款上訴人
的委任律師287萬2,713元，有說這些錢是要給被上訴人去台北做假處分用的；上訴人那時候有錢，不想告，是被上訴人說服上訴人一起告，以後申請賠償金比較多；「他說如果本來假扣押只能拿到1,500萬元，如果加上假處分可以拿到3,600萬元，那我出，我給你，你為何不要」，所以就認為撤銷之後領回的擔保金就歸上訴人；講假處分這個錢的事情，也是講很多次，本來要顏三元自己出，顏三元因為不想告不要，被上訴人才說他要自己出錢。（見原審卷第42-45頁）。參以證人郭秋在被上訴人匯款前於同年01月31日寄給顏參多的簡訊內容：「…元〈指上訴人〉可以告你假處分（不可破解）與宏〈指被上訴人〉假扣押（可以破解）兩者不同，但元不要做。所有律師費什麼費都是宏出的（包括假處分也是）現在是宏告你，元並沒有。元不告你。…」（見原審卷第57頁）。證人郭秋認為「撤銷之後領回的擔保金就歸上訴人」部分，應屬證人個人所臆測，並非客觀所見所聞。可以認定：上訴人雖曾與被上訴人偕同北上諮詢並委任林明輝律師，擬分別聲請保全程序後，再提起民事訴訟，惟其後或念及手足情等，而以無閒錢為藉口，不欲聲請假處分執行，被上訴人始以負擔相關假處分費用遊說，上訴人同意提議而取得協議，由被上訴人提供款項進行假處分執行及律師等費用。
⑶綜上所述，被上訴人主張雙方協議是由被上訴人負擔
假處分及律師等花費，應可採信（見原審卷第45頁反面）。就假處分執行費等及律師費用應係協議由被上訴人負擔，不得請求上訴人返還；就假處分擔保金部分，應是代墊性質，在法院發還擔保金當事人得取回時，始應負返還被上訴人之義務。上訴人現雖已撤回該假處分之執行，惟訴外人顏參多已另案提起行使因假處分執行所受損害之賠償訴訟，有民事起訴狀影本在卷可按（見本院卷第57-61頁），上訴人尚未領回擔保金，已如前述兩造不爭點。法院尚未發還、上訴人尚不得領回擔保金，被上訴人請求上訴人給付該擔保金，自難認有據。
⒊本件上訴人係本於兩造協議而收受被上訴人所交付之上
揭款項，上訴人之支出該款項自非「未受委任，並無義務，為他人管理事務」，則被上訴人依民法第176條適法無因管理規定，請求上訴人返還，為無理由。又執行、訴訟費用及律師費用應由被上訴人負擔，上訴人現雖已撤回該假處分之執行，但尚未領回擔保金，而不負返還義務，被上訴人以假處分目的已消滅，上訴人無保留該款項之法律原因，依民法179條不當得利規定請求上訴人返還，亦無理由。
五、綜上所述，被上訴人依據消費借貸、無因管理及不當得利法律關係請求，請求上訴人給付287萬2713元及自101年7月11日起至清償日止，按年利率百分之1.37計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
書記官 陳昆陽【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。