臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第31號上 訴 人 淼鑫國際開發有限公司法定代理人 蘇國政訴訟代理人 鄭淑子 律師被上 訴人 李俊德即光大百貨行.訴訟代理人 李孟仁 律師
林怡靖 律師李水發上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第395號)，提起上訴，本院於101年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人於原審起訴主張：
一、上訴人因參與自由空間股份有限公司（下稱自由空間公司）之加盟合約，依規定由自由空間公司負責尋覓地點、規劃及設計，故由自由空間公司指派訴外人李宏興尋覓加盟營業地點；嗣李宏興遂向被上訴人承租坐落臺南市○○區○○路○○○號店面（下稱系爭房屋），並與被上訴人於民國（下同）98年11月12日簽訂租賃契約書（下稱系爭租賃契約），作為上訴人加盟經營「自由空間」餐廳崑大店之用。而上訴人為經營自由空間餐廳，在系爭房屋營業前進行拆除、油漆、玻璃、鐵製、大理石、木作、泥作、水電及燈具等工程，總工程花費金額為新台幣（下同）3,687,160元，再加上設計監造費，總共支出3,850,000元。又系爭租賃契約約定每月租金10萬元（外加稅金百分之5）及30萬元押租保證金，均由上訴人給付；另系爭租賃契約所載之承租人雖為李宏興，然被上訴人於簽約時收受1年份共12張支票均係由上訴人所出具，且被上訴人所開立租金收入統一發票上買受人亦均載明係「淼鑫國際開發有限公司崑大營業所」。
二、系爭租賃契約第1條約定租期為自99年1月1日起至103年12月31日止，共計5年。惟上訴人在99年9月間因聽聞系爭房屋即將被政府徵收，被上訴人在上訴人逼問之情形下，始將臺南市永康區公所於99年8月17日製作之「永康交流道○○區○○○○號道路工程」用地取得案土地協議價購及土地改良物補償說明會之會議記錄交付上訴人閱覽，但仍以公家機關行政作業均會延宕為由安撫上訴人繼續營業。嗣上訴人迄99年12月間又聽聞徵收款已發放，遂再次求證，被上訴人仍不置可否，並稱會來餐廳與上訴人討論，然卻拖延至100年1月才與上訴人討論租約善後事宜。後上訴人向被上訴人確認徵收款確已發放，系爭房屋隨時有可能遭拆除，即向被上訴人表示無法繼續在系爭房屋經營至租期屆滿，並向被上訴人為終止系爭租約之意思表示，且依上開會議記錄五、說明（三）協議價購相關事項4.所有權人配合事項(1)已明載「所有權人應自行協議塗銷、終止他項權利及租約」；七、本所綜合答覆3.並載稱「(1)預計年底發放補償費(2)預計100年4月底前完成拆除」，故所有權人應配合終止租約，是系爭租約因而終止。又因自由空間餐廳無法立即遷移，上訴人遂與被上訴人言明租至100年1月底，租金改以匯款方式給付，亦獲被上訴人同意，上訴人乃於100年1月24日匯款105,000元給付100年1月份之房租，而自由空間餐廳亦於100年1月底搬遷完畢。被上訴人就無法提供系爭房屋造成之損害雖同意將已收受之130萬元租金全數退還，惟卻要求分13期清償；嗣雙方協議破裂，李宏興遂於100年1月28日寄發存證信函請求被上訴人賠償上訴人裝潢費用損失，然被上訴人均置之不理，且被上訴人為減免其賠償責任，猶於100年3月11日寄發存證信函向李宏興催討100年2、3月份之租金。又自由空間餐廳於100年1月底遷移後即已將系爭房屋返還被上訴人，被上訴人上開存證信函所記載寄件人之住址即係系爭房屋之地址，足徵系爭房屋已歸還被上訴人使用。是以，系爭租賃契約既因被上訴人無法提供合於約定使用效益狀態之租賃物而終止，依不當得利之規定，被上訴人應將30萬元押租保證金返還予上訴人。
三、又自由空間餐廳雖已遷移，惟被上訴人出租系爭房屋時乃是同意出租5年，上訴人因預估5年內均能使用系爭房屋始耗費鉅資進行裝潢，惟僅使用13個月卻因系爭房屋及其所在土地遭到徵收，致無法保持合於租約約定使用收益之狀態，使承租人受有損害，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。另系爭租賃契約之承租人李宏興於100年3月20日將其對被上訴人之債務不履行損害賠償請求權及押租保證金返還請求權所生之債權與基於該債權而生之利息讓與上訴人，並將上開債權讓與乙事於100年3月25日以臺南金華路郵局第37支局第57號存證信函通知被上訴人，經被上訴人於同日收執，故本件係以上訴人名義對被上訴人起訴請求。另依土地徵收條例第21條第1項之規定，被徵收土地或土地改良物之所有權人，對於其土地或土地改良物之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止。同法第28條第1項則規定，應受之補償費發給完竣後，主關機管應通知土地權利人或使用人限期遷移完竣。系爭房屋及土地之徵收補償費於99年12月已發放完畢，是徵收人在99年12月發放補償費以後已得就租賃物主張權利並命上訴人遷移；又依民法第436條之規定，承租人因第三人就租賃物主張權利致不能為約定之使用收益者，得終止契約。本件依徵收工程補償說明會會議記錄記載「永康交流道○○區○○○○號道路」預計100年4月底前完成拆除等語，足徵系爭租賃標的物勢必因徵收主管機關主張權利而不能為約定之使用收益，故上訴人於100年1月對被上訴人終止契約，應屬有據。系爭房屋於100年1月既已收歸公有，且徵收機關就徵收道路用地之地上物已訂在4月底前要完成拆除，依民法第436條之規定，上訴人主張終止租約，並無違法之處。
四、被上訴人於訂立系爭租賃契約時並未告知承租人即上訴人系爭土地為已受政府徵收之計劃道路用地，故系爭土地遭政府徵收致系爭租賃契約給付不能，係可歸責於被上訴人，自應負債務不履行之損害賠償責任：被上訴人若於簽約時已告知系爭土地為道路計畫用地且同意遇到徵收時會比照鮮茶道公司之補償條件補償上訴人，上訴人實無拒絕在租約中對有利於上訴人之保障條款予以明文記載之理。縱被上訴人主張其在出租系爭房屋時，已告知土地為道路計畫用地說詞可採，但其亦自承有允諾若遇到徵收，會補償上訴人裝潢費。則依其承諾，被上訴人亦應負有補償上訴人裝潢費損失之義務。另上訴人因徵收所生之損失雖已受臺南市政府補償301,123元，惟其中只有書報櫃、吧檯、廁所儲物櫃、男女廁洗手台架、吧檯工作櫃及吊櫃、出菜口工作櫃及吊櫃、自動玻璃門共計165,123元，係屬於上訴人起訴請求賠償之裝潢項目，上訴人同意扣減並減縮請求金額為3,150,710元；至其餘補償項目則非屬裝潢項目，不在上訴人起訴請求賠償之範圍內，被上訴人自不得主張扣抵。
五、依上，爰本於不當得利及債務不履行之損害賠償所衍生之請求權等法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人3,150,710元，及法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決等語（原審判決被上訴人應給付上訴人1, 233,750元，而駁回上訴人其餘之請求；嗣上訴人就其受敗訴部分聲明不服而提起上訴，求為將原判決不利於其部分廢棄，被上訴人應再給付上訴人1,916,960元及法定遲延利息）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、本件上訴人係在「知悉系爭土地他日將遭徵收」之前提下，始與被上訴人簽訂系爭租賃契約，自不得據此主張被上訴人需負擔權利瑕疵擔保責任。又系爭租賃契約既係存在兩造間，租約之履行與否，端看債務人是否有履約之可能即足，而此見解亦為原審法院所認同，故在判決理由中方敘明「被上訴人只需於租賃期間保持租賃物和於兩造約定之使用收益目的，即無需負債務不履行之責任。」是徵收後所有權之歸屬及被上訴人是否仍可履行租約實係為不相干之二事。又系爭土地之徵收公文僅要求將在100年4月底前拆除，則由此可知上訴人應至少可使用系爭房地至4月底，遑論本件土地實際徵收直至100年9月才拆除。上訴人既早已知悉系爭土地本有徵收計畫，他日將遭拆除，則於知悉確定徵收日期後，自應與被上訴人商談補償事宜，而非在未告知被上訴人之情況下，惡意逕自搬離，迄今更未歸還系爭租屋之遙控器鑰匙，則上訴人違約在先，甚為顯然。
二、上訴人一再主張系爭租約已於100年1月底合意終止，然被上訴人之父親即證人李水發既已當庭證稱其並未同意於100年1月底終止租約，且被上訴人更曾在100年3月11日寄發存證信函向李宏興催討須給付100年2、3月份租金，若雙方在100年1月底即已合意終止租約，則被上訴人又何以需發函催討租金？系爭租賃契約既未於100年1月底終止，則李宏興應繼續依約繳納租金自明。惟李宏興並未繳納100年2、3月份之租金，亦經被上訴人於100年3月11日寄發存證信函催討未果，則被上訴人自得依系爭租賃契約第14條規定沒收李宏興所繳納之保證金。
三、在簽約當時，被上訴人確實有告訴上訴人若因徵收被拆除的話，要以鮮茶道的方式去補貼上訴人，被上訴人也有徵詢上訴人是否要載明在契約上，惟上訴人當時是說不用，且當時的氣氛都很好，大家也有共識，且在第一時間就已經提出比照鮮茶道原定的補償，甚至原審判決要被上訴人補償上訴人一百多萬元部分，被上訴人亦未上訴，可證被上訴人當初實無必要隱暪此事實。
叁、兩造不爭執之事實：
一、訴外人李宏興欲向被上訴人承租坐落臺南市○○區○○路○○○號之建物，由被上訴人草擬租約內容後，雙方於98年11月12日簽訂租賃契約，約定租賃期間自99年1月1日起至103年12月31日止（共計5年），每月租金10萬元（另加稅金5％），並交付被上訴人30萬元押租保證金；而訴外人李宏興每次應開1年份支票共12張予被上訴人（每張金額10萬5千元）；又訴外人李宏興承租上開建物後，係供上訴人經營之「自由空間」餐廳使用。
二、系爭建物坐落之土地，則由被上訴人於99年7月27日與訴外人莊文煌簽訂不動產租賃契約，且被上訴人於98年11月12日與訴外人李宏興簽訂系爭契約時，知悉系爭土地為道路計劃用地。
三、系爭土地係於87年4月20日經改制前之臺南縣政府以87府工都字第63285號公告為道路計劃用地，嗣臺南市政府以99年12月13日府地用字第0990319078號函通知於99年12月27日、28日辦理發放「永康交流道○○區○○○○號道路工程」用地取得案之土地補償費；並以100年1月14日府地用字第1000038516號函通知於100年1月26日、27日辦理發放「永康交流道○○區○○○○號道路工程」用地取得案之地上物補償費。
四、系爭租約之租金給付至100年1月份，而上訴人所經營之「自由空間」餐廳亦於100年1月底搬遷完畢，然訴外人李宏興迄今尚未將餐廳鑰匙交還被上訴人，被上訴人亦尚未返還押租保證金30萬元。
五、系爭建物之設備，上訴人同意由鄰居拆除帶回利用者有自動門強化玻璃、自動門組、四人座區屏風、外帶區強化拉門玻璃、書報櫃、吧檯、四人座鳥巢吊燈、內用區吧檯雲母石、外帶區吧檯雲母石；上訴人自行攜回使用者為花台造型。
六、訴外人李宏興於100年1月28日以臺南地方法院郵局第136號存證信函向被上訴人催告請求賠償裝潢費用新台幣3,015,833元；被上訴人於100年3月11日以永康大灣郵局第46號存證信函向訴外人李宏興表示應至遲須於收到該存證信函1星期內給付逾期（即100年2、3月份）之租金，總計210,000元。
七、訴外人李宏興於100年3月20日將對被上訴人之債務不履行損害賠償請求權、押租保證金返還請求權所生之債權及基於該債權而生之利息等權利讓與上訴人；並將上開債權讓與事由於100年3月25日以臺南金華路郵局第37支局第57號存證信函通知被上訴人，經被上訴人於同日收執。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人主張系爭租約已於100年1月底合法終止，是否有理由？
二、上訴人主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還押租保證金30萬元，於法是否有據？
三、上訴人依債務不履行之規定請求被上訴人賠償其所受之損失，於法是否有據？若是，則其得請求賠償之金額應以若干為適當？
四、兩造於訂立系爭租約時，是否曾就系爭土地若遭政府徵收時，被上訴人應如何賠償上訴人裝潢房屋之費用達成合意？若有，約定之內容為何？
伍、本院之判斷：
一、查本件上訴人因加盟自由空間公司之加盟合約，依規定由自由空間公司負責尋覓地點、規劃及設計，故由自由空間公司指派該公司經理即訴外人李宏興尋覓加盟營業地點；嗣李宏興遂向被上訴人承租系爭房屋，並與被上訴人於98年11月12日簽訂系爭租賃契約，作為上訴人加盟經營「自由空間」餐廳之用。又系爭租賃契約約定每月租金10萬元（外加稅金百分之5）及30萬元押租保證金，依加盟合約書第3條之約定，均係由上訴人給付；另系爭租賃契約所載之承租人雖為李宏興，然被上訴人於簽約時收受1年份共12張支票均係由上訴人所出具，且被上訴人所開立租金收入統一發票上買受人亦均載明係「淼鑫國際開發有限公司崑大營業所」，已為兩造所不爭執之事實；因此訴外人李宏興雖在系爭租賃契約上未明示以上訴人名義為法律行為，惟依上開事證可證明李宏興實際上有代理上訴人之意思，且為被上訴人所明知或可得而知者，是本件訴外人李宏興與被上訴人簽訂系爭租賃契約，應屬「隱名代理」（最高法院92年度台上字第1064號判決參照），其簽訂系爭租賃契約之效力應直接及於上訴人，先予敘明。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件上訴人雖主張系爭租約已於100年1月底合意終止，惟為被上訴人所堅決否認，並提出證據資料以為說明，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就系爭租約已於100年1月底合意終止之有利於其之主張，負舉證之責任。
三、上訴人主張系爭租約已於100年1月底合法終止，是否有理由？㈠本件系爭租約係由訴外人李宏興（即上訴人公司之經理）之
名義向被上訴人承租系爭房屋，且由被上訴人草擬租約內容後，雙方於98年11月12日簽訂系爭租賃契約，約定租賃期間自99年1月1日起至103年12月31日止（共計5年），而被上訴人於簽約時收受1年份共12張支票均係由上訴人所出具，且被上訴人所開立租金收入統一發票上買受人亦均載明係「淼鑫國際開發有限公司崑大營業所」。又系爭租約之租金給付至100年1月份，而上訴人所經營之「自由空間」餐廳亦於100年1月底搬遷完畢，然訴外人李宏興迄今尚未將餐廳鑰匙交還被上訴人，被上訴人亦尚未返還押租保證金30萬元等情。
已為兩造所不爭執，堪以採憑。
㈡上訴人雖主張系爭租約已於100年1月底合意終止，然為被上
訴人堅決否認。據證人即上訴人之員工林玟佐、劉嘉薇及李宏興於原審到庭雖證稱：李宏興確曾向李水發提及欲於100年1月終止租約，然渠等亦證稱：李水發並未正面表示同意（見原審卷㈠第148、150、166頁），且證人劉嘉薇更證稱：其認為迄今尚未退租（見原審卷㈠卷第148、149頁），另證人即上訴人公司之總務林玟佐亦證稱：營業結束後，因為還在租約期間，所以鑰匙未返還被上訴人（見原審卷㈠第151頁）；據此，依證人林玟佐、劉嘉薇、李宏興前開證詞，自均尚未能證明兩造確已合意終止系爭租約，是上訴人此部分之主張尚難憑採。
㈢上訴人另主張系爭房屋及土地之徵收補償費已於99年12月發
放完畢，是徵收人於99年12月發放補償費後即已得就租賃物主張權利並命上訴人遷移，其自得依民法第436條之規定終止契約云云。惟：
⑴按租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃
物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約。前條規定，於承租人因第三人就租賃物主張權利，致不能為約定之使用、收益者準用之，民法第435條、第436條固分別定有明文。然租賃為債之契約，出租人不以租賃物所有人為限，以他人之物出租，其租約並非無效。如出租人交付之租賃物，合於所約定之使用收益目的，並於租賃存續期間，保持其合於用益之狀態，已依債之本旨為給付，即不負不完全給付之債務不履行責任（最高法院97年度台上字第979號判決參照）。
⑵經查系爭土地、房屋之補償費已分別於99年12月間、100
年1月間發放，而由徵收機關取得權利，此雖為兩造所不爭執之事實；然依99年8月17日之「永康交流道○○區○○○○號道路工程」用地取得案之土地協議價購及土地改良物補償說明會會議紀錄之記載，系爭徵收工程係預計於100年4月底前完成拆除（原審卷㈠第35頁），且於本件訴訟中，經原審函詢臺南市永康區公所有關拆除時間，該公所回覆稱於100年8月22日尚未完成招標程序，預計於100年9月10日進場施工拆除（原審卷㈠第189頁）。
⑶依前開說明，出租人並不以租賃物所有人為限，是系爭土
地及房屋縱經徵收程序，然被上訴人只需於租賃期間保持租賃物合於兩造約定之使用收益目的，即無需負債務不履行之責任。本件系爭租賃物係預計於100年4月底前拆除，則至少於100年4月底以前，被上訴人仍能提出合於兩造約定目的之租賃物供上訴人使用收益，況上訴人迄未能提出系爭租約已於100年1月底合法終止之證據以實其說，則上訴人主張其就系爭租約已依民法436條規定於100年1月底向被上訴人表示終止契約，尚屬無據。
四、上訴人主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還押租保證金30萬元，於法是否有據？㈠依前所述，上訴人主張系爭租約已於100年1月合法終止既不
可採，則系爭租賃契約仍是有效存在，上訴人自應繼續依租約之約定繳納租金。
㈡然上訴人就100年2、3月之租金並未繳納，故被上訴人乃以
郵局存證信函催告上訴人（以李宏興名義）收到存證信函1星期內給付遲付2期（100年2、3月份）之租金（總計共210,000元），惟李宏興仍未遵期繳納，亦為兩造所不爭執（見原審卷㈠第44頁）；則被上訴人主張依系爭租賃契約第14條之規定沒收上訴人所繳納之保證金，於法自屬有據。上訴人主張依不當得利之規定請求被上訴人返還押租保證金30萬元，應屬無據。
五、上訴人依債務不履行之規定請求被上訴人賠償其所受之損失，於法是否有據？若是，則其得請求賠償之金額應以若干為適當？㈠本件上訴人主張系爭租約之標的物既經徵收，則出租人即被
上訴人已陷於無法提供合於約定目的之租賃物予上訴人使用收益而屬給付不能，則被上訴人若有可歸責之事由，上訴人自得本於民法第226條第1項之規定，請求被上訴人賠償損害等語。惟查：
⑴系爭土地係於87年4月20日經改制前之臺南縣政府以87府
工都字第63285號公告為道路計劃用地，此為兩造所不爭執之事實，是系爭土地經政府徵收為道路計劃用地自屬已公告週知之事實，堪以認定。
⑵上訴人雖爭執被上訴人於訂約時未告知系爭土地業經政府
徵收之情事，然證人即被上訴人委任簽訂系爭租賃契約之代理人李水發（被上訴人之父）於原審已到庭證稱：「（是否有告知證人李宏興土地的用途？）開始談租賃契約的條件時都有告訴證人李宏興，我告訴原告（即上訴人）我租給隔壁鮮茶道公司簽3年若在契約當中要闢建馬路的時候，我可以比照36月作攤提補償原告2分之1的裝潢費。」「（是否有告知原告系爭土地是已徵收的道路計畫用地？）後來要談成條件時我都有問原告的董事長，我可以比照隔壁鮮茶道公司作為保證，還有問原告是否需要寫在契約內作為保證，原告董事長都說不用了，當時證人李宏興也都在場。」「（系爭租賃契約是否你擬定的？）是，但是當時尚未談妥所以沒有寫在上面，當時我答應要給原告的條件是比照鮮茶道公司，我還有問原告董事長是否要寫在契約備註內，原告董事長就說不用，當初若沒有達成協議為何會簽立契約。」「（原告是否有同意你提的條件？）原告沒有表示意見就是默認，且都已經當場簽約了。」等語在卷（見原審卷㈠第167至169頁），並提出被上訴人與鮮茶道公司於98年5月19日之租賃契約附卷為憑（見原審卷㈡第26至31頁）；而該租約之租賃標的物係坐落台南縣永康市○○路○○○號，契約內容亦載明：「甲方（即被上訴人）承諾，如乙方於3年契約內如遇政府開通30米馬路，影響乙方無法營業，甲方願負責乙方一半的裝潢費用，裝潢以36個月作為攤提。」(見同上卷第30頁)；而本件系爭租賃契約簽訂之時間（98年11月12日）既晚於被上訴人與鮮茶道公司間於98年5月19日所簽訂之契約，兩間建物又係隔鄰，衡情被上訴人自無僅告知鮮茶道公司有關徵收土地情事，而不告知上訴人之理。依上開證人李水發之證述內容以觀，堪認上訴人於簽訂系爭租賃契約時應已知悉系爭土地係已徵收的道路計畫用地。
⑶又證人張復國於原審亦到庭證稱：「（從事何業？）證人
答我是賣麵賣飯的，在大灣路981號，開設復國牛肉麵店。」「（隔壁之前是否有開設自由空間？）是。」「（你的店面是向何人承租？）不是向被告（即被上訴人）承租的，是向他人承租，我店面的地也有被徵收。」「（是否認識自由空間的人？）不認識，但很熟，因為我會進去自由空間吃飯買飲料，名字不知道，但知道是鄰居，會打招呼。」「（係何時知道土地要被徵收？）大灣的人都知道，已經講了10幾年了，我在那裡租房子已經有13年多，但政府沒錢，在99年8月17日以前說要拆遷沒有時間表，一直到99年8月17日之後才有拆遷時間表，確認99年底前要發放補償費完畢，100年4月拆除完畢，我是聽我隔壁的人講的，因為我沒有去參加會議。」「（何時明確知道政府已經要徵收？）是開說明會以後，我就問我隔壁的人，他就說說明會是說99年底要補償完畢，100年4月份要拆除完畢，100年6月要發包。」「（開說明會之前是否知道政府要徵收？）那裡的人都知道土地要徵收作為高速公路預定地，已經傳很久了，直到說明會後才確定。」「（自由空間裝潢時是否有去詢問過自由空間為何要裝潢？）自由空間的廚房在我店旁邊，因為我也是經營餐飲業，所以對他們的廚房很有興趣，所以有去參觀他們的廚房，我預估他們的廚房大約裝潢100萬元，自由空間經理都會經過我的店，我們都會打招呼，我就問他說你知不知道這條路隨時會拆，他說他知道，我就說你們知道為何還敢花這麼多錢裝潢，他說他們已經有跟房東講好，房東會補償我們。」「（是否知道自由空間經理名字？）我不知道，現在我知道他姓李，以前我不知道。」「（為何現在知道自由空間之經理姓李？）是因為要出庭來當證人，是李水發告訴我的，他說對方也姓李。」等語無訛在卷（見原審卷㈠第215至217頁)，則依證人張復國之證詞，應堪認李宏興於裝潢前應已知悉系爭土地業遭徵收，益徵被上訴人主張系爭契約於簽訂前即已告知李宏興系爭土地業經公告徵收，應為可信。
⑷況遭政府徵收之土地，其地上建物之使用現況，通常與一
般未經徵收之土地不同，即遭徵收之土地，地上建物通常均係供臨時短暫使用，而無長久之大型建物坐落其上，而此社會通念，亦應為經營商業之上訴人及訴外人李宏興所知悉；而李宏興於訂約前既已觀察過租賃物附近之狀況後始訂約，其依商人之市場敏感度，稍加查詢，應可得知此公告徵收之資訊，且上訴人投資經營之資金須如此鉅額，其對用以經營之房地是否有被徵收等有礙事由，豈有不加以注意及探詢之理；是上訴人主張於訂約前不知此情，已有違常理而難以採信。
㈡再按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免
給付義務；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；民法第225條第1項、第226條第1項分別定有明文。本件被上訴人於訂約前既已明白告知上訴人之代理人即訴外人李宏興有關系爭土地業經政府公告徵收乙情，而土地徵收係基於國家公權力所為強制性之行政處分，被上訴人自無可歸責之事由存在；此外，上訴人迄又未能舉證證明本件係可歸責於被上訴人之事由致給付不能之實證，是上訴人主張被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，尚屬無據。
六、兩造於訂立系爭租約時，是否曾就系爭土地若遭政府徵收時，被上訴人應如何賠償上訴人裝潢房屋之費用達成合意？若有，約定之內容為何？㈠上訴人雖主張兩造曾合意被上訴人賠償上訴人裝潢費之計算
方式，係僅依使用期限之比例（13/60）計算等語；然此為被上訴人所堅決否認，而上訴人就此部分之主張亦未能舉證以實其說，自難憑採。
㈡至被上訴人抗辯兩造間曾合意賠償裝潢費之計算方式，係比
照其與鮮茶道公司之約定（即賠償裝潢費之一半，再依使用比例計算）等語，已據其提出被上訴人與鮮茶道公司於98年5月19日之租賃契約為憑（見原審卷㈡第26至31頁），而經本院核閱結果，該租約之租賃標的物係坐落台南縣永康市○○路○○○號，契約內容亦載明：「甲方（即被上訴人）承諾，如乙方於3年契約內如遇政府開通30米馬路，影響乙方無法營業，甲方願負責乙方一半的裝潢費用，裝潢以36個月作為攤提。」（見同上卷第30頁），並據證人即被上訴人委任簽訂系爭租賃契約之代理人李水發於原審到庭證述甚詳在卷，已如上述（見原審卷㈠第167至169頁），本院經核並無不合，應堪憑採。
㈢又本件上訴人提出請求之裝潢費用係3,850,000元，而上訴
人使用系爭租賃物之時間共15個月（至100年3月底），尚有45個月未使用（租約為5年），則依比例計算補償金額應為1,443,750元【（3,850,000÷2）(45/60)=1,443,750】；然因上訴人未給付100年2、3月之租金共計210,000元，且被上訴人主張抵銷，於法有據，當自賠償金額中扣除，是上訴人所得請求被上訴人給付之賠償金額為1,233,750元（1,443,750-210,000=1,233,750）。至被上訴人雖主張應再扣除上訴人已獲得市政府補償費部分，惟此既為上訴人所堅決否認，且據上訴人陳稱因徵收所生之損失雖已受臺南市政府補償301,123元，惟其中只有書報櫃、吧檯、廁所儲物櫃、男女廁洗手台架、吧檯工作櫃及吊櫃、出菜口工作櫃及吊櫃、自動玻璃門共計165,123元，係屬於上訴人起訴請求賠償之裝潢項目，上訴人同意扣減，並於原審減縮請求金額為3,150,710元；至其餘補償項目則非屬裝潢項目，不在上訴人起訴請求賠償之範圍內，被上訴人自不得主張扣抵等語。本院經核並無不合，而此亦非屬兩造所約定賠償範圍中應扣除之項目，則被上訴人所主張應再扣除上訴人已獲得市政府補償費部分云云，尚屬無據。
陸、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件上訴人得請求被上訴人賠償之前揭金額，並未據上訴人主張定有給付之期限，則上訴人請求自本民事起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即100年4月27日，見原審卷㈠第59頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
柒、綜上所述，本件上訴人本於不當得利及債務不履行之損害賠償所衍生之請求權等法律關係，請求判決被上訴人應給付上訴人1,233,750元，及自民事起訴狀繕本送達被上訴人翌日（即100年4月27日）起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，為有理由，應予准許。至上訴人逾此部分所為請求，為無理由，不應准許；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無違誤；上訴人就此上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判如其上訴聲明所示，為無理由，應駁回其此部分上訴。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 24 日
書記官 劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。