臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第46號上 訴 人即 原 告 有限責任雲林縣照顧服務勞動合作社法定代理人 林本聰上 訴 人即 被 告 行政院衛生署臺南醫院法定代理人 李伯璋訴訟代理人 林仲豪 律師
吳佳龍 律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人等對於中華民國101年1月6日臺灣臺南地方法院第一審判決(100年度訴字第871號），各自提起上訴，本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文參照。查本件原審判決係於民國（下同）101年1月6日作成，而上訴人即被告（下稱上訴人）行政院衛生署台南醫院（下稱台南醫院）原法定代理人蔡森田已於原審判決前即101年1月1日卸任，而由李伯璋繼任，並提出承受訴訟之聲請，原審乃於101年9月20日，依民事訴訟法第178條規定，另為命李伯璋為上訴人台南醫院之法定代理人承受訴訟之裁定（見原審卷第181頁）。另上訴人即原告（下稱上訴人）有限責任雲林縣照顧服務勞動合作社（下稱雲林照顧合作社）原法定代理人柯彩雲已於101年8月27日卸任，而由林本聰繼任理事主席，業經上訴人雲林照顧合作社之法定代理人林本聰陳明在卷（見本院卷第208頁），並具狀聲明承受訴訟，且提出雲林縣合作社登記證影本一紙為憑（見本院101年度聲字第136號卷第2頁），經核均與前開規定相符，應准予承受訴訟，合先敘明。
二、上訴人雲林照顧合作社經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依民事訴訟法第385第1項規定，爰准依上訴人台南醫院之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人雲林照顧合作社部分：
一、本件上訴人雲林照顧合作社於原審起訴主張：㈠兩造於98年3月間簽訂「護理之家照顧服務員人力委託契約
書」（下稱系爭契約），由上訴人雲林照顧合作社派遣6至10名照顧服務員至上訴人台南醫院附設護理之家，以照顧服務其內之住民，服務責任區為5樓之5A、5C及6樓之6B、6C等4區，每區有4間房，每房有4床，合計共64床，履約期限自98年3月15日起至100年3月14日止。詎上訴人台南醫院於99年6月間，未依程序正義及提出符合事實之證據，即片面告知上訴人雲林照顧合作社自99年7月1日起解除或停止系爭契約，並沒收全部保證金（包括已履約部分之保證金）新台幣（下同）20萬元。因上訴人台南醫院無法舉證在何情況下，上訴人雲林照顧合作社所提供之照顧服務員有人力不足8名之情事，故其解除或停止系爭契約，依系爭契約第11條第3項：廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形第4款「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金」之約定，仍應依該款規定返還部分保證金。而系爭契約總履約金額為7,879,680元，上訴人雲林照顧合作社已履約金額為5,024,436元，故上訴人台南醫院應返還上訴人雲林照顧合作社保證金127,528元（即200,000×5,024,436÷7,879,680＝127,528）。
㈡又上訴人台南醫院有下列強迫上訴人雲林照顧合作社之社員
實施非屬系爭契約範圍勞務之情形：⑴強迫上訴人雲林照顧合作社之社員必須強制性為約60位住民實施生命徵象測量，如量血壓（BP）、心跳、脈搏、體溫（BT）之工作，此均較系爭契約中所規範之工作更為耗時耗工，致上訴人雲林照顧合作社之照顧服務員必須提早1小時至上訴人台南醫院護理之家執行職務。⑵強迫上訴人雲林照顧合作社未具護理人員資格之照顧服務員為女性住民病患進行侵入性單管插入尿道導尿取尿。⑶強迫上訴人雲林照顧合作社之照顧服務員參加護理人員之交接，使其必須提早上班或延遲下班；而前開勞務本由前得標廠商（財團法人康寧教養院）執行，上訴人台南醫院於新標案中本應於招標投標文件中詳列，以便投標廠商按招標服務內容計算成本以決定標價；然上訴人台南醫院卻刻意隱匿而漏列，其顯欲藉此減少勞務價金。而其強迫上訴人雲林照顧合作社之照顧服務員實施如前所述非系爭契約範圍內之勞務，其質量合計相當於系爭契約第8條所列7項「服務內容」中之2項，上訴人雲林照顧合作社僅善意請求其中1項，故上訴人台南醫院應給付上訴人雲林照顧合作社717,776元（即5,024,436×1÷7＝717,776）。
㈢另依行政院衛生署所定之「護理機構設置標準」中關於一般
護理之家照顧服務員照顧住民之人力比為每5床應有1人以上。而所謂每5床係指在護理之家不含住院或請假實際佔床接受每日夜共24小時照顧服務員之照顧者，而應有1人照顧服務員至少12小時之照顧；亦即，若上訴人台南醫院護理之家有55至60名住民，其即應要求上訴人雲林照顧合作社派遣12名照顧服務員照顧住民，而上訴人雲林照顧合作社可將該12名照顧服務員分為日夜二班、三班或更多班，即符合法規要求之人力比。惟上訴人雲林照顧合作社依系爭契約應負責照顧上訴人台南醫院護理之家共64床住民，而上訴人台南醫院自聘之護理人員則負責照護5B及6A區之住民，兩者並無相互固定輪班支援設計。上訴人台南醫院自聘10人以上之護理人員照顧約30人左右住民，而上訴人雲林照顧合作社負責之區域約有60位住民，上訴人台南醫院卻僅要求上訴人雲林照顧合作社提供8名照顧服務員至其護理之家執勤。因此，上訴人雲林照顧合作社依法僅應負擔照顧40人以下之住民，惟上訴人台南醫院竟強迫上訴人雲林照顧合作社照顧55至60名之住民，已超過上訴人雲林照顧合作社應負責數量之1.5倍；但上訴人雲林照顧合作社考量此必影響服務品質，故僅以超過部分4分之1之比例請求上訴人台南醫院給付上訴人雲林照顧合作社1,256,109元（即5,024,436×1÷4＝1,256,109）。
㈣依上，上訴人台南醫院除應返還保證金127,528元外，並應
依不當得利之規定返還1,973,885元（即717,776＋1,256,109＝1,973,885）予上訴人雲林照顧合作社。爰本於勞務契約及不當得利所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：上訴人台南醫院應給付上訴人雲林照顧合作社2,101,413元及法定遲延利息之判決等語（原審判決上訴人台南醫院應給付上訴人雲林照顧合作社127,528元，而駁回上訴人雲林照顧合作社其餘之請求；嗣上訴人雲林照顧合作社就其受敗訴部分﹝即不當得利部分﹞聲明不服而提起上訴，上訴聲明，求為判決原判決不利於其之部分廢棄，廢棄部分，上訴人台南醫院應再給付上訴人雲林照顧合作社973,385元及法定遲延利息。並答辯聲明：求為駁回上訴人台南醫院之上訴。至上訴人台南醫院就其受敗訴判決部分，亦提起上訴。）
二、上訴人雲林照顧合作社未於本院言詞辯論期日到庭，其之陳述除引用原審判決所載外，另其於本院準備程序已到庭或具狀補以下列等語：
㈠按侵入性單管插入導尿法即為醫療輔助行為，依法限護士、
護理師等人始可為之。但台南護校為護理機構，依護理人員法第37條規定，限於護理人員指導下，護校學生或畢業生方可從事醫療輔助行為；而上訴人雲林照顧合作社之照顧服務員並非護理人員、復非醫事人員，依法不能從事導尿之行為。惟上訴人台南醫院竟要求上訴人雲林照顧合作社之照顧服務員從事醫療法規所禁止之醫療輔助行為，一方面不許上訴人雲林照顧合作社就此部分爭執（系爭契約類似民法第509條定作人違法指示部分，承攬人亦無類似可主張賠償之約定）、他方面卻又處罰上訴人雲林照顧合作社「人力不足」，實違契約誠信原則。
㈡至於前述導尿行為，上訴人雲林照顧合作社認其非屬履行系
爭契約所應執行之工作，而此導尿行為，對於上訴人雲林照顧合作社而言類似無因管理，且有利於上訴人台南醫院，除已在原審主張之不當得利外，上訴人雲林照顧合作社主張應類推適用民法第177條、第512條第2項規定，即上訴人台南醫院仍負有給付相當報酬之義務。
貳、上訴人台南醫院於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人台南醫院99年6月7日南醫總字第0000000000號函所載之「解約」係指「全部解約」而非「一部解約」。原審判決僅憑「解約」二字即認定上訴人台南醫院之真意為「一部解約」，顯屬誤會；因履約保證金係作為上訴人雲林照顧合作社就系爭契約全部履行完畢之擔保，今因可歸責於上訴人雲林照顧合作社之事由，而遭到全部解除契約，系爭契約已無法達成全部履約完畢之目的，則該履約保證金自應依系爭契約第11條第3項第4款後段規定：「全部終止或解除契約者，全部保證金。」全部沒收，始為上訴人台南醫院之真意。倘認上開函文所稱「解約」係指「部分解約」，則依系爭契約第11條第3項第4款前段規定「部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金」，上訴人台南醫院理應於上開函文中計算部分解約占全部契約之比例，而於該函文中寫明遭沒收之履約保證金之金額為何？此觀諸台北市關渡醫院委託行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院100年2月11日發函給上訴人雲林照顧合作社，其說明六中即有載明「…履約保證金NT$346,628元（依需求比例計）含其孳息不予發還。」自明。且兩造於99年5月4日開會同樣未曾討論部分返還保證金之問題，益徵上訴人台南醫院所為之「解約」係指「全部解約」，而非「一部解約」。
二、原審判決認上訴人台南醫院若認係全部解約，應於解約時依民法第259條規定，請求價金返還或雙方就回復原狀加以會算云云。然因上訴人台南醫院解約前所給付之報酬和上訴人雲林照顧合作社所給付之勞務，可相互抵銷，實無多此主張回復原狀之必要。蓋權利之主張與解約時，上訴人台南醫院之真意為何，顯屬二事。況上訴人台南醫院固可請求上訴人雲林照顧合作社返還已給付之勞務報酬，惟上訴人雲林照顧合作社亦可請求上訴人台南醫院給付相當於勞務價額之金錢，兩者可相互抵銷，實無多此一舉再主張回復原狀之必要，此為上訴人台南醫院並未請求返還勞務費用之原因，並非「部分解約」之意。
三、至上訴人雲林照顧合作社主張上訴人台南醫院有強迫其照顧服務員照護較多之住民，超過其應負責住民數量之半數；又考量此必影響服務品質，故僅以超過部分之4分之1之比例求償，意即上訴人台南醫院應給付上訴人雲林照顧合作社1,256,109元；然兩造於開會紀錄中，未見上訴人雲林照顧合作社提起此事，則其於上訴理由中僅列出求償數額，對於所謂「超過部分4分之1比例」之求償依據為何？是否屬於系爭契約範圍，並未舉證，實無理由。
四、依上，上訴聲明求為判決：原判決不利於上訴人台南醫院之部分廢棄；上開廢棄部分，上訴人雲林照顧合作社在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並答辯聲明：駁回上訴人雲林照顧合作社之上訴。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造於98年3月2日依政府採購法訂立「TNHP98014護理之家照顧服務員人力委託」契約書，約定履約期間自98年3月15日至100年3月14日止。
二、上訴人台南醫院已給付5,024,436元之勞務費用予上訴人雲林照顧合作社。
三、上訴人台南醫院於99年6月7日以南醫總字第0000000000號函，通知上訴人雲林照顧合作社表示自99年7月1日起解除系爭契約，並沒收全部保證金。
四、上訴人雲林照顧合作社之照顧服務員於99年4月25日，應於上午8時上班，但該員（一人）卻未到班。
五、對上訴人台南醫院護理之家住民進行侵入性單管插入尿道導尿工作，需由取得護理人員資格者始得進行。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人台南醫院依系爭契約第10條第3項規定，以上訴人雲林照顧合作社有「三次以上人力調派不足」之情事，而解除系爭契約並沒收全部保證金，是否有理由？
二、上訴人台南醫院得否另依系爭契約第10條第4項「廠商違約情節嚴重，屢勸不聽」為由，解除系爭契約並沒收全部保證金？
三、系爭契約工作內容是否包含上訴人雲林照顧合作社之照顧服務員應進行交接、測量生命徵象、侵入性單管插入尿道導尿等工作？若非屬系爭契約之工作內容，上訴人雲林照顧合作社得否請求不當得利？其金額以若干為適當？
四、上訴人台南醫院於系爭契約履行期間之總照顧服務員人數與住民人數比例，是否未達護理機構設置標準所訂之1/5比例？若是，則上訴人雲林照顧合作社得否請求不當得利？其金額以若干為適當？
五、上訴人雲林照顧合作社主張系爭契約違反民法第247條之1第2款之規定，應屬無效，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、上訴人台南醫院依系爭契約第10條第3項規定，以上訴人雲照合作社有「三次以上人力調派不足」之情事，而解除系爭契約並沒收全部保證金，是否有理由？㈠按經本院核閱系爭契約所載，兩造於系爭契約第8條第18項
已約定：「工作規範部分：⒈上下班應向指定地點簽到，不可遲到、早退或擅離職守…。⒑照護服務員依報到時間向單位護理長或值班護士報到。⒒工作時間內不得擅自離開崗位，如有特殊事故，應先請示獲准才能離開。」另於第10條第3項約定：「廠商未依機關人力需求調派足夠人力時，每少壹人力時扣款壹仟元，人力調派不足達三次以上，機關得以解約並沒收履約保證金。」（見本院卷第35至37頁)，並為兩造所不爭執，自堪以採憑。
㈡上訴人雲林照顧合作社雖否認，其就人力調配有不足達3次
以上之情形，惟依上訴人台南醫院提出之98年7月11日及98年11月11日異常事件反應單、98年12月4日南醫總字第0000000000號函、98年11月17日異常事件反應單、98年12月2日南醫總字第0000000000號函、99年4月21日異常事件反應單、99年6月2日99年6月2日南醫總字第0000000000號函、99年4月26日異常事件反應單、99年5月27日南醫總字第0000000000號函等件所載（見原審卷㈡第40、42-45、51-54頁），足認上訴人台南醫院確已先後指摘上訴人雲林照顧合作社於98年7月10日、98年11月11日、98年11月17日、99年4月18日及99年4月25日有未調派足夠人力之情形，並依系爭契約第10條第3項之約定對上訴人雲林照顧合作社就每少一人力扣款1,000元；再參以上訴人雲林照顧合作社對於遭上訴人台南醫院先後多次扣款，及上訴人雲林照顧合作社之照顧服務員於99年4月25日應於上午8時上班（6c部分），經通知仍未到班等情並不爭執以觀（見原審卷㈡第53頁），顯見上訴人台南醫院辯稱：上訴人雲林照顧合作社有人力調配不足達3次以上之情形等語，尚非虛妄，應堪採信。
㈢上訴人雲林照顧合作社雖主張上訴人台南醫院均未向其表示
上揭輕微缺失係屬「人力調派不足」等語；惟查上訴人台南醫院已於98年12月2日南醫總字第0000000000號函（見原審卷㈡第45頁）、99年6月2日99年6月2日南醫總字第0000000000號函（見原審卷㈡第52頁）及99年5月27日南醫總字第0000000000號函（見原審卷㈡第54頁），均指明上訴人雲林照顧合作社未調派足夠人力，並據以罰款；是上訴人雲林照顧合作社上揭主張顯與上開事證不符，尚不足採。
㈣上訴人雲林照顧合作社另主張其所屬之照顧服務員胡秋娥於
98年7月10日因臨時請假未到班，吳美璉經理請其胞姐吳美香繼續值班，已得其首肯，且吳美香自身亦在班，於作完每一流程即前往協助執勤，此為非常狀況；另98年11月11日其所屬之照顧服務員吳美璉自新營區前往台南市代班中遇交通事故而遲到，原值班人員吳麗玲仍繼續在責任區執行勤務至吳美璉到達後交班，此遲到非屬人力調派不足，係有不可抗力之情事；又其所屬照顧服務員於98年11月17日無故不到班，則係因兩造所執排班內容不一致，非可單純歸責於上訴人雲林照顧合作社；至其所屬之服務員吳美香於98年4月18日下午上班後，於晚上8時許身體不適，當時上訴人台南醫院醫院護理人員強力建議吳美香迅速就診，並稱可覓人代其職務，惟吳美香仍繼續執行勤務，嗣於當日21時30分許，上訴人台南醫院護理部始以電話通知上訴人雲林照顧合作社之向經理，然因向經理原所持行動電話（0000000000）已於前日遺失，且上訴人台南醫院並未另行撥打向經理提供之亞太電信門號0000000000號行動電話，自不得歸責於上訴人雲林照顧合作社等語，則為上訴人台南醫院所堅決否認，且經本院審酌上情，上訴人雲林照顧合作社之照顧服務員因意外狀況遲到或需先離開，固不能遽認係上訴人雲林照顧合作社人力調配不足，然其就上開98年7月10日、98年11月11日、98年11月17日、99年4月18日各次出現之人力狀況，却均未能迅速調派備用人力補足不足之人力，自均應認可歸責於上訴人雲林照顧合作社之事由。因之，上訴人雲林照顧合作社上開主張，仍無法為其有利之證明。
㈤至上訴人台南醫院另辯稱：其得依系爭契約第10條第3項之
約定解除全部契約等語，則為上訴人雲林照顧合作社所堅決否認；經查系爭契約第10條第3項係約定：「廠商未依機關人力需求調派足夠人力時，每少壹人力時扣款壹仟元，人力調派不足達三次以上，機關得以解約並沒收履約保證金。」而上訴人台南醫院99年6月7日南醫總字第0000000000號函則載明：貴公司承攬本院「護理之家照顧服務員人力委託」，因違反貴我雙方簽訂之契約規定，自99年7月1日起解約，請查照等語（見原審卷㈡第60頁），經核上訴人台南醫院上開函文之意思，所謂自99年7月1日起解約，應係針對上訴人雲林照顧合作社未履約部分為之，亦即應係為契約之一部解除，始符常理及當事人兩造之真意。上訴人雲林照顧合作社主張上訴人台南醫院無權解除系爭契約，固不可採，然上訴人台南醫院辯稱：係解除全部契約，亦有可議；蓋如係契約之全部解除，則依民法第259條第1款規定，當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。而上訴人台南醫院已於99年6月7日發函予上訴人雲林照顧合作社表示解除系爭契約，惟其迄未曾向上訴人雲林照顧合作社主張應將其前已給付之價金返還，或要由雙方就回復原狀加以會算，並參照其前函通知係針對未履約之部分通知上訴人雲林照顧合作社表示解除系爭契約；而按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第98條定有明文；據此，本院因認上訴人台南醫院所為解除契約之意思表示，其真意應係就上訴人雲林照顧合作社未履行之部分，而為契約之一部解除，應堪認定。因之，上訴人台南醫院上揭辯稱仍不能採為有利於其之認定。再者，縱認上訴人台南醫院主張其係解除全部之系爭契約為可採，惟按解除契約與履約保證金應否全部沒收，乃二不同概念，仍應從當事人約定履約保證金之性質、目的予以審酌；本件上訴人台南醫院就系爭契約所約定之履約保證金，乃係為擔保上訴人雲林照顧合作社將來確定履行契約所為，並非懲罰性違約金，已於本院審理時所不爭執；因之，本院認縱解除系爭契約之全部，惟基於當事人之真實及約定系爭保證金之目的，仍應解為上訴人台南醫院僅係就上訴人雲林照顧合作社未依約履行之部分比例而為沒收之主張，始符契約及公平原則。
㈥至上訴人雲林照顧合作社主張系爭契約總履約金額為7,879,
680元，上訴人台南醫院已履約金額為5,024,436元，故上訴人台南醫院應依上開履約比例返還上訴人雲林照顧合作社保證金127,528元等語，雖為上訴人台南醫院所否認，並辯稱：其已依系爭契約第10條第3項規定沒收全部保證金云云。
惟按系爭契約第11條第3項第4款係約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金。」而上訴人台南醫院係就上訴人雲林照顧合作社未履行之部分為契約之一部解除，已如前述；因此，依上開約定，上訴人台南醫院自應依履約比例返還部分保證金。而系爭契約總履約金額為7,879,680元，上訴人雲林照顧合作社已履約金額為5,024,436元，已為兩造所不爭執；是上訴人雲林照顧合作社主張上訴人台南醫院應返還其保證金127,528元（即200,000×5,024,436÷7,879,680＝127,528），經核與系爭契約第11條第3項第4款相符，自屬於法有據。
二、依上，本院業已認定上訴人台南醫院得依系爭契約第10條第3項規定解除系爭契約，且上訴人台南醫院縱使依系爭契約第10條第4項規定解除契約，其得沒收保證金之範圍，亦無不同，爰不再就兩造爭執事項之爭點加以認定說明，併為敘明。
三、系爭契約工作內容是否包含上訴人雲林照顧合作社之照顧服務員應進行交接、測量生命徵象、侵入性單管插入尿道導尿等工作？若非屬系爭契約之工作內容，上訴人雲林照顧合作社得否請求不當得利？其金額以若干為適當？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文，其重在承攬人完成一定之工作，故定作人對承攬人或承攬人之所使用之人均無指揮監督之權限。又所謂勞動派遣契約，則係由要派人與派遺人約定，於一定時間內，由派遣人依要派人之指示，提供要派人所需之勞工，使該勞工至要派人處提供勞務，而由要派人依照派遣勞工人數給付派遣人服務費用之契約，此種派遣契約性質上是否屬承攬契約，非可一概而論，應視要派人對所派遣之勞工是否得指揮監督而定；如要派人對派遣人所派遣勞工提供之勞務並無指揮監督之權限，而重在派遣人一定工作之完成者，其性質上固屬承攬；惟若派遣人所派遣之勞工提供勞務時，須受要派人之指揮監督者，與承攬契約定作人就承攬人或其使用之人並無指揮監督之權限者不同，其性質上即非承攬契約。經查，依兩造訂立之系爭契約第8條第18項工作規範第1、2點約定：（照顧服務員）上下班應向指定地點簽到，不可遲到、早退或擅離職守，上班時一律著本院認可之制服配戴識別證，並服裝儀容應力求整潔。遵守病房管理規則，照顧服務員評核表所列、須接受醫護人員指派工作，指揮、監督下協助住民，並不得違反醫療相關法規等語（見本院卷第35、36頁），足見依系爭契約之約定，上訴人雲林照顧合作社派遣之勞工均須遵守上訴人台南醫院相關之作息及工作規定，並應接受上訴人台南醫院之醫護人員指派工作及指揮、監督；因此，系爭契約之法律性質應屬僱傭契約，而非上訴人雲林照顧合作社所稱之委任契約或承攬契約。
㈡次查上訴人雲林照顧合作社於訂立系爭契約前，若認進行交
接、測量生命徵象、侵入性單管插入尿道導尿此三項目不包括在契約範圍內，自應與上訴人台南醫院約定明確，然上訴人雲林照顧合作社於訂約前並未為此部分之表示；縱使上訴人雲林照顧合作社於訂立系爭契約前未及表明，亦於98年3月開始履行系爭契約後即可提出異議，然上訴人雲林照顧合作社乃係屢遭上訴人台南醫院發函罰款、警告後始於99年6月4日表示異議（見原審卷㈠第21頁），要之已與事理及常情有違；而此則應徵上開三項目應已包含於系爭契約之範圍。
㈢又依兩造訂立之系爭契約第8條第18項服務內容第4、7點約
定：⒋協助維持住民大小便處理及便盆、尿壺之使用及清潔。…⒎其他交辦事項。又行政院勞工委員會編印之「照顧服務員技能檢定規範」亦記載：「照顧服務員應具備下列各項知識及技能，測量生命徵象，能正確測量生命徵象，⒈體溫、⒉脈搏、⒊呼吸、⒋血壓。」分別有系爭契約及照顧服務員技能檢定規範在卷可稽（見本院卷第36頁；原審卷㈡第66、67頁）；自上開契約之內容觀之，上訴人雲林照顧合作社之照顧服務員進行交接、測量生命徵象、侵入性單管插入尿道導尿等工作，經核均應包括在系爭契約之約定範圍內。
㈣至臺南市政府衛生局固於100年9月26日以府衛醫字第000000
000號行政裁處書，以上訴人台南醫院之護理之家「由照顧服務員為病患執行間歇性自我清潔導尿」之違規行為裁處15,000元罰鍰，有該局100年11月2日府衛醫字第0000000000號函及行政裁處書在卷可稽（見原審卷㈡第137-140頁），惟上訴人雲林照顧合作社之照顧服務員進行侵入性單管插入尿道導尿之工作，應包括在系爭契約之範圍內之情，業經認定如上；而上訴人台南醫院在遭裁罰前認為照顧服務員可進行侵入性單管插入尿道導尿之工作，並依系爭契約之約定指派上訴人雲林照顧合作社之照顧服務員進行侵入性單管插入尿道導尿之行為，經核並未超出系爭契約之工作範圍內，亦即，上訴人台南醫院縱經主管機關就此部分為行政裁罰，然並不影響兩造間系爭契約之法律關係；易言之，僅於上訴人台南醫院遭裁罰後已確知照顧服務員不得進行侵入性單管插入尿道導尿之工作後，即應立即停止再由照顧服務員進行侵入性單管插入尿道導尿之工作而已，仍不能採為有利上訴人雲林照顧合作社之有利認定。
㈤依上，上訴人雲林照顧合作社主張其照顧服務員進行交接、
測量生命徵象、侵入性單管插入尿道導尿之工作，不包含於系爭契約之範圍，上訴人台南醫院強迫上訴人雲林照顧合作社照顧服務員實施非系爭契約範圍內之勞務等語，尚不足採；又民法第179條所謂之不當得利，係以當事人無法律上原因而受利益，致他方受損害者，為其成立要件，如當事人之受利益有其法律上之原因者，不生不當得利之問題。本件系爭照顧服務員進行交接、測量生命徵象、侵入性單管插入尿道導尿之工作，既包括在系爭契約之範圍，已如上述，縱上訴人台南醫院遭檢舉照顧服務員有侵入性單管插入尿道導尿工作之行為，並經行政罰鍰在案（見原審卷㈡第139頁)，且經裁罰後已立即停止由照顧服務員進行侵入性單管插入尿道導尿之工作，惟上訴人台南醫院遭裁罰前之使照顧服務員進行侵入性單管插入尿道導尿工作，係兩造訂立系爭契約所同意為之；亦即上揭行為乃上訴人雲林照顧合作社依系爭契約所應提供之勞務服務（即契約上之義務），而為上訴人台南醫院管理勞務之法律上原因；則上訴人台南醫院此部分，核與不當得利之無法律上原因而受利益，致他方受損害之成立要件，尚屬有間。因此，上訴人雲林照顧合作社就此部分依不當得利規定，請求上訴人台南醫院應給付其717,776元，自屬無據。
四、上訴人台南醫院於系爭契約履行期間之總照顧服務員人數與住民人數比例，是否未達護理機構設置標準所訂之1/5比例？若是，則上訴人雲林照顧合作社得否請求不當得利？其金額以若干為適當？㈠上訴人雲林照顧合作社主張依行政院衛生署所定之「護理機
構設置標準」中關於一般護理之家照顧服務員照顧住民之人力比為每5床應有1人以上。而所謂每5床係指在護理之家不含住院或請假實際佔床接受每日夜共24小時照顧服務員照顧者，而應有1人照顧服務員至少12小時之照顧等語，業據其提出護理機構設置標準表及長期照顧機構工作人員配置表各1份在卷為證（見原審卷㈠第19、20頁），且為上訴人台南醫院所不爭執，自堪採信。
㈡至上訴人雲林照顧合作社另主張上訴人台南醫院於系爭契約
期間之總照顧服務員人數與住民人數比例，未達護理機構設置標準所訂之1/5比例等語，則為上訴人台南醫院所堅決否認，並辯稱：此乃上訴人雲林照顧合作社錯誤計算「照顧服務員人力比」，以致產生誤解等語，按依系爭契約第8條第18項約定：「人力需求：6至10人，依當時本院自聘照顧服務員人數及佔床率而定」等語觀之（見本院卷第35頁），應可認上訴人台南醫院除上訴人雲林照顧合作社派遣至上訴人台南醫院處之照顧服務員外，另有自聘之照顧服務員，而上訴人台南醫院辯稱：其自98年3月起至99年6月止之自聘服務員人數每月平均人數為12.81人，業據提出護理人員排班表在卷為證（見原審卷㈡第78-109頁），經核屬實，應可採信；此外，上訴人雲林照顧合作社就此亦無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說；是上訴人台南醫院辯稱：加上上訴人雲林照顧合作社依系爭契約所提供派遣人數8人，總照顧服務員人數即大約為20人左右，而上訴人台南醫院護理之家之住民約80至90人，則照顧服務員人力比即為1/4至1/4.5，並無上訴人雲林照顧合作社所稱高於護理機構設置標準所訂照顧服務員人力比1/5之情形等語，並非無據，應堪採信。
㈢依上，上訴人台南醫院於系爭契約約定期間之總照顧服務員
人數與住民人數比例，並無未達護理機構設置標準所訂之1/5比例之情形，因此，上訴人雲林照顧合作社就此部分依不當得利規定請求上訴人台南醫院應給付其1,256,109元，亦屬無據。
五、上訴人雲林照顧合作社主張系爭契約違反民法第247條之1第2款之規定，應屬無效，是否有理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件上訴人雲林照顧合作社主張兩造所訂立之系爭契約第10條第3項所規定事項，依民法247條之1第2款規定係屬「加重他方當事人之責任」之定型化契約，顯不公平，應認為無效等語（見本院卷第87頁），既為上訴人台南醫院所堅決否認，並提出證據資料以為說明，則揆諸前揭說明，自應由上訴人雲林照顧合作社就兩造間所訂立之系爭契約第10條第3項為上訴人雲林照顧合作社所不及知或無磋商變更之餘地，且按其情形顯失公平等有利於其之主張，負舉證之責任。
㈡按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號判決參照）。
㈢本件上訴人雲林照顧合作社雖主張兩造所訂立之系爭契約第
10條第3項規定「廠商未依機關人力需求調派足夠人力時，每少壹人力時扣款壹仟元，人力調派不足達三次以上，機關得以解約並沒收履約保證金。」係屬民法第247條之1第2款加重他方當事人之責任，應屬無效等語（見本院卷第87頁）；惟依兩造於98年3月2日所訂立之系爭契約第10條第3項規定，係經兩造合意所訂立者，若上訴人雲林照顧合作社對系爭契約第10條第3項規定不同意，則當場可提出磋商變更，並非無磋商變更之餘地；而上訴人台南醫院對於上訴人雲林照顧合作社就系爭契約第10條第3項所規定若有不同意時，亦無強迫上訴人雲林照顧合作社訂立契約之理，是系爭契約係依兩造在自由意志下所訂立，核無上訴人雲林照顧合作社所不及知或無磋商變更之情事，亦無顯不公平之情形。況上訴人雲林照顧合作社迄未就兩造所訂立之系爭契約第10條第3項上開所規定事項有所不及知或無磋商變更之餘地及按其情形顯失公平者之有利其之事實負舉證責任，則揆之前開說明，上訴人雲林照顧合作社此部分之主張，尚不能採為有利於其之認定。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件上訴人雲林照顧合作社得請求上訴人台南醫院返還履約保證金127,528元，業經認定如上，又上訴人雲林照顧合作社起訴狀繕本係於100年7月22日送達上訴人台南醫院，有送達證書在卷可憑（見原審卷㈡第6頁)。因此，上訴人雲林照顧合作社請求自起訴狀繕本送達翌日即100年7月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核與上開規定並無違背，並無不合。
陸、綜上所述，上訴人雲林照顧合作社本於勞務契約及不當得利所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，請求為判決：上訴人台南醫院應返還上訴人雲林照顧合作社履約保證金127,528元，及自100年7月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人雲林照顧合作社勝訴之判決，並就此部分依職權宣告假執行，及依上訴人台南醫院之聲請酌定相當擔保金額為免為假執行之宣告；另就上開不應准許部分，為上訴人雲林照顧合作社敗訴之判決，並駁回渠此部分假執行之聲請，經核均無不合。兩造各就其敗訴部分上訴，上訴意旨均猶執前詞指摘原判決對渠等不利部分不當，求予廢棄改判各如渠等上訴聲明所示，均為無理由，應予駁回渠等上訴。
柒、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
捌、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
上訴人雲林照顧合作社如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人行政院衛生署臺南醫院不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
書記官 劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格