臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第59號上訴人即附帶被上訴人 張瑞淵訴訟代理人 鐘為盛 律師被上訴人即附帶上訴人 賴文啟
蔡宜庭訴訟代理人 張昱裕 律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國101年2月2日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第282號）提起上訴，本院於102年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人「應將附表一所示專利權讓與登記及暨附表二所示商標權移轉登記予被上訴人賴文啟；暨將如附表三之模具返還予被上訴人」部分暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上訴人應於被上訴人給付新台幣參佰萬元同時，應將附表一所示專利權讓與登記及暨附表二所示商標權移轉登記予被上訴人賴文啟；暨將如附表三之模具返還予被上訴人賴文啟。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔四分之三；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。被上訴人於本院言詞辯論終結前就原審敗訴部分，提起附帶上訴，請求「附帶被上訴人（上訴人）應給付附帶上訴人（被上訴人）新台幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」，尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人主張：㈠被上訴人經營開力農藝有限公司（下稱開力公司），並取得
如附表一、二所示之專利權、商標權及如附表三所示之模具，與灑水器模具（下稱系爭灑水器模具）。民國（下同）97年4月間，被上訴人因推廣芽菜培育機業務，與前來應徵之上訴人結識。嗣上訴人獲知被上訴人需錢孔急，乃佯將伊借名所有坐落彰化縣○○鄉路○○段○○○○○○○號土地，及其上同地段248建號建物（下稱系爭埤頭鄉房地）、臺中縣○○鄉○○○段○○○○號土地（嗣重測為臺中市○○區○○段○○○號土地），及其上同地段3842建號（嗣重測為臺中市○○區○○段○○○號）建物（下稱系爭潭子區房地），提供予被上訴人向訴外人張金靖設定第二順位抵押借款新台幣（下同）各100萬元，用以償還債務。
㈡嗣被上訴人仍周轉不善，上訴人乃於98年5月間再佯稱「願
以400萬元購買上開專利權、商標權、模具、開力公司股權等，其中200萬元部分，上訴人交付訴外人誠隆興業有限公司（下稱誠隆公司）所簽發6紙支票分6期給付，其餘200萬元部分，則以系爭埤頭鄉、潭子區房地作價抵充買賣價金」，兩造並簽訂讓渡書（下稱系爭讓渡書），被上訴人均依約履行。詎上訴人僅兌現發票日98年8月10日、9月10日之面額60萬、30萬元支票後，其餘票款110萬元因存款不足而未獲兌現，亦未按期繳納貸款利息，致該2房地遭銀行聲請拍賣，經拍定分配金額均不足償還第一順位抵押權，顯見系爭房地餘值不足200萬元，致被上訴人無法清償第二順位抵押權張金靖之債務，經張金靖向臺灣台中地方法院聲請100年度司票字第1158號本票裁定強制執行。
㈢上訴人未依約給付上開買賣價金，顯有給付遲延及給付不能
之情事，被上訴人委請律師發函催告兼為解除契約之意思表示外，另以本訴狀繕本送達於上訴人為解除契約之意思表示，依民法第259條之規定，請求上訴人應將如附表一、二所示之專利權讓與、商標權移轉登記予被上訴人賴文啟，並將如附表三所示之模具返還予被上訴人。又系爭房地經拍賣後既無餘額200萬元作價給付買賣價金，此係可歸責於上訴人之嗣後給付不能情事，併依民法第260條規定，請求上訴人賠償此金額之損失。
（原審判決上訴人應協同被上訴人將如附表一所示之專利權讓與登記予被上訴人；上訴人應協同被上訴人將如附表二所示之商標權移轉登記予被上訴人；上訴人應將如附表三所示之模具返還予被上訴人。駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請；上訴人就敗訴部分聲明不服；被上訴人則就敗訴部分提起附帶上訴）㈣答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈤附帶上訴聲明：
⒈原判決關於駁回附帶上訴人在第一審200萬元及法定遲延利息、假執行之聲請，暨該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉上廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人200萬元，及
自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒊第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用，由附帶被上訴人負擔。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：㈠兩造係於97年12月間第1次洽談合作，並於98年1月17日簽訂
契約書（下稱系爭契約書），雙方協議被上訴人所有商標、專利權需轉讓予上訴人，被上訴人需完整交付發芽機模具。系爭契約書簽訂後，被上訴人始告知其在外積欠債務約200萬元，上訴人遂提供系爭埤頭鄉、潭子區房地供其等清償債務，且由被上訴人之妻蔡宜庭簽立本票以供擔保。惟被上訴人自簽訂系爭契約書後，遲未履行契約書所約定事項，經上訴人多次催促，兩造另簽訂讓渡書（下稱系爭讓渡書）。惟被上訴人迄未將發芽機模具中之重要部分，即系爭灑水器模具交付上訴人，導致產品無法生產，致上訴人蒙受重大損失。
㈡上訴人所交付予被上訴人面額合計110萬元之支票，被上訴
人已以票貼之方式轉讓與第三人，由上訴人對第三人清償完畢，被上訴人並無因退票行為負擔任何票據責任，自不得以上開支票嗣後遭退票作為解除兩造讓渡書契約之事由，是被上訴人之解約並不合法，被上訴人仍有交付灑水模具予上訴人之契約義務並負遲延責任。
㈢依系爭讓渡書第5條約定：「蔡宜庭保證全部清償賴文啟及
開力農藝有限公司之所有債權。如未履約須賠償乙方之損失」等語，係被上訴人蔡宜庭及賴文啟之契約義務，不因該約定中有未履行之賠償約定，遽認上訴人不得援引該約定作為同時履行抗辯之事由。是以，縱認被上訴人之解除系爭讓渡契約有理由，依民法第261條、第264條之1規定，於被上訴人未將上訴人所交付之400萬元返還予上訴人前，上訴人自得拒絕將系爭專利權移轉返還予被上訴人。
㈣上訴聲明：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤答辯聲明：
⒈附帶上訴駁回。
⒉附帶上訴費用，由附帶上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於98年1月17日簽訂「系爭契約書」（第一次契約），
約定由上訴人出資150萬元，被上訴人之妻蔡宜庭則以開力公司50％股份為出資，即上訴人持股50％、被上訴人之妻蔡宜庭持股40％、被上訴人持股10％，共同經營開力公司。
㈡嗣兩造於98年5月10日再簽訂「系爭讓渡書」（第二次契約
），約定由上訴人支付被上訴人400萬元，被上訴人則將開力公司及發芽機模具專利權、商標權等權利讓與上訴人。被上訴人之妻蔡宜庭更於98年8月24日簽立系爭同意書，同意將開力公司所有股份全部、電話、網路、網頁、產品、中英文版讓與予上訴人，並將零件、配件出賣與上訴人，及結清貨款、票款、現金。
㈢上訴人依系爭讓渡書第2條約定，簽發支票面額共計200萬元
予被上訴人，然僅兌現支票面額其中90萬元，其餘如附表四所示之支票面額共計110萬元，均因存款不足遭拒絕往來戶，並未獲兌現。
㈣上訴人依系爭讓渡書第2條約定，將伊借名所有系爭潭子區
房地於98年1月14日以「買賣」為原因移轉與被上訴人之妻蔡宜庭名義，臺中市雅潭地政事務所並於98年1月22日辦理所有權移轉登記完畢，惟其上原設定第一順位抵押權並未隨同辦理移轉登記與被上訴人，被上訴人之妻蔡宜庭再於98年1月22日設定登記第二順位抵押權100萬元與訴外人張金靖，擔保債務人對抵押權人於98年1月19日所簽立本票之債務。
嗣系爭「潭子區」房地遭抵押權人聲請法院拍賣，而於99年8月24日以拍賣為登記原因移轉與訴外人林雯雯所有，臺中市雅潭地政事務所並於99年9月13日辦理所有權移轉登記完畢。
㈤被上訴人之妻蔡宜庭因恐複雜，而拒絕上訴人移轉系爭彰化
縣埤頭鄉房地之移轉登記，惟訴外人陳川新於98年1月10日以該房地設定登記抵押權100萬元與訴外人張金靖，擔保債務人對抵押權人於98年1月9日所立本票發生之債務，被上訴人並取得該抵押借款。嗣系爭埤頭鄉房地遭第一順位抵押權人聲請法院拍賣，而於100年4月1日以拍賣為登記原因移轉與訴外人張記瑋所有，彰化縣北斗地政事務所並於100年4月20日辦理登記完畢。
㈥被上訴人依系爭讓渡書第4條約定將如附表一、二所示之專
利權讓與、商標權移轉登記予上訴人。被上訴人並將如附表三所示之模具給付予上訴人，及依第6條約定簽發本票面額共計1000萬元、支票面額共計400萬元供保證系爭讓渡書之履行。
四、兩造原簽立「系爭契約書」，嗣後雙方另行簽訂「讓渡書」，原「系爭契約書」是否業已失效？經查：
㈠兩造於98年1月17日簽訂之系爭契約書載明：「張瑞淵先生
（上訴人）拿出150萬元給蔡宜庭小姐，而蔡宜庭應將開力農藝有限公司交出，和張瑞淵共有共同經營，而股份張瑞淵百分之50、蔡宜庭百分之40、賴文啟百分之10。技術教育、品質控制由賴文啟負責，而一切所發生的費用由公司支付。張瑞淵負責通路行銷經營，而所發生的資金、餐旅及稅金、記帳、專利…均由公司支付。…附加賴文啟的現有專利權（附件兩張）全部轉讓開力農藝有限公司。公司必須以工廠成本價給賴文啟做網路行銷及買賣，但不可授權他人。模具轉移必須經賴文啟、張瑞淵雙方同意。…」等語（本院卷第63頁），可知兩造原約定由被上訴人賴文啟及其妻蔡宜庭分別提供發芽機技術教育及品質控制、開力公司為出資額，上訴人出資150萬元，而分別按股份10％（被上訴人賴文啟）、40％（被上訴人之妻蔡宜庭）、50％（上訴人）共同經營開力公司，被上訴人所有如附表一所示之專利權並讓與登記予開力公司，如模具移轉時需經被上訴人及上訴人之同意，至於上訴人就出資150萬元部分如何支付，系爭契約書雖未載明，惟兩造並不爭執上訴人依系爭契約書約定出資150萬元部分，係以前揭設定之第2順位抵押權共計200萬元支付（即兩造不爭執事項㈢㈣之事實），多餘之款項則充作開力公司營運使用，日後如有盈餘再返還上訴人，上訴人並因而將系爭潭子區房地移轉登記與被上訴人之妻蔡宜庭所有。㈡至於兩造於98年5月10日另行簽訂系爭讓渡書則約定：「㈠
甲方（被上訴人）現所有開力農藝有限公司，及發芽機模具、專利權、商標權願讓渡予乙方（上訴人）。…㈡乙方應付予甲方新台幣400萬元整。付款方式為：開立支票…。不動產設定200萬元整。及不動產歸甲方所有。設定○○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○○號。○○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號。及不動產扣除銀行設定金額後，餘值為200萬元整，作為乙方支付甲方之讓渡金。㈢甲方需保證並無條件配合乙方相關技術指導，及爾後開發之相關產品需優先提供乙方。乙方需支付開發費用及材料成本。㈣甲方需無條件配合爾後如附表之所有發芽機、專利權、商標權，及開力農藝有限公司之所有股權讓渡過戶手續。㈤蔡宜庭保證全部清償賴文啟及開力農藝有限公司之所有債權。如未履約需賠償乙方之損失。㈥甲方為保證履行以上合約願開立本票總額新台幣1000萬元
整，及支票400萬元整做為保證，並完全配合輔導技術及資源支援。含客戶交接。」等語（本院卷第58頁至第62頁）。
㈢依系爭讓渡書所示，系爭讓渡書約定買賣價額400萬元，其
中200萬元部分，係以兩造前開系爭契約書之約定，而自第二順位抵押權人張金靖所取得之200萬元抵充，此為被上訴人賴文啟所不爭，上訴人亦自承：「200萬元票款是購買股權50％，另股權50％部分，則以上開2房地前所設定之第二順位抵押權共計200萬元購買」各情，堪認兩造係約定「上訴人支付400萬元，其中200萬元由上訴人以簽發支票支付，另200萬元則以上訴人提供之系爭潭子區、埤頭鄉房地前所設定之第二順位抵押權借款共200萬元支付」，向被上訴人買受「如附表一、二、三所示專利權、商標權、模具，及開力公司、系爭灑水器模具」，被上訴人並負有移轉讓與「該專利權、商標權、開力公司股權及技術指導、客戶交接等附隨義務」，如有違約，即應負懲罰性違約金之責任，足認系爭「讓渡書」之法律性質，應係買賣契約，要無置疑。
㈣茲查，兩造「系爭契約書」及「系爭讓渡書」內容，暨兩造
主張之真意，無論就如附表一、二、三所示專利權、商標權、模具、開力公司、系爭灑水器模具等讓與對象均不同，系爭契約書性質係屬共同經營開力公司之合約（即合夥），至於系爭讓渡書則係買賣關係，此與被上訴人於本院所稱：「第一次合約（即系爭契約書）是合夥，因合夥不易經營，才乾脆全部賣給上訴人」相符（本院卷第66頁），上訴人對於「第一次契約為合夥」，後來變成「買賣關係」亦不爭執（本院卷第45頁背面），足見兩造簽訂「系爭讓渡書」時，應有同時終止原「系爭契約書」之意思甚明。換言之，雙方嗣以「系爭讓渡書」取代原「系爭契約書」，原「系爭契約書」嗣後應已失其效力而不存在，本件兩造之爭執，應以「系爭讓渡書」為準據。
五、被上訴人是否業已履行「系爭讓渡書」應負專利權、商標權及開力公司股權讓與之義務？經查：
㈠依系爭讓渡書所載，兩造約定由上訴人支付400萬元向被上
訴人承買如附表一、二、三所示專利權、商標權、模具，及開力公司、系爭灑水器模具，被上訴人負有移轉讓與該專利權、商標權、開力公司股權之義務，及技術指導、客戶交接等附隨義務，如有違約，應負懲罰性違約金之責任，惟並未約明如附表一、二所示專利權、商標權，及開力公司股權讓與、移轉登記之時間，上訴人亦不爭執其並未定期催告被上訴人履行上開讓與、移轉登記之義務，參以被上訴人蔡宜庭已於98年8月24日出具同意書約定開力公司全部過戶，更於98年9月間履行給付上開買賣價金之票款，及訂定系爭讓渡書後，上訴人已實際經營開力公司之業務各情，顯見被上訴人業於98年9月間依約將如附表一、二所示專利權、商標權，及開力公司股權讓與、移轉登記予上訴人或其指定之人，則上訴人辯稱：「被上訴人遲延給付移轉如附表一、二所示專利權、商標權及開力公司股權讓與，違反系爭讓渡書之協議在先」云云，委無足採。
㈡上訴人辯稱：「被上訴人未盡技術輔導之責，亦有違反系爭
讓渡書之協議」云云，惟依證人李俊翰前於臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第23492號詐欺案件，檢察官於99年12月15日訊問時到庭證稱：「伊約於97年冬天至隔年農曆春節前至上訴人之開力公司從事發芽機銷售工作，而於97年11、12月間台北發明展認識被上訴人賴文啟，第一天賴文啟與伊在攤位向消費者講解說明發芽機，那時被上訴人賴文啟並未在開力公司工作，只有賣掉發芽機時才會至公司拿貨，伊並不知道為何被上訴人賴文啟賣掉的發芽機是向公司拿貨，但伊都會打電話問上訴人是否可出貨給被上訴人賴文啟，如果上訴人說可以，伊就會將貨準備給被上訴人賴文啟，至於貨款是他們處理，伊不清楚，伊只負責出貨而已。被上訴人賴文啟大部分為了拿貨才至公司，有時也會到公司晃一下，有時會找上訴人，中間都是斷斷續續有接觸，一直至伊離職時都是這種情況。被上訴人賴文啟曾與伊聊過發芽機或芽菜培育內容亦曾講過上訴人向伊買公司，但沒有特別講合作關係，上訴人有交待伊若有發芽機問題，即可找被上訴人賴文啟。」等語綦詳，復為兩造所不爭執，而上訴人亦不否認伊並未支付任何薪資或報酬予被上訴人之情，則衡諸被上訴人為技術指導（支援）之上情，及其所提出盛霖實業有限公司聲明書、出貨單各情（原審卷第205頁至第213頁），堪認被上訴人業已履行技術指導、客戶交接等義務甚明，上訴人上開所辯，尚難採信。
㈢上訴人另辯稱：「被上訴人迄仍未將發芽機模具中之重要部
分，即系爭灑水器模具交付上訴人，導致產品無法生產，公司無法開始運作，致其蒙受重大損失」云云。茲查：
⒈據證人蔡建銳於原審證稱：「伊係晟發塑膠有限公司（現改
名騰發）負責人，該公司係代工生產塑膠射出，約於8年前幫被上訴人代工，當初是被上訴人賴文啟開模後將系爭灑水器模具交給伊試模，試模成功後才開始生產，每次生產系爭灑水器成品2000個，共生產兩次，最後一次生產是在6年前，除被上訴人賴文啟外，沒人可叫伊生產該模具之成品。伊對上訴人並無印象，只記得被上訴人賴文啟曾寄放約30多個模具在伊工廠，但是否即是如附表三所示之模具，因不關伊的事情，而未清點，之後被上訴人即隨同其所稱業已出賣模具包括灑水器在內之買受人到伊工廠搬運模具，被上訴人賴文啟有跟買受人稱系爭灑水器模具屬四抽的東西不好做，建議買受人先置放在伊工廠，將來要製作成品時再說，自模具出賣後，就沒有人跟伊接洽系爭灑水器模具生產成品事宜。伊對買受人已無印象，但如果買受人有要伊生產成品時，伊會先跟被上訴人賴文啟確認。」等語（原審卷第241頁至第242頁），足見證人蔡建銳雖無法確認買受人即為上訴人，惟其證言可以證明被上訴人確有協同買受人至晟發公司工廠察看系爭灑水器模具，並同意將該模具放置於晟發公司工廠。
⒉觀諸上訴人於上開刑事案件偵查中，檢察官於99年10月27日
訊問時，並不否認被上訴人業已移轉合約所約定之商標、專利、股權、生財器具等情。另上訴人於原審100年9月5日審理時稱：「當初被上訴人賴文啟有約略跟伊提起少了系爭灑水器模具，伊不以為意，一直到本件訴訟，經伊核對後才知缺了系爭灑水器模具，伊在簽訂系爭讓渡書時曾跟被上訴人要系爭灑水器模具，但被上訴人賴文啟要伊向蔡宜庭要，被上訴人根本未向伊提灑水器結構特殊一事，伊只有簽收如附表三所示之模具，根本不知工廠在那裡」（原審卷第32頁），繼於100年11月23日答辯狀中稱：「伊確實曾至騰發塑膠有限公司載運模具，但其中並無被上訴人所述的灑水器，當然也沒有如被上訴人所述該灑水器模具有經過本人同意」（原審卷第229頁），復於原審101年1月2日審理時改稱：「伊並未至騰發公司搬運模具，而是委請訴外人王世昌、林建泉搬運，但搬運時沒有仔細清點數量」（原審卷第267頁背面）各情，上訴人對被上訴人是否業已依系爭讓渡書約定履行交付如附表三所示之模具、系爭灑水器模具義務、有無至晟發（騰發）塑膠有限公司載運模具、被上訴人有無告知缺少系爭灑水器模具之原因之情節，前後陳述矛盾。
⒊上訴人雖一再強調系爭灑水器模具為發芽機模具中之重要部
分，竟對於被上訴人是否已履行系爭灑水器模具交付義務前後陳述反覆，顯不合常理。反觀證人蔡建銳之證言雖無法確認該買受人即係上訴人，惟兩造自98年5月間買賣上開模具，訖至被上訴人提起本訴，事隔已2年有餘，且證人與上訴人間無任何情誼，自難強求證人對此有深刻印象。況被上訴人與證人蔡建銳對於如附表三所示模具及系爭灑水器於出賣前係先置放在騰發公司工廠內、搬運模具時兩造對話等重要之點，二人之說法一致。是以，被上訴人所辯：「上訴人於點收模具之際，同意將系爭灑水器模具置放在晟發工廠，日後再委請製作成品」乙節，尚屬可採。
㈣上訴人復稱「被上訴人之妻蔡宜庭違反系爭讓渡書第5條約
定，未清償被上訴人賴文啟及開力公司所有之債權，且隱瞞台中商銀之欠款，更將系爭潭子區房地向地下錢莊張金靖借款100萬元，違反系爭讓渡書協議在先」云云。惟查，系爭讓渡書第5條固約定：「蔡宜庭保證全部清償賴文啟及開力農藝有限公司之所有債權。如未履約需賠償乙方之損失。」，惟此係兩造約定倘被上訴人之妻蔡宜庭如未履行清償被上訴人及開力公司債務之義務，造成上訴人損失時，上訴人得據以請求被上訴人蔡宜庭賠償損害，並非上訴人得主張拒絕給付票款之事由，上訴人此部分所辯，亦非可取。
六、上訴人有無依「系爭讓渡書」第2條約定，提供「台中潭子區」、「彰化埤頭鄉」之房地予被上訴人向第三人抵押借款共200萬元，作為系爭讓渡金之一部？經查：
㈠上訴人確曾依系爭讓渡書第2條約定，由訴外人陳川新提供
臺中縣○○鄉○○○段○○○○號土地（嗣重測為臺中市○○區○○段○○○號土地），及地上同地段3842建號（嗣重測為臺中市○○區○○段○○號）」建物（其上華南銀行設定第一順位抵押權），以「買賣」為原因移轉為被上訴人之妻蔡宜庭所有，並於98年1月22日辦理所有權登記完畢，被上訴人之妻蔡宜庭再於98年1月22日基於所有權人身份以房地向訴外人張金靖設定第二順位抵押權借款100萬元，此為兩造所不爭，並有土地及建物謄本在卷可稽（台灣台中地方法院100年度訴字第1071號卷第10頁至第20頁），此部分上訴人既將臺中縣○○鄉○○○段○○○○號土地及另台中市○○區○○段○○號建物估價100萬元移轉為被上訴人蔡宜庭（賴文啟之妻）所有，被上訴人之妻蔡宜庭並以此房地借得100萬元，業如上述，上訴人主張此部分業已履行100萬元之讓渡金，堪可採信。
㈡至於上訴人另提供訴外人陳川新所有「彰化縣○○鄉路○○
段○○○○○○○號土地，及其上同地段248建號建物」（其上合作金庫設定第一順位抵押權），由被上訴人之妻蔡宜庭持向訴外人張金靖設定第二順位抵押權並借款100萬元，此為兩造所不爭，並有土地及建物登記簿謄本各2紙在卷可稽（台灣台中地方法院100年度訴字第1071號卷第10頁至第20頁），依證人張金靖於本院證述「（上訴人張瑞淵有無向證人借錢？）沒有，借錢的人是蔡宜庭（被上訴人之妻）。」、「（借多少錢？）1間房子借100萬元，2間借200萬元，分別以彰化埤頭及台中潭子的房地為抵押」、「當時設定第二順位抵押權」、「（拍賣後證人有無受償）沒有，因為第一順位的銀行就無法全部受償。」、「（利息當時如何約定？）100萬元每個月利息3萬元，蔡宜庭開具利息本票給我，但從未兌現過，提出利息本票影本每張8萬4000元共4張、6萬4000元1張及100萬元本票影本3張」、「（證人是否認識上訴人張瑞淵？）有看過他，但沒有與他談過話。」、「（設定抵押的房地是何人的？）是蔡宜庭拿資料來給我，我再交給代書辦理設定抵押，房地的所有權人我不知道，一切都是代書辦理。」（本院卷第117頁至第118頁），依此借款過程以觀，被上訴人之妻蔡宜庭既以自己名義借款，且自行支付抵押借款利息，上訴人僅係被上訴人之妻蔡宜庭向訴外人張金靖抵押借款時之第二順位抵押物提供人，僅具有擔保之性質，況本件抵押物所以被拍賣係因第一順位抵押權人（合作金庫）申請拍賣所致，此部分難認上訴人有現實提供讓渡金100萬元之情事。至於上訴人雖辯稱「伊欲將上開『彰化埤頭』的房地過戶與被上訴人蔡宜庭遭拒」云云，惟未舉證以實其說，尚難採信。
七、上訴人依系爭讓渡書第2條約定，簽發支票面額共計200萬元予被上訴人，是否業已履行完畢，經查：
㈠被上訴人辯稱「依系爭讓渡書第2條約定，上訴人應簽發支
票面額共200萬元予伊作為買賣價金之一部，惟上訴人僅兌現其中90萬元，其餘如附表四所示之支票面額10紙共110萬元，均因存款不足及拒絕往來戶未獲兌現」各情，提出由訴外人誠隆興業有限公司（法定代理人陳川新）簽發之支票影本18紙為證（原審卷第51頁至第56頁），上訴人對於上開支票到期日前僅兌現90萬元並不爭執（原審卷第32頁），並有支票及退票理由單影本4紙在卷可稽（台灣台中地院法院卷第21頁至第22頁），此部分上訴人業已兌現90萬元，堪予認定。
㈡至於未兌現票款110萬元部分，被上訴人賴文啟自承「收到
上訴人交付之訴外人誠隆興業有限公司簽發之支票後，業已票貼第三人，業已實際取得110萬元」（本院卷第147頁正、反面），上訴人則稱在解約後，伊有清償票款110萬元取回支票（本院卷第65頁、147頁反面），被上訴人對亦此未爭執，應認被上訴人業已現實取得票款110萬元。
㈢累計，應認被上訴人已取得票款200萬元（90萬元＋110萬元＝200萬元），作為買賣之讓渡金。
八、被上訴人解除「系爭讓渡書」契約，有無理由？經查：㈠按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任」；「又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約」，民法第229條第1項、第254條分別定有明文。
㈡本件上訴人依系爭讓渡書第2條約定給付面額共計200萬元之
支票與被上訴人，並約定於發票日兌現票款，足見上訴人履行給付票款義務係定有確定期限。又上訴人並不否認如附表四所示之支票面額共計110萬元均因存款不足及拒絕往來戶而未獲兌現，被上訴人以此事由委託鼎立法律事務所於99年9月13日以(99)鼎律字第0913號函催告上訴人於3日內履行清償上開票款之給付義務，否則即解除系爭讓渡書，上訴人於99年9月14日收受，此有鼎立法律事務所於99年9月13日(99)鼎律字第0913號函、中華郵政掛號郵件收件回執附卷可參（臺灣台中地方法院100年度訴字第1071號卷第55頁、原審卷第278頁），則上訴人至遲應於99年9月17日前履行上開給付票款110萬元義務。惟上訴人屆期仍拒不履行，則被上訴人以存證信函暨起訴狀之送達，對於上訴人兼為解除系爭讓渡書之意思表示，即屬有據，應生契約解除之效力。
㈢上訴人辯稱：「伊嗣後與執票人處理票款，現已處理完畢」
云云（本院卷第56頁），固提出部分支票、退票理由單為證。上訴人此部分主張縱或真正，惟係在被上訴人解除系爭讓渡書之後，並不影響系爭讓渡書業已解除之效力，上訴人上開所辯，尚非可取。
㈣復按「契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，除法
律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。」、「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條至第267條之規定」、「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，民法第259條第1款、第261條、第264條第1項分別定有明文。被上訴人以上開事由解除系爭讓渡書，既生契約解除之效力，則被上訴人依民法第259條第1款之法律關係請求上訴人回復原狀，於法有據，應予准許，上訴人應將如附表一、二所示之專利權讓與、商標權移轉登記予被上訴人，暨應將如附表三所示之模具返還被上訴人。因被上訴人尚未返還上訴人已給付之買賣價金（票款200萬元及以房地讓渡金100萬元），上訴人於本院主張「依民法第261條、第264條之1規定，於被上訴人未將上訴人所交付之400萬元返還予上訴人前，上訴人拒絕將系爭專利權移轉返還予被上訴人」，為同時履行之抗辯，於法並無不合，爰為同時履行之判決，詳如主文第二項所示。
九、被上訴人附帶上訴主張「因上訴人未繳納系爭房地之貸款本息，致系爭房地經拍賣後餘額不足200萬元，可供作為給付上開讓渡書之買賣價金，無法清償第二順位抵押權人張金靖之借款，請求附帶被上訴人（上訴人）依民法第260條規定賠償200萬元」云云，有無理由？經查：
㈠按「民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請
求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。」（最高法院55年台上字第2727號判例意旨參照）。
㈡茲查，上訴人確已移轉系爭「台中潭子區」房地為被上訴人
之妻蔡宜庭名義所有，且另提供系爭「彰化埤頭鄉」房地供被上訴人之妻蔡宜庭持向他人抵押借款，嗣被上訴人之妻蔡宜庭以上開房地分別向訴外人張金靖設定第二順位抵押權各借得100萬元，顯見上訴人所提供「台中潭子區」房地、「彰化埤頭鄉」房地於扣除第一順位抵押權後仍有200萬元之餘額價值。而系爭房地嗣後所以遭法院拍賣，分配後並無餘款可供清償第二順抵押權之債權，係因第一順位抵押權人聲請拍賣及分配所致，此非上訴人之過失甚明。茲上訴人既已移轉系爭「台中潭子區」所有權予被上訴人之妻蔡宜庭，另並提供「彰化埤頭鄉」房地供被上訴人之妻蔡宜庭抵押借款供為讓渡金一部，且系爭買賣契約業已解除，兩造雙方均負有回復原狀之義務，則上訴人自無再給付被上訴人200萬元之義務，茲被上訴人主張「系爭房地經拍賣後既無餘額200萬元作價給付買賣價金，係可歸責於上訴人之嗣後給付不能情事」，依民法第260條規定，提起附帶上訴請求上訴人應再給付上開2房地餘值200萬元，於法即屬無據，附帶上訴為無理由。
十、被上訴人於原審原起訴請求「上訴人應將附表三所示之模具返還予被上訴人」，嗣被上訴人蔡宜庭、賴文啟於原審業已表示撤回被上訴人蔡宜庭部分之起訴（原審卷第31頁），惟原審仍判決命上訴人應將附表三所示之模具返還「被上訴人蔡宜庭」，就被上訴人之妻蔡宜庭部分，應係訴外裁判，上訴意旨亦指摘原判決「返還模具予被上訴人蔡宜庭」部分係不當，洵有理由，爰將原判決該部分廢棄。
十一、綜上所述，上訴人並未如期履行系爭讓渡書第2條約定應給付被上訴人如附表四所示支票（110萬元票款部分）之義務，經被上訴人催告後仍不履行，被上訴人嗣以存證信函暨起訴狀繕本送達兼為解除系爭讓與書契約之意思表示，應生契約解除之效力。被上訴人依民法第259條第1款之法律關係，訴請上訴人回復原狀，固屬有據，惟上訴人於本院為同時履行之抗辯，亦無不合。原審判決「上訴人應協同被上訴人賴文啟將如附表一、二所示之專利權讓與登記、商標權移轉登記予被上訴人，及上訴人應將如附表三所示之模具返還予被上訴人（賴文啟、蔡宜庭）」，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，洵有理由，爰將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示，上訴人其餘上訴則無理由；至於被上訴人提起之附帶上訴，亦無理由，併應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴則無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
書記官 汪姿秀【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌─────────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│ 專利名稱 │ 公告日 │ 證書號 │ 申請號 │ 發明人 │ 專利權人 │├─────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│培育箱灑水結構 │2000年12月│ 165907 │000000000 │ 賴文啟 │ 張瑞淵 ││ │1日 │ │ │ │ │├─────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│可自動保濕的培育裝│2004年6 月│ 224766 │000000000 │ 賴文啟 │ 張瑞淵 ││置 │21日 │ │ │ │ │├─────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│培育箱 │2006年8 月│ M295436 │000000000 │ 賴文啟 │ 張瑞淵 ││ │11日 │ │ │ │ │├─────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│可自動保濕的培育箱│2006年6 月│ M292267 │000000000 │ 賴文啟 │ 張瑞淵 ││裝置及培育台 │21日 │ │ │ │ │└─────────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘附表二：
┌─────────┬───────┬──────┬────────┐│ 商標名稱 │ 商標種類 │註冊/ 審定號│ 專用期限 ││ │ │ │ │├─────────┼───────┼──────┼────────┤│開力 │商標（原服務標│00000000 │ 101年6月30日 ││ │章） │ │ │├─────────┼───────┼──────┼────────┤│開力Open Power及圖│商標 │00000000 │ 109年1月31日 ││ │ │ │ │├─────────┼───────┼──────┼────────┤│開力Open Power及圖│商標（原聯合商│00000000 │ 105年12月31日 ││ │標） │ │ │├─────────┼───────┼──────┼────────┤│開力Open Power及圖│商標（原服務標│00000000 │ 108年11月30日 ││ │章） │ │ │└─────────┴───────┴──────┴────────┘附表三：
┌─┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│編│ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ 5 │ 6 │ 7 │ 8 │ 9 │ 10 ││號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│項│大水箱 │大水箱平│大水箱柱│灑水塞子│灑水彎頭│灑水內柱│灑水噴頭│灑水噴頭│灑水黑管│灑水黑管││目│ │面板 │ │ │ │ │（內） │（外） │（內） │（外） │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│編│ 11 │ 12 │ 13 │ 14 │ 15 │ 16 │ 17 │ 18 │ 19 │ 20 ││號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼│項│抽水馬達│黑管中間│電子開關│電子開關│箱（發芽│上蓋 │水盤 │大孔網 │小孔網 │白鐵網 ││目│接頭 │接頭 │（內） │（外） │箱） │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│編│ 21 │ 22 │ 23 │ 24 │ 25 │ 26 │ 27 │ 28 │ 29 │ 30 ││號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│項│ 遮光網 │斗 │滴水頭 │水龍頭接│中水箱 │斗（軟腳│船（發芽│船旗桿 │船（透明│軟墊 ││目│ │ │ │頭 │ │墊套） │網） │ │） │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│編│ 31 │ 32 │ 33 │ │ │ │ │ │ │ ││號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│項│杯 │夾子 │土盤 │ │ │ │ │ │ │ ││目│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘