臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第62號上 訴 人 胡博彥
榮江化學工業股份有限公司兼 法 定代 理 人 胡楊幸共 同訴訟代理人 郭俊廷 律師被 上訴 人 謝清吉
鄭清福上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年1月18日臺灣臺南地方法院（100年度訴字第1350號）第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人共同負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：「…㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者…」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。因之，於第二審為訴之變更追加，
苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年台上字第16號判決、最高法院90年台抗字第2號裁定參照）。查本件上訴人於原審本於民法第184條第1項、第185條第1項之共同侵權行為損害賠償、同法第544條之委任契約之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人胡博彥新台幣（下同）974,639元、胡楊幸212,403元、榮江化學工業股份有限公司（下稱榮江公司）952,389元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國（下同）101年7月3日本院言詞辯論時，並以上開請求改列為先位聲明，而追加下述備位聲明，即本於不動產經紀業管理條例第19條第2項之規定，請求被上訴人應共同返還上訴人3人124萬869元之金額，核屬追加應受裁判事項，且其請求之基礎事實同一，合於上開規定，依上說明，應予准許，理合先予說明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠伊經被上訴人之仲介，於98年10月5日以總價29,952,000元
，將伊所有坐落台南市○○區○○段346之1、346之4、346之5、346之8、1848、1849地號土地及其上同段1138、1139、1389建號房屋（下稱系爭房地）出賣予訴外人李俊賢（就該買賣契約下稱系爭買賣契約）。詎被上訴人收受訴外人李俊賢支付之價金時，要求訴外人李俊賢將第二期價金450萬元各以面額250萬元及200萬元支票交付被上訴人，被上訴人將其中面額250萬元支票交付伊，而發票人幸達工業股份有限公司，發票日98年11月18日，票號YC0000000號，面額200萬元之支票（下稱系爭支票）則以仲介差價為由存入第三人帳戶兌現後由被上訴人朋分。另於訴外人李俊賢支付尾款時，被上訴人又再以相同理由扣留價金139,431元。
㈡惟伊與被上訴人約定仲介系爭房地時，除上開6筆土地外，
尚包含有同段346地號土地，即系爭如附圖7筆土地（下稱系爭位置圖）及其上廠房一併願以每坪19,500元賣出，上訴人胡博彥始願支付超額價金予被上訴人鄭清福，並輔以系爭位置圖下方所列編號1至7、面積、現值、所有權人等資料說明。此對上訴人胡博彥而言，無庸另再尋買主購買形狀不完整之同段346地號土地，遂同意編號1至7筆土地及廠房委賣每坪19,500元，超額部分由被上訴人鄭清福取得。然系爭買賣契約僅及於編號2至7號土地及廠房情況下，衡情上訴人胡博彥自不可能仍同意支付超額仲介費。詎被上訴人未經上訴人胡博彥同意，於系爭位置圖上自行加記「右圖編號2至7號土地及廠房」等文字，已與兩造約定意旨相悖；被上訴人既未能將編號1號之土地賣出，上訴人胡博彥自毋庸給付超額價金。是被上訴人之明知上訴人胡博彥未同意，仍為自己之利益，故意於系爭位置圖左側自行加記「右圖編號2至7號土地及廠房」等文字，並據此主張對上訴人之超額價金，使上訴人因此受有200萬元之損害，被上訴人自應連帶負損害賠償上開金額本息。綜據上述，被上訴人以仲介差價為由侵占上訴人上開價金2,139,431元，而系爭買賣契約係上訴人一併簽約、收款，故本案請求數額應以上訴人出售土地面積占土地總面積之比例計算，上訴人胡博彥佔百分之45.556，上訴人胡楊幸佔百分之9.928，上訴人榮江公司佔百分之44.516，爰各請求被上訴人應連帶給付上訴人依序974,639元、212,403元、952,389元等語。
㈢又類推適用不動產經紀業管理條例第19條第1項之規定，被
上訴人雖不具不動產經紀人身份，亦非不動產經紀業者，然系爭位置圖上關於系爭房地委賣之超額價金約定，亦應屬無效。被上訴人所得超出約定之124萬869元。爰（先位聲明）依民法第184條第1項、第185條之共同侵權行為損害賠償，第544條委任契約之法律關係，求為判決聲明：被上訴人應連帶給付上訴人胡博彥974,639元、上訴人胡楊幸212,403元、上訴人榮江公司952,389元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等情（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：原判決廢棄，餘如上開訴之聲明。嗣上訴人於本院言詞辯論時另追加備位聲明，請求命被上訴人應共同給付上訴人3人124萬869元）。
二、被上訴人則以：㈠上訴人胡博彥於上開系爭位置圖上簽名時，系爭位置圖上已
記載「右圖編號2至7號土地及廠房」等文字，且其效力及於上訴人胡楊幸及榮江公司，上訴人應依約給付伊等超額價金2,139,431元。當初系爭支票亦是上訴人簽收後始交與伊，上訴人胡博彥並於系爭支票影印後之影本上簽名為證。另外2百萬以外之餘額139,431元則是於99年3月19日被上訴人鄭清福與上訴人簽訂系爭動產買賣契約書（下稱系爭動產買賣契約）之超賣差額；被上訴人鄭清福另以總價77萬元向上訴人胡博彥另購買坐落系爭1389建號房屋上方之天車系統等物品，上開餘額139,431元則由該天車價金77萬元中扣除。另應給付予被上訴人謝清吉之仲介費亦由此扣除。被上訴人謝清吉所製作系爭位置圖下方，亦有土地細目，載明各土地之地號、面積、公告值、增值稅、所有權人，當時上訴人胡博彥表示，公司是他開的，上訴人胡楊幸只是掛名，伊可以全權處理，上訴人胡楊幸知悉後，並無任何反對之表示。且系爭買賣契約，上訴人三人皆具名為出賣人，嗣後被上訴人鄭清福與上訴人胡楊幸曾經對帳，上訴人胡楊幸也曾親自對帳、確認簽名，從未主張上訴人胡博彥無權處理。
㈡被上訴人無須依不動產經紀業管理條例第19條第2項規定，
返還已收取之差價及報酬，蓋被上訴人並非不動產經紀業，亦非不動產經紀人員，自不受該條例限制。而上開超額差價部分由被上訴人鄭清福取得之約定，係由兩造磋商之結果，係屬被上訴人之報酬，被上訴人非但幫上訴人尋找買主，事後上訴人與買主產生糾紛，被上訴人尚支出77萬元購買上訴人不認帳之天車部分，以求事情之圓滿解決等語，資為抗辯（被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人經被上訴人之仲介，於98年10月5日以總價29,952,00
0元，將上訴人所有系爭房地出賣予訴外人李俊賢（見原審卷第32、33頁）。
㈡訴外人李俊賢交付系爭支票作為系爭買賣契約第二期價金之
一部分（第二期價金共450萬元，第一期價金即訂金50萬元）。系爭支票由被上訴人以第三人名義兌現。
㈢上訴人胡博彥有在系爭支票影本上簽名（支票影印後在支票影本上簽名）。
㈣兩造於99年3月19日結算結果：①訴外人李俊賢應支付上訴
人尾款961,649元、系爭動產買賣價金77萬元（被上訴人主張係由其支付）。②上訴人應支付被上訴人鄭清福所稱超賣價金餘款139,431元、被上訴人謝清吉之仲介費149,760元、規費及代書費等計43,800元。兩相扣抵後，訴外人李俊賢應支付上訴人1,398,658元【（961,649＋770,000）－（139,431－149,760－43,800）=1,398,658】，並由訴外人李俊賢開立130萬元之支票予上訴人，餘款98,658元以現金交付上訴人。
㈤系爭買賣契約記載尾款961,000元已於99年3月19日給付，上
訴人胡博彥、上訴人胡楊幸（兼上訴人榮江公司法定代理人）並在系爭買賣契約簽名，表示收到該尾款。
㈥被上訴人提出之系爭位置圖上記載：「右圖編號2至7號土地
及廠房地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」（上訴人則主張上訴人胡博彥簽名時該位置圖僅記載「地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」）。如認定上訴人三人均同意上開約定，則被上訴人應取得之超額價金共2,139,431元。
㈦被上訴人鄭清福與上訴人胡博彥於99年3月19日簽訂系爭動
產買賣契約，由被上訴人鄭清福以總價77萬元之價格，向上訴人胡博彥購買坐落系爭1389建號房屋上方之天車系統等物品，該價金已於當日付清（惟上訴人主張該價金係訴外人李俊賢所支付）。
㈧被上訴人2人非不動產經紀業管理條例之不動產經紀業或經紀人員（見本院卷第11、40頁背面）。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張：伊與被上訴人約定仲介系爭房地時，除系爭房
地之上開6筆土地外，尚包含同段346地號土地，倘系爭買賣契約僅及於編號2至7號土地及廠房情況下，賸餘形狀不完整之同段346地號土地將難以單獨出售。衡情上訴人胡博彥自不可能仍同意支付上開超額仲介費。被上訴人未經上訴人胡博彥同意，於系爭位置圖上自行加記「右圖編號2至7號土地及廠房」等文字，已與兩造約定意旨相悖。被上訴人既未能將編號1號之土地賣出，上訴人胡博彥自毋庸給付超額價金等語，惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。經查：
⒈上訴人胡博彥自認有在系爭支票影本上簽名，為兩造所不爭
，則被上訴人主張系爭支票係上訴人胡博彥簽收後，再交給被上訴人乙節，自可採信為真實。上訴人雖主張：被上訴人當時對上訴人胡博彥稱上訴人胡楊幸委任被上訴人二人在不另收佣金情形下，與買受人談妥一併買下系爭曾文段346地號土地（現為346、346之10號）…，上訴人胡楊幸同意支付200萬元佣金予被上訴人二人，…被上訴人有權先取得此200萬元佣金，故毋庸交付系爭支票予上訴人等語，然為被上訴人所否認，上訴人對上開有利於己之事實，自負有舉證之責；惟上訴人迄未能就此舉證以實其說，則上訴人上開主張，已難採信。
⒉況上訴人胡博彥於「98年10月5日」簽訂系爭買賣契約時，
已明知買受人李俊賢並未一併買下同段346地號土地，果如上訴人所言，衡情上訴人胡楊幸根本毋庸支付200萬元佣金予被上訴人，而上訴人胡博彥豈可能嗣於「98年11月13日」仍同意交付同年月18日屆期之系爭支票予被上訴人？此並有訴外人李俊賢交付之系爭支票暨系爭不動產買賣契約書書有第二期付款情形附卷可按（見原審卷第14、32頁）。
⒊就被上訴人所提出之系爭位置圖上記載：「右圖編號2至7號
土地及廠房地主同意委賣每坪壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字，上開文字書寫順序相連接，並無中斷情形，各字之墨色亦相同，業據原審當庭勘驗屬實，並製作有筆錄在卷可稽（見原審卷第39頁），再者，系爭位置圖上記載之文字形式為：「右圖編號2至7號土地及廠房地主同意委賣每坪壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」。該文字係依由紙張上緣書寫而下，齊頭由右而左，各字間相連接，並無空格餘白散於其中，此與一般人書寫習慣相符；倘如依上訴人所言，上訴人胡博彥於系爭位置圖簽名時，該位置圖僅書有：「地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字，則在「地主同意」等字之上，有明顯一大餘白空間，即與一般人書寫習慣不符；上訴人胡博彥簽名時，豈有不質疑即簽名之理？是上訴人主張上訴人胡博彥於系爭位置圖簽名時，該位置圖僅記載「地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得。」，而在「右圖編號2至7號」處留有餘白云云，尚難採信。再者，系爭支票係上訴人胡博彥簽收後交給被上訴人，已如前述，果上訴人胡博彥不同意上開約定，為何要將系爭支票高達2百萬元交給被上訴人？足見被上訴人此部分之抗辯，洵無不合；且上訴人胡博彥亦應有同意就系爭房地每坪超過19,500元之超賣差價由被上訴人取得。
⒋上訴人胡楊幸與被上訴人鄭清福於99年1月22日對帳後，於
系爭對帳單上簽名確認：①增值稅3,882,068元、地價稅77,708元，②毛麗秋2,150,000元，溪美儲蓄2,234,643元，台中二胎3,900,000元，土銀11月份利息40,992元，土銀12月份利息44,000元，土銀清償9,160,940元，③訂金500,000元，第一期款4,500,000元，殘款（系爭買賣剩餘價金）3,461,649元。嗣訴外人李俊賢於99年2月5日又支付價金2,500,000元，尾款剩961,649元。兩造於99年3月19日結算結果：①訴外人李俊賢應支付上訴人尾款961,649元、系爭動產買賣價金77萬元，被上訴人此部分抗辯係由其支付，尚包括伊自己承買天車系統部分，此有系爭動產買賣契約書可憑（見原審卷第35頁，其上亦有上訴人胡博彥之簽名、蓋章）。②上訴人應支付被上訴人鄭清福所稱超賣價金餘款139,431元、被上訴人謝清吉之仲介費149,760元、規費及代書費等計43,800元。兩相扣抵後，訴外人李俊賢（被上訴人主張尚包括伊自己承買天車系統部分）應支付上訴人1,398,658元【（961,649＋770,000）－（139,431－149,760－43,800）=1,398,658】，並由訴外人李俊賢開立130萬元之支票予上訴人，餘款98,658元以現金交付上訴人。系爭買賣契約記載尾款961,000元已於99年3月19日給付，上訴人胡博彥、上訴人胡楊幸（兼上訴人榮江公司法定代理人）並在系爭買賣契約簽名，表示收到該尾款，為兩造所不爭執，並有系爭130萬元之支票及130萬元入帳之銀行存款往來明細表暨對帳單可據（見原審卷第69、71頁），已可見上訴人三人均同意上開結算結果。上訴人三人既同意上開結算結果，上訴人三人並於99年3月19日結算當日收受尾款，且將系爭房地點交予訴外人李俊賢，依常情判斷，上訴人三人應已收受系爭買賣之全部價款，倘上訴人胡楊幸及上訴人榮江公司不同意系爭房地每坪超過19,500元之超賣價金由被上訴人取得，為何於收受尾款當時亦不爭執被上訴人並未將系爭支票交予上訴人，仍將系爭房地點交予訴外人李俊賢？又上訴人自承兩造於99年3月19日結算時，上訴人同意支付被上訴人鄭清福所稱超賣價金餘款139,431元（由訴外人李俊賢應支付予上訴人之尾款961,649元及系爭動產買賣價金77萬元中扣除），倘上訴人三人不同意系爭位置圖上之約定，為何於99年3月19日結算時要同意支付被上訴人鄭清福所稱超賣價金餘款139,431元？足見上訴人三人確均同意系爭房地每坪超過19,500元之價金由被上訴人取得，上訴人三人同意上開結算結果，並於收受尾款後，點交系爭房地予訴外人李俊賢。是上訴人此部分之主張：僅上訴人胡博彥在系爭位置圖上簽名，系爭位置圖上之記載對上訴人胡楊幸及上訴人榮江公司不生效力云云，均不足採。上訴人復於本院審理時，主張對上開不爭執之事項第四點表示有爭執，惟此部分上訴人已於原審為訴訟上自認；其未據舉證證明其與事實不符，則上訴人於本院所為爭執，自不足採。
⒌上訴人三人既均已同意系爭房地每坪超過19,500元之價金由
被上訴人取得，已如上述，則依該約定被上訴人應取得之超額價金共2,139,431元，亦如前述，則上訴人先位聲明主張：被上訴人未完全履行委任契約，應共同負損害賠償責任；伊未同意系爭房地每坪超過19,500元之價金由被上訴人取得，被上訴人未將系爭買賣價金2,139,431元交給伊，而侵占入己，被上訴人尚應負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任等語，即有未合；從而，上訴人此部分依民法第184條、185條侵權行為及同法第544條委任之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人胡博彥974,639元、胡楊幸212,403元、榮江公司952,389元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均非有據。
㈡有關上訴人追加之備位聲明部分，按「為管理不動產經紀業
（下稱經紀業），建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定本條例。」、「本條例用辭定義如下︰…四、經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。五、仲介業務︰指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。六、代銷業務︰指受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務。
七、經紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。…」、「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。但經所屬經紀業同意為他經紀業執行業務者，不在此限。」不動產經紀業管理條例第1條、第4條第4款至第7款、第16條分別定有明文。依上開規定說明，本條例規範、管理之對象為從事經紀業者暨執行仲介或代銷業務之經紀人員。查被上訴人2人非上開不動產經紀業管理條例定義之經紀業或經紀人員，未具該條例規範之身分，為兩造所不爭執，依上說明，被上訴人2人自非該條例規範、管理之對象，則上訴人主張被上訴人應類推適用不動產經紀業管理條例第19條第2項之規定，返還已收取之差價或其他報酬云云，即有未合。從而，上訴人請求依該條例第19條第2項規定，命被上訴人返還已收取之差價或其他報酬124萬869元，亦非有據。
五、綜上所述，上訴人（先位聲明）本於民法第184條、185條侵權行為及同法第544條委任之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人胡博彥974,639元、胡楊幸212,403元、榮江公司952,389元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均非有據，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院為追加（備位）聲明，本於該條例第19條第2項規定，請求被上訴人應共同返還上訴人三人上開超賣差價之金額124萬869元，依上說明，亦非有據，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
書記官 吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。