臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第77號上 訴 人 莊輝濤
許軒銘陳裕文共 同訴訟代理人 王燕玲律師
郁旭華律師複 代理 人 黃慕容律師被 上訴 人 梁梅桂
許宜愃共 同訴訟代理人 林仲豪律師
吳佳龍律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國101年2月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1404號）提起上訴，本院於101年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺南市○區○○段○○○○號建物即門牌號碼台南市○區○○路○○○號、246號「天闕大樓」（下稱系爭大樓）之地下1層編號B12、A16號，地下2層編號第C7、C10、C
11、C49-C51、C53-C57號，共13個停車位（下稱系爭停車位），為系爭大樓全體區分所有權人所有，自應由全體共同管理，但現為被上訴人所無權占用。又現由被上訴人占有使用之電梯（下稱系爭電梯）雖僅於第25層、第1層、地下1、2層設有出入口，惟負責建造系爭大樓之金座建設股份有限公司（下稱金座公司）當初並未提供竣工圖說供原始區分所有權人審閱，且買賣契約書、廣告單等資料亦均無系爭電梯僅供25樓住戶使用之約定，然被上訴人未經全體共有人同意就系爭電梯暨停車位任意占用收益，上訴人等自得請求除去妨害。爰依共有物返還請求權、所有物返還請求權之法律關係，求為判命：1.被上訴人應將坐落臺南市○區○○段第6335建號地下一層如附圖1所示編號第B12、A16號，及地下二層如附圖2所示編號第C7、C10、C11、C49-C51、C53-C57號之停車位，全部騰空返還上訴人及其他共有人全體。2.被上訴人梁梅桂應將坐落於臺南市○區○○段第6335建號第25層如附圖3黃色區域所示位置、第一層如附圖4黃色區域所示位置、地下一層如附圖5黃色區域所示位置、地下二層如附圖6黃色區域所示位置拆除騰空回復原狀，返還予上訴人及全體共有人等語。
二、被上訴人則以：系爭大樓係民國（下同）81年間建造時，金座公司董事長梁柏薰計畫將該大樓第25樓保留供自己使用，故設計時即將第25樓規劃為一層一戶，且附設系爭停車位，並將系爭電梯規劃作為25樓專用電梯，上開停車位暨電梯，確非供全體住戶使用之共用部分。倘系爭電梯為共用部分而應供全體住戶使用，為何電費及電梯修復費用均由被上訴人負擔。上訴人援引建築完畢後始公布施行之公寓大廈管理條例，顯違法律不溯及既往原則。另系爭停車位被上訴人之前手翁智皇於88年間即有使用權限，其等係由拍賣程序繼受而來，自受原默示分管契約之拘束，而取得系爭停車位之使用權限等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。㈠上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將坐落臺南市○區○○段第6335建號地下一層如
附圖1所示編號第B12、A16號，及地下二層如附圖2所示編號第C7、C10、C11、C49-C51、C53-C57號之停車位，全部騰空返還上訴人及其他共有人全體。
⒊被上訴人梁梅桂應將坐落於臺南市○區○○段第6335建號第
25層如附圖3斜線部分、面積7.5525平方公尺；第一層如附圖4斜線部分、面積13.21125平方公尺；地下一層如附圖5斜線部分、面積10.80375；地下二層如附圖6斜線部分、面積
6.61125平方公尺，拆除騰空回復原狀，返還予上訴人及全體共有人。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地上之系爭大樓，為地下
2層、地上25層建物，門牌號碼為臺南市○區○○路○○○號、246號，其中建號6335號部分係共同使用部分，於84年1月25日第一次登記。上訴人3人分別於92年及96年因買賣及拍賣，現均為天闕大樓之區分所有權人。
㈡天闕大樓25樓即門牌號碼為臺南市○區○○路○○○號25樓（
含上揭共同使用建號應有部分萬分之360），原始所有權人為金座公司，經多次移轉，於93年2月5日由被上訴人許宜愃拍賣取得，於94年12月7日讓與登記其妻即被上訴人梁梅桂名下。
㈢系爭大樓於84年建造完成，申請使用執照所備之竣工圖係賴
朝俊建築師所繪製，其中地下1層已規劃為停車空間，並劃有停車位。依竣工圖內容，系爭大樓計有5部電梯，各該電梯占用之樓地板面積均計入上揭共同使用建號面積內，除其中4部為共用外，系爭電梯則僅在地面層、地下1層、地下2層、第25層設有出入口，包含各該出入口及專用空間在內，合計面積為250.35375平方公尺。
㈣被上訴人許宜愃所提系爭大樓管理費收據（自94年7月起）
，均包含停車位之清潔費新台幣（下同）14,400元。㈤被上訴人就該共同使用建號之應有部分為萬分之360，而現
使用之範圍，除包含該僅在地面層、地下1層、地下2層、第25層設有出入口之電梯（總面積為250.35375平方公尺）外，另有地下一層編號第B12、A16號，及地下二層編號第C7、C10、C11、C49、C50、C51、C53、C54、C55、C56、C57號等13個停車位（總面積為111.58平方公尺）。
上開各情，有天闕大樓平面圖、建物謄本、管理費收據、不動產權利移轉證書附卷可稽（見原審卷一第11-24、54-59頁；本院卷第100-101頁），業經本院調閱原審92年度執字第11442號強制執行事件全卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭，均堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人就上揭電梯及系爭13個停車位是否有使用權利？㈡本件是否有公寓大廈管理條例之適用？
六、本院之判斷：㈠被上訴人主張系爭電梯金座公司當初規劃即由系爭大樓第25層住戶專用，然為上訴人否認。查：
⒈依系爭大樓申請使用執照之竣工圖面所示，系爭電梯原即僅
在地面層、地下1層、第25層設有出入口，其餘自第2層至第24層則均無出入口，有原審勘驗測量筆錄在卷可按（見原審卷一第198頁）。再依上開不爭執事項㈢所示，系爭電梯嗣後變更設計，於地下2層亦設有出入口。則上訴人主張系爭電梯於大樓竣工時並未於地下2層規劃出入口，固非無據。⒉然證人賴朝俊（即系爭天闕大樓規劃設計建築師）於原審到
庭證稱：系爭電梯開口可隨時與使用執照辦理變更，因為沒有影響到結構，本件竣工圖在2樓以上只有在25樓有開口，應該是當時建商金座公司有意將該電梯作單獨使用等語（見原審卷一第199頁）。是依系爭電梯出入口設立狀況暨賴朝俊之證述，系爭電梯雖原先僅在地下1層、地上1層、25層設有出入口，然因電梯出入口之設置並不影響大樓之安全結構，金座建設並非不可於申請使用執照後辦理變更設計，再於地下2層另設置一出入口。
⒊依建築技術規則建築設計施工編第55條之規定，建築物高度
超過10層樓，依本編第106條規定，設置可供緊急用之昇降梯。系爭大樓為25層樓建築物，而第25層係以整個樓層為1個住戶之規劃設計，則設置系爭電梯僅於地上1層、25層設有出入口，可供緊急用之昇降梯，於法並無不合。又依上開不爭執事項㈢所示，系爭大樓除系爭電梯外，另設有4部電梯供其他樓層住戶使用，倘系爭電梯並非供第25層住戶專用，為何未於其他樓層設立出入口，亦有違常理。是被上訴人主張金座公司原即規劃系爭電梯專供25層住戶即其前董事長梁柏薰專用等語，堪信為真。
㈡上訴人舉公寓大廈管理條例第3條第4款、第7條之規定，主
張系爭電梯為共用部分，其不得獨立供做或約定為專用部分使用云云；經本院函詢台南市政府有關共用電梯得否約定專用，經該府函覆稱：「說明四、共用部分之電梯得否約定僅供特定區分所有權人專用，應依公寓大廈管理條例第56條、第7條第1項第5款之規定辦理。」等語，有該府101年6月5日府工使一字第1010455502號函在卷可佐（見本院卷第120頁）。是上訴人主張共用電梯不得約定為專用部分，固非無據。惟查：
⒈按實體上有關權利義務效力之規定，依法律不溯及既往原則
，法律自其生效時起，以後所發生之事項，始有其適用，至其生效前所發生之事項，則不適用此法律。原審以系爭大樓關於屋頂突出物之分管協議，成立於公寓大廈管理條例施行前，所為該條例之規定並不適用於本件事例之論斷，並無違背法令（最高法院95年度台上字第694號判決意旨參照）。
⒉公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，且其並未有得溯
及既往之規定，系爭天闕大樓於81年11月15日即由賴朝俊建築師繪製建築圖規劃設計，並於84年1月6日取得使用執照，有台南市工務局（84）南工使字第46號使用執照附卷足憑（見原審卷一第153頁），則系爭天闕大樓於公寓大廈管理條例施行前即規劃設計，並取得使用執照，依法律不溯及既往原則，本件應無公寓大廈管理條例之適用。準此，金座公司並非不可將系爭電梯規劃由系爭大樓第25層住戶專用。
⒊無論系爭大樓係採預售屋或成屋方式銷售，於銷售之際區分
所有權人即應知悉系爭電梯係專供25層之住戶使用，上訴人又主張金座公司當初並未提供系爭天闕大樓竣工圖供買方審閱，且買賣契約暨廣告單均無系爭電梯專由25層住戶使用之約定云云；然上訴人就此有利於己之事實未能舉證以實其說，其主張尚難遽採。
㈢上訴人另主張：縱系爭電梯金座公司當初規劃專供25層住戶
使用，然亦未能證明已得全體區分所有權人之同意云云；惟查：
⒈按「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數
及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。」民法第820條第1、2項定有明文。又契約之成立，只要各當事人間意思表示一致，並不需要一定之形式。又意思表示並不限於明示之意思表示，即默示之意思表示亦非法所不許。所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。基上可知，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶或各承購戶間約定，公寓大廈之共用部分由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，行諸有年，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第1570號判決參照）。
⒉系爭大樓之原始區分所有權人入住後，就系爭電梯由25層住
戶占有並管領使用應即可知悉，就此均並未表示異議，雖系爭天闕大樓管理委員會於94年後就系爭停車位問題多次召開會議進行討論，有該委員會第10屆第3次、第8次會議記錄附卷可按（見原審卷二第20-35頁），亦未見區分所有權人就系爭電梯使用問題有所爭執，堪認系爭電梯於系爭天闕大樓原始區分所有權人間，已成立一由25層住戶專用之默示分管契約，從而，嗣後繼受之上訴人及其他區分所有權人仍應受該默示分管契約之拘束，上訴人前開所辯，無足採取。
㈣上訴人主張系爭停車位，應為系爭大樓全體區分所有權人所
有，應由全體共同管理，但為被上訴人所無權占用云云，然為被上訴人所否認，並辯稱：系爭停車位，依上揭竣工圖規劃均作為第25層住戶使用，伊取得第25層之所有權後，亦有繳納系爭車位清潔費等語（見原審卷一第54-58頁），並提出天闕大樓管理委員會88年10月-12月之管理費明細表為證（管理費金額37,540元，見原審卷一第53頁）。
⒈上訴人雖爭執該管理費用明細表內容非真正，然證人楊明從
（即系爭天闕大樓88年間管理委員會財務委員）於本院證稱：伊擔任財務委員期間之事情其現在均無印象，然並不否認上開管理費明細表上簽名暨台灣企銀開元分行帳號等文字，均係伊筆跡等語（見本院卷第157頁反面），堪信該明細表之記載為真實。
⒉本院函詢台灣企銀開元分行該筆停車位管理費匯入情形，雖經該分行101年5月31日（101）開元字第1508號函覆本稱：
天闕大樓管理委員會於88年9月至89年1月並無收受一筆37,540元管理費之匯入款等語（見本院卷第121頁）。然此僅能表示系爭天闕大樓25層之前所有人未以匯款方式或未繳納該筆管理費，然不能否認斯時天闕大樓25層之住戶已有占有管領使用系爭停車位之事實。
⒊參以合作金庫商業銀行仁德分行101年6月21日合金仁德字第
1010001978號函檢附之系爭天闕大樓25層前所有權人翁智皇88年間貸款相關徵授信資料，其建物所有權狀加註有：「平面車位：A16、B11、B12。機械車位：C7、C10、C11、C49-5
1、C53-57。」（見本院卷第127頁）。另中國農民銀行仁德分行94年6月13日不動產擔保品估價表加成理由欄記載：「．．．系爭天闕大樓25層另除有平面車位3座自用外，餘機械式停車位11座，目前全數承租於大廈用戶．．．」等語（見原審卷一第144頁；本院卷第122-128頁）。足見系爭停車位於88年間即由翁智皇管領使用，翁智皇並持之向銀行申請抵押貸款，則被上訴人陳稱系爭停車位原即供25樓住戶所使用，且其使用系爭停車位係繼受前手之權利，應堪信為真實。證人黃世煌於本院到庭證稱：許宜愃因電梯佔用的公設比很大，換算起來不夠一個車位，所以我們認定他沒有車位云云，顯非真實，不足採取。
⒋雖系爭天闕大樓管理委員會於94年後就部分地下1、2層停車
位所有權有所爭執，然系爭天闕大樓之原始區分所有權人就系爭停車位由25層住戶管理使用迄至於94年之前均不為爭執，亦已成立一默示分管契約，縱原審92年度執字第11442號強制執行程序未就系爭停車位進行鑑價，且將之列入拍賣公告，然此僅屬債權人中國農民銀行股份有限公司債權能否獲得滿足之問題，縱系爭天闕大樓25層共有部分已逾其1萬分之360之權利範圍，均無礙於系爭天闕大樓全體區分所有權人就系爭停車位業已達成由25層住戶占有使用之默示分管契約之認定。至於該默示之分管契約是否合理，有無民法第820條第2項顯失公平之情事，有無變更之必要，則非本件所得審究。
七、綜上所述，上訴人依共有物返還請求權、所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人應將系爭電梯暨系爭停車位返還上訴人及全體共有人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 吳森豐法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。