臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第7號上 訴 人 陳明仁訴訟代理人 顏伯奇 律師被 上 訴人 何舜民
蕭振輝上 一 人訴訟代理人 楊漢東 律師被 上 訴人 林永智
呂岳霖共 同訴訟代理人 唐淑民 律師
蕭道隆 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年10月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度訴字第76號）提起上訴，並為訴之追加，本院於101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴並假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：㈠按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述
者，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第256條定有明文。上訴人上訴原聲明：「被上訴人應連帶返還上訴人如附表所示之犀牛角2支，如前開犀牛角不能返還者，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）237萬5783元，及自100年2月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」；於本院審理時更正聲明第二項（即先位部分）：「被上訴人何舜民、林永智、呂岳霖、蕭振輝應連帶返還如臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第481號刑事判決附表所示編號23犀牛角2支予上訴人，如前開犀牛角不能返還者，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣237萬5783元，及自民國100年2月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」，依上說明，尚無不合。
㈡次按「於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得
為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人於本院追加聲明第三項（備位部分）「被上訴人林永智、呂岳霖、蕭振輝應返還如臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第481號刑事判決附表所示編號23犀牛角2支予被上訴人何舜民，由上訴人受領。如前開犀牛角不能返還者，被上訴人林永智、呂岳霖、蕭振輝應連帶給付新台幣237萬5783元，及自民國100年2月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息予被上訴人何舜民，由上訴人受領。若被上訴人林永智、呂岳霖、蕭振輝之任一人履行，其餘人等所負之清償債務亦屬消滅。」（本院卷第62至63頁），經核與原請求之基礎事實同一，程序上符合民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人何舜民意圖為自己不法所有，於民國（下同）97年
11月4日21時至同年月11日20時30分間之某時，趁嘉義市○○街○○號房屋因隔壁進行整修，屋外搭有鷹架，且四樓窗戶未上鎖之際，自上開窗戶攀爬入內，竊取上訴人所有而由訴外人廖祿植監督管理如附表所示之犀牛角一對（下稱系爭犀牛角）。嗣經警方續行追查，查知被上訴人何舜民曾於97年11月中旬拿一批藝品，包含2至3支寶劍、2支類似牛角之物至被上訴人林永智家中，將系爭犀牛角交給林永智幫忙販售，林永智繼而於97年11月、12月初左右，將該犀牛角攜至本身為中藥師之被上訴人蕭振輝住處，要求其鑑定是否為真品並尋找買主，蕭振輝則於97年底以電話與草藥業務員即被上訴人呂岳霖聯繫表示有犀牛角待售，並將之賣予被上訴人呂岳霖。查被上訴人何舜民、林永智、蕭振輝及呂岳霖等人之上開行為，係故意或過失不法侵害上訴人之財產權，故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，並違反野生動物保育法第35條之規定，爰依民法第184條第1項、第2項、第185條第1項之規定，請求被上訴人何舜民、林永智、呂岳霖、蕭振輝應連帶負損害賠償責任，返還系爭犀牛角予上訴人，如系爭犀牛角已不能返還，被上訴人林永智、呂岳霖、蕭振輝應連帶給付上訴人237萬5783元（按，系爭犀牛角重量分別為3147公克、3135公克，共6282公克，以每公斤37萬8189元計算，計算式：37萬8189元6.282公斤＝237萬5783元）云云。（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，並於本院更正上訴聲明暨追加備位聲明）㈡上訴聲明：
⒈先位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人何舜民、林永智、呂岳霖、蕭振輝應連帶返還如臺
灣高等法院臺南分院99年度上訴字第481號刑事判決附表所示編號23犀牛角2支予上訴人，如前開犀牛角不能返還者，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣237萬5783元，及自民國100年2月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒉備位上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人林永智、呂岳霖、蕭振輝應返還如臺灣高等法院臺
南分院99年度上訴字第481號刑事判決附表所示編號23犀牛角2支予被上訴人何舜民，由上訴人受領。如前開犀牛角不能返還者，被上訴人林永智、呂岳霖、蕭振輝應連帶給付新台幣237萬5783元，及自民國100年2月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息予被上訴人何舜民，由上訴人受領。若被上訴人林永智、呂岳霖、蕭振輝之任一人履行，其餘人等所負之清償債務亦屬消滅。
⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人何舜民、林永智、蕭振輝、呂岳霖則辯稱：㈠被上訴人何舜民部分：
伊從未看過上訴人之犀牛角，亦未賣給被上訴人林永智、蕭振輝、呂岳霖等人，伊拒絕賠償。
㈡被上訴人蕭振輝部分：
被上訴人蕭振輝確實有於97年底自被上訴人林永智處購得牛角2支而轉售予呂岳霖，於買賣過程中，被上訴人蕭振輝根本不知該牛角之來源，且被上訴人蕭振輝及其配偶、員工均不認識被上訴人何舜民，更無從得知是否為被上訴人何舜民竊盜所得。又依系爭犀牛角登記卡記錄所載，上訴人所有之二支犀牛角登記代號為000000000000000與000000000000000號，重量分別為3147公克與3135公克，共6282公克，換算為台斤單位共10.49094台斤，與被上訴人蕭振輝在99年10月6日嘉義地方法院檢察署99年度偵字第1263號贓物案明確供述其向林永智購買之牛角重量為7斤半，每斤16萬元共120萬元，再以每斤17萬5000元、整數共130萬元賣予呂岳霖，兩者重量相差甚多，可見被上訴人所買賣交易之牛角應非犀牛角，且絕非上訴人所有之犀牛角。
㈢被上訴人林永智、呂岳霖部分：
當初查獲被上訴人何舜民竊盜陳明文案時，並無當場起出系爭犀牛角，且刑事案件經審判多年，上訴人從未主張遺失任何物品，今上訴人於民事訴訟主張犀牛角為伊所有，顯與刑事認定有違。又上訴人所指陳明文聲明書、吳純青中醫師之函覆，均無法證明上訴人所有犀牛角就是本件之犀牛角，且上訴人所有之犀牛角登記之住址為民族路915巷1號，與刑事所認定失竊地點不同。至於被上訴人呂岳霖則從未向被上訴人蕭振輝購買過系爭犀牛角，亦不知犀牛角為何人拿來。
㈣答辯聲明均稱：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人持有犀牛角2支，放置於嘉義市○○里○○路○○○巷○
號，其中1支編號000000000000000，重量3147公克，另1支編號000000000000000，重量3135公克，此有嘉義市政府100年4月22日函及所附之臺灣省嘉義市保育類野生動物產製品登記卡及照片各2紙在卷可稽。
㈡嘉義縣警察局移送被上訴人林永智於97年11月中旬，明知何
舜民交付之犀牛角2支係陳明文、廖素惠所有，竟基於牙保贓物之故意，委託被上訴人蕭振輝代為出售，被上訴人蕭振輝將2支犀牛角出售被上訴人呂岳霖，因認林永智、蕭振輝涉嫌刑法第349條第2項之牙保贓物罪嫌，呂岳霖涉嫌同法之故買贓物罪嫌，經臺灣嘉義地方法院檢察署以99年度偵字第1263號處分不起訴確定。
㈢被上訴人何舜民與某不詳姓名之成年人共同意圖為自己不法
所有，二人事前同謀，於97年11月4日21時至同年11月11日20時30分間之某時，趁嘉義市○○街○○號房屋因隔壁進行整修，屋外搭有鷹架，且該屋4樓窗戶未上鎖之際，推由該不詳姓名之人，自上開窗戶攀爬入屋內，竊得陳明文、廖素惠所有，而由廖祿植所監督管理之古董、藝品一批得手，所涉竊盜等罪，經本院99年度上訴字第481號判處有期徒刑1年2月確定，有判決書影本乙份在卷可參，並經本院調閱上開卷宗核閱無誤。
四、被上訴人何舜民經本院99年度上訴字第481號刑事判決認定竊取之犀牛角2支，係訴外人陳明文、廖素惠夫妻所有？抑或上訴人所有？爰分別論述如下：
㈠經查：被上訴人何舜民所竊取之犀牛角2支（見上開刑事判
決附表編號23），係被害人陳明文、廖素惠夫妻所有，原放置於嘉義市○○路○○○巷○號（門牌整編前為909號）房屋需整修之故，故搬移至隔壁陳明文所有之力行街72號房屋存放，由廖素惠之兄廖祿植所監督管理各情，業據證人廖祿植以及證人陳燕熏於刑事偵查中供述甚詳（見本院99年度上訴字第481號卷內所附嘉義縣警察局嘉縣警刑偵二字第0980075358號警卷，下稱75358號警卷第9至10頁，上開卷二第94至100頁、188至192頁），核與訴外人陳明文、廖素惠於刑事警訊及偵查中所述「系爭犀牛角2支係伊所有，原存放嘉義市○○路○○○巷○號（門牌整編前為909號），因房屋需整修之故，故搬移至隔壁陳明文所有之力行街72號（嘉義市○○路○○○巷○號）房屋存放，由廖素惠之兄廖祿植所監督管理，嗣遭被上訴人何舜民竊取之情節相符。此外，訴外人陳明文、廖素惠夫妻並以被害人身份提起刑事附帶民事訴訟，請求被上訴人何舜民等人賠償損害，嗣移送民庭後又撤回起訴，此經本院調閱99年度訴字第15號民事卷宗查閱無訛（本院卷第190頁），此外，上訴人於上開刑事偵查及審理過程中，從未主張系爭犀牛角2支係伊所失竊，本院審酌上開事證，認定系爭犀牛角2支應係訴外人陳明文、廖素惠夫妻所有。
㈡上訴人主張系爭犀牛角2支為伊所有，固提出嘉義市保育類
野生動物產製品彩色登記卡及彩色相片附卷可稽（原審卷第127至128頁），至於上訴人所有犀牛角之來源，係上訴人於20年前委由訴外人吳純青自南非代購各情，此有純青中醫診所中醫師吳純青函覆本院：「陳明仁先生於民國00年主管機關公告禁止犀牛角進口買賣之前，確曾委託本人至南非行醫時，隨行購買犀牛角二支，返國交付予陳明仁先生。在南非代購價格：45萬元」各情，亦有純青中醫診所101年4月3日函文等件附卷可稽（本院卷第107至108頁）。另依嘉義市政府101年4月23日府建農字第1015013927號函所示「經查陳明仁先生僅於本市○○路○○○巷○號申請登記犀牛角2支」（本院卷第115頁），上訴人主張曾委請訴外人吳純青代購犀牛角2支，並向主管機關登記，伊擁有犀牛角2支，固堪採信。
惟上開事證，僅能證明上訴人曾購買犀牛角2支，並申請登記存放嘉義市○○路○○○巷○號而已，惟實際上是否存放該處，仍有賴其他積極證據之認定。
㈢另證人陳燕熏於刑事案件審理中，所提出該犀牛角2支搬移
至力行街72號房屋存放時之彩色照片一幀（刑事一審卷㈡第197頁；原審卷第22頁），惟該相片僅顯示該犀牛角2支之外觀，無條碼或重量之紀錄，並無辨識之特徵。而本院99年度上訴字第481號刑事判決附表編號23，認定被上訴人何舜民所竊取之犀牛角2支，僅係底部有類似條碼之阿拉伯數字編號，至於該犀牛角2支條碼為何？重量若干？顏色及外型各為何？亦不得而知。此外，上開失竊犀牛角照片與上訴人所有嘉義市保育類野生動物產製品彩色登記卡所示之犀牛角照片，無法由外觀比對是否為同一對犀牛角，亦經行政院農業委員會林務局100年5月23日林保字第1000132077號函覆原審在卷（原審卷第145頁），況證人陳燕熏於偵查中業已證述「系爭犀牛角2支，係訴外人陳明文、廖素惠夫妻所有」，上訴人主張伊所有之犀牛角2支，即為刑事判決所認定被上訴人何舜民竊取之犀牛角，不無疑問。
㈣茲查，警方當初查獲被上訴人何舜民竊盜案時，並無當場起
出系爭犀牛角，而該竊盜刑事案件自警訊、檢察官偵查及一、二審刑事審判中，訴外人陳明文、廖素惠夫妻均主張「系爭犀牛角2支係伊所有，原存放嘉義市○○路○○○巷○號（門牌整編前為909號），因房屋需整修之故，故搬移至隔壁陳明文所有之力行街72號（嘉義市○○路○○○巷○號）房屋存放，由廖素惠之兄廖祿植所監督管理，嗣遭被上訴人何舜民竊取，與證人（陳明文助理）陳燕熏、廖祿植所述相符，業如上述。該刑事案件經偵查、審判程序前後多年，訴外人陳明文、廖素惠夫妻均主張系爭犀牛角2支係伊所失竊，上訴人對此從無異議，亦從未主張伊曾失竊犀牛角2支，今上訴人突然起訴主張系爭失竊犀牛角2支為伊所有，顯違常情，且與刑事判決認定之事實有違。況查，原審向嘉義市政府調取登記上訴人所有之犀牛角登記卡記錄所載，上訴人所有之2支犀牛角登記代號分別為000000000000000與000000000000000，重量分別為3147公克與3135公克，共6282公克，換算為台斤單位共10.49094台斤，與被上訴人蕭振輝在99年10月6日台灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第1263號贓物案明確供述伊向被上訴人林永智購買之牛角重量為7斤半，每斤16萬元，共120萬元，再以每斤17萬5000元、整數共130萬元賣予被上訴人呂岳霖各情，兩者重量相去甚遠，難認被上訴人何舜民等人間買賣交易之牛角係系爭之犀牛角。
㈤至於訴外人陳明文於原審審理時雖出具聲明書，載明：「本
人位於嘉義市○○路○○○巷○號之住宅，因98年整修之故，將物品暫時存放於隔壁（嘉義市○○街○○號房屋），．．事務繁忙無暇顧及一般庶務，均委由助理或親友協助處理，因此誤認失竊之犀牛角為本人夫妻所有，．．本人擔任民意代表20幾年期間，家族公私事務皆由陳明仁協助處理，陳明仁先生的辦公室也在這裡，該處等於是服務處，也是家族的中心，犀牛角擺放在此已經很多年，並無特別在意。．．不料於整修期間物品失竊，助理及親戚誤認失竊之兩支犀牛角為本人及配偶所有，並以本人名義提出訴訟，惟該犀牛角確屬陳明仁所有」云云（原審卷第152頁），惟此與陳明文、廖素惠夫妻於警訊、檢察官偵查及一、二審刑事審判中之供述完全不符，且違背經驗法則，不足採為有利上訴人之認定。
五、上訴人依民法第184條第1項、第185條侵權行為及第242條代位權之法律關係，訴請被上訴人等連帶返還系爭犀牛角或賠償損害，有無理由？爰論述如下：
㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」，民法第184條第1項、第185條固定有明文。又「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」（最高法院48年台上字第481號判例參照）㈡經查，被上訴人何舜民於97年11月4日21時至同年11月11日
20時30分間之某時，至嘉義市○○街○○號房屋所竊取之犀牛角2支，應係訴外人陳明文、廖素惠夫妻所有，並非上訴人所有，業如上述。被上訴人何舜民等人既無侵權行為致上訴人受有損害之情事，上訴人依民法第242條、第184條第1項、第185條法律關係請求被上訴人何舜民等人返還犀牛角2支或連帶賠償，於法無據，不應准許。另上訴人請求被上訴人林永智、呂岳霖、蕭振輝應返還犀牛角2支予被上訴人何舜民，如不能返還時，應給付被上訴人何舜民新台幣237萬5783元及利息，並由上訴人代位受領，亦無理由，併應駁回。
六、上訴人主張被上訴人何舜民等人未經主管機關同意，私下販售犀牛角，違反「野生動物保育法第35條」規定，屬違反保護他人之法律，係侵權行為，請求被上訴人何舜民等人連帶賠償，有無理由？經查：
㈠按「民法第184條第2項所謂保護他人之法律，係指保護他人
為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言。」（最高法院98年度台上字第1333號判決意旨參照）。
㈡次按野生動物保育法第35條第1項明定「保育類野生動物及
其產製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示」，徵諸野生動物保育法之立法目的係在於「保育野生動物，維護物種多樣性，與自然生態之平衡」，顯見上開條文之規定，並非為防止他人權益遭受侵害而設，應非民法第184條第2項所謂「保護他人之法律」甚明。從而，上訴人以被上訴人等4人未經主管機關同意，販賣系爭犀牛角行為，主張係違反野生動物保育法第35條第1項規定，該法並非保護他人之法律，對上訴人而言，亦不足生損害（上訴人非所有人），依法不成立侵權行為，上訴人據此請求被上訴人連帶賠償損害，於法無據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人何舜民於97年11月4日21時至同年11月11日20時30分間之某時，至嘉義市○○街○○號房屋所竊取之犀牛角2支，係訴外人陳明文、廖素惠夫妻所有，並非上訴人所有，被上訴人何舜民等人對之並無侵權行為，亦無違反保護他人之法律，致上訴人受有損害之情事。從而，上訴人依民法第184條第1項、第2項、第185條、第242條之法律關係，更正請求被上訴人何舜民等人應返還如附表犀牛角2支，如不能返還時，應連帶給付上訴人新台幣237萬5783元，及自民國100年2月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法無據，原審判決駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，洵無違誤，此部分上訴為無理由，應予駁回。至於上訴人於本院追加備位聲明（即上訴人代位請求暨受領）部分，亦無理由，其追加之訴及假執行之聲請，併應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 葉秀珍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌────────────────────┬───┐│種類 │數量 │├────────────────────┼───┤│犀牛角（底部有類似條碼之阿拉伯數字編號）│2支 │└────────────────────┴───┘