臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第85號上 訴 人 鄭林秋花訴訟代理人 蔡瑜真 律師被 上訴 人 鄭政男訴訟代理人 林重仁 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101年3月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第270號），提起上訴，本院於101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、於原審起訴主張：被上訴人與訴外人鄭政章為同胞兄弟關係，被上訴人之父鄭賀壽於民國（下同）六十三年間在訴外人歐永漢及證人陳福盛見證下，就登記在被上訴人、鄭政章、鄭賀壽名下，及尚登記在訴外人即鄭賀壽之父鄭芳名下而應分配予鄭賀壽之土地，達成分配協議，除由鄭賀壽保留坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號應有部分三分之二、一００之一地號應有部分三分之二、一０一之一地號應有部分三十六分之三土地外，其餘如起訴狀附表一所示之土地（見原審卷㈠第8頁）分給被上訴人，起訴狀附表二所示之土地（見原審卷㈠第122頁）分給鄭政章，並交付各該人使用；約定於鄭賀壽過世後，按此分配方式由被上訴人及鄭政章繼承，並由被上訴人及鄭政章將各自取得部分，依約移轉登記予應分得人取得；至於門牌號碼雲林縣林內鄉重興村進興三十號之未保存登記建物則由被上訴人及鄭政章各自取得二分之一。嗣鄭賀壽於九十一年八月二十四日去世，被上訴人及鄭政章另行約定，將前開由鄭賀壽保留本應由被上訴人及鄭政章各繼承二分之一之新庄段一００、一００之一、一０一之一地號土地，分歸鄭政章取得；鄭政章則將原分配予伊之坐落雲林縣○○鄉○○○段一四二之三二地號土地七厘改由被上訴人取得；而進興三十號房屋及該房屋基地國有土地之權利，及坐落雲林縣○○鄉○○○段一四二之五二、一四二之六一地號土地之應有部分，則約定由被上訴人取得，被上訴人應將其原分配之坐落雲林縣○○鄉○○○段一七二之三、一七二之八、一七二之九、一七三、一七三之四、一七三之五地號土地改由鄭政章取得。鄭賀壽之繼承人即被上訴人、鄭政章及證人鄭歐霧、朱鄭惠、張鄭綢、鄭瑞蘭、鄭賞、鄭碧雲遂依六十三年間之分配結果及上開交換內容簽立遺產分割協議書，辦理鄭賀壽之遺產分割；被上訴人分得如起訴狀附表三所示之財產（見原審卷㈠第196頁，其中新庄子段142之32地號土地已登記在被上訴人名下，故未列入鄭賀壽之遺產），鄭政章分得如起訴狀附表四所示之財產（見原審卷㈠第197頁，其中新庄子段26之26、26之31地號土地已登記在鄭政章名下，故未列入鄭賀壽之遺產）。然原登記在鄭政章名下而應分配予被上訴人之新庄子段二六之二七地號（重測後地號為進興段304號）及二六之三十地號（重測後地號為進興段303號）土地（以下合稱系爭土地），鄭政章卻未在鄭賀壽死亡後辦理移轉登記予被上訴人。嗣鄭政章又於九十八年三月七日去世，系爭土地於一百年二月十一日以分割繼承為原因登記予上訴人。經被上訴人請求上訴人辦理移轉，上訴人卻藉故拖延，為此依據契約及繼承之法律關係，請求上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記。又鄭賀壽之繼承人已於遺產分割協議書中約定將進興三十號房屋全部分由被上訴人取得，然查該址尚有稅籍編號00000000000號之未保存登記建物（下稱系爭房屋，即原審卷㈡第149頁上圖）登記納稅義務人為鄭政章，依遺產分割協議書之真意，系爭房屋亦應由被上訴人取得，然經被上訴人請求上訴人配合辦理納稅義務人變更，上訴人卻不願配合，為此依據遺產分割協議及繼承之法律關係，請求上訴人應協同被上訴人將系爭房屋之納稅義務人變更為被上訴人。爰起訴求為判命：上訴人應將系爭土地全部移轉登記予被上訴人，及將系爭房屋辦理納稅義務人變更為被上訴人之判決等語（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴；故答辯聲明，求為判決：
駁回上訴）。
二、於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠系爭土地係鄭賀壽出錢購買，而借用被上訴人、鄭政章名
義登記，業經證人鄭歐霧、朱鄭惠、張鄭綢、鄭瑞蘭、鄭賞、鄭碧雲等人證述在卷。鄭賀壽與鄭政章及被上訴人間於六十三年分產協議內容，實為終止鄭賀壽與鄭政章及被上訴人間之借名契約，並分別將鄭賀壽之土地分配與（贈與）被上訴人、鄭政章，系爭土地即係鄭賀壽贈與被上訴人。
㈡有關上訴人提出時效抗辯：鄭賀壽於六十三年分產時，雖
將其所有之土地分別贈與被上訴人、鄭政章，然並無立即移轉登記之意，其意在使被上訴人、鄭政章於分產後自行耕作其分得之土地，為避免被上訴人、鄭政章任意處分分得之土地，應俟鄭賀壽決定或死亡後再行依分產結果互為移轉登記；而鄭賀壽係於九十一年八月二十四日死亡，距被上訴人一００年五月十一日起訴未滿十五年，上訴人提出時效抗辨，並無理由。
㈢上開稅籍編號00000000000之系爭房屋係鄭賀壽出資興建
，證人鄭歐霧、朱鄭惠、張鄭綢、鄭瑞蘭、鄭賞等人已證述在卷。又鄭賀壽去世後，全體繼承人均同意將「林內鄉重興村進興三十號建物」全部分由被上訴人取得，有遺產分割協議書可證，而該遺產分割協議書既係分配鄭賀壽之遺產，表示只要是屬於鄭賀壽之遺產，均應包括在該協議書之範圍內，是上開遺產分割協議書上所載之「林內鄉重興村進興三十號建物」，應指正廳及系爭房屋二部分。上開房屋為未辦保存登記之建物，無法為所有權移轉登記，但被上訴人既因繼承而取得系爭房屋之事實上處分權，仍不妨請求變更其稅籍之納稅義務人登記，用以彰顯事實上處分權人之身分。上訴人為鄭政章之繼承人，於鄭政章死亡後，上訴人即以繼承為原因，將系爭房屋之納稅義務人變更為自己。故被上訴人依據遺產分割協議及繼承之法律關係，得請求上訴人應協同被上訴人將系爭房屋之納稅義務人變更為被上訴人。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
一、原判決認定系爭土地實為鄭賀壽所有，係借名登記在鄭政章名下，於六十三年為分產協議時，鄭賀壽已終止系爭土地借名登記契約並將土地贈與被上訴人等語，惟查：
㈠上訴人否認系爭土地屬鄭賀壽借名登記於鄭政章名下財產
。被上訴人未舉證為何有此借名登記於鄭政章名下之必要，又倘屬借名，為何不借被上訴人之名？系爭土地係鄭政章基於放領規定而取得，乃鄭政章實質所有土地，並非受借名登記財產。而證人對於鄭賀壽是如何出錢所購、出資多少，並未說明，退而言，縱使是鄭賀壽出錢，是出全額或一部？鄭政章於系爭土地放領時，已有工作能力，獨立成家，何能排除鄭政章全無出資？且鄭賀壽如有出資，何以並非贈與金錢給鄭政章購地？何以僅屬借名登記？為何要借名？有何借名必要？為何鄭賀壽之遺產分配協議書未於列入此借名請求權？證人及被上訴人對於上述攸關借名屬實與否之重要事項，均沒有具體說明，實不足認定鄭賀壽與鄭政章間有借名關係。
㈡系爭土地倘係鄭政章受借名又已贈與被上訴人，鄭賀壽實
無不要求鄭政章將系爭土地辦理移轉登記予被上訴人之理。鄭賀壽在世時不曾要求鄭政章將系爭土地辦理過戶給被上訴人，為客觀之事實，則確屬鄭政章所有。又鄭政章已身故，鄭政章與上訴人又只生女兒、沒有生男丁，以家族重男輕女的觀念而言，實難排除證人有意於鄭政章身故後，聯合剝奪上訴人繼承財產的可能，故證人之證詞實難期公正。且本案完全沒有任何書面文件提及借名之事（例如分配書、分配協議等等）。
㈢被上訴人雖稱九十五年間鄭政章在世時伊有聲請調解云云
，然其所提出之內容乃調解不成立，可見縱有調解，鄭政章並未認同被上訴人的主張，上訴人身為鄭政章之配偶，當然更無從認同被上訴人。再者，上訴人就此提出時效抗辯主張，即被上訴人之土地移轉登記請求權已經罹於時效而消滅，上訴人不需辦理系爭土地之移轉登記。
二、稅籍編號00000000000號之系爭房屋，納稅義務人為鄭政章，其門牌號碼雖為雲林縣林內鄉重興村進興三十號，但此與同門牌鄭賀壽為納稅義務人之稅籍編號00000000000正廳，分屬二棟，權利人不同，一為鄭政章、一為鄭賀壽，不應將鄭政章之房屋視為鄭賀壽遺產協議書範圍、進而擴大解釋被上訴人已因遺產分配而取得權利。原判決既認定「上開證人就原告究係以那塊土地與鄭政章交換房屋，所述雖不甚綦詳，然就正廳與系爭房屋緣由原告與鄭政章一人一半，復來原告以土地與鄭政章交換房屋一半權利之事實，所述則完全一致」，從而謂遺產分配協議書雲林縣林內鄉重興村進興三十號房屋包括以鄭政章為納稅義務人之系爭房屋，準此，究竟被上訴人是「以哪塊土地與鄭政章交換房屋？」攸關證人所述是否確實可信？被上訴人有無履行其土地交換義務？被上訴人有無權利依交換契約而要求上訴人應盡相對義務？原判決未為調查，逕採對上訴人不利之認定，實有調查未完備、理由不備之違誤。
三、依上，上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
叁、兩造不爭執事實及爭執事項：
一、兩造不爭執事實：㈠依照土地登記謄本所載，坐落雲林縣○○鄉○○段○○○
○號（重測前○○○鄉○○○段26之30地號）、進興段三０四地號（重測前○○○鄉○○○段26之27地號）、進興段三一八地號（重測前○○○鄉○○○段26之26地號）、進興段三一九地號（重測前○○○鄉○○○段26之31地號）等四筆土地，是鄭政章於六十四年一月十一日登記取得所有權，登記原因為放領移轉（參見原審卷㈠第67至80、169至181頁）。
㈡被上訴人鄭政男與鄭政章是兄弟關係，鄭賀壽與其二人係父子關係。
㈢門牌號碼雲林縣林內鄉重興村進興三十號房屋為未保存登
記之建物；其上有一稅籍編號00000000000號之未保存登記建物（即系爭房屋，見原審卷㈡第149頁上圖），另有一稅籍編號0000000000房屋（即原審卷㈡第147頁上圖）已變更納稅義務人為被上訴人名義（參見原審卷㈡第103頁）。
㈣鄭政章去世後，坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、地
目田、面積二四二九點０三平方公尺、權利範圍全部，及同段三０四地號、地目田、面積五九七點一二平方公尺、權利範圍全部之土地（即系爭土地），於一百年二月十一日以分割繼承為原因登記予上訴人鄭林秋花（參見原審卷㈠第71、78頁）。
㈤系爭房屋原登記納稅義務人為鄭政章，鄭政章去世後，該
房屋之納稅義務人變更登記為上訴人名義（參見原審卷㈡第22、105頁）。
㈥鄭賀壽於九十一年八月二十四日去世、鄭政章於九十八年三月七日去世，均未立遺囑。
㈦就鄭賀壽遺產分割協議書（原審卷㈠第218至219頁），坐
落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、三０四地號之系爭土地，並未列入其中。
㈧坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號（重測前○○○鄉○
○○段98之l地號）、進興段五九四地號（重測前○○○鄉○○○段○○○號）土地，由鄭政章及其繼承人使用約三十年以上。
二、兩造爭執之事項：㈠系爭土地究係登記名義人鄭政章所有？或僅係借名登記而
實際為鄭賀壽所有？㈡鄭賀壽有無將系爭土地之權利，贈與被上訴人？㈢被上訴人請求上訴人應將系爭土地移轉登記予被上訴人，
於法是否有據？㈣上訴人主張被上訴人之請求權已罹於時效而消滅，是否有
理由？㈤未辦保存登記之稅籍編號00000000000號系爭房屋為何人
所有？被上訴人請求上訴人應協同被上訴人將系爭房屋之納稅義務人變更為被上訴人名義，是否有理由？
肆、本院之判斷：
一、就上開爭執事項㈠㈡之論究：
（一）查被上訴人主張鄭賀壽與鄭政章及被上訴人於六十三年間為分產協議乙節，業據證人陳福盛於原審具結證稱：「（鄭賀壽生前將其所有但分別登記在鄭賀壽、鄭政章及被上訴人名下的土地作財產分配的事，你知道嗎？）他們有在談，我在他們的客廳裡坐，有聽到。」「（你為什麼會在場？）我是鄰長，我要去聯絡事情，那天我剛好去，他們有找他們的母舅來談這件事情，我坐在那裡靜靜的聽。」「（現在是否記得他們當時分家的內容？）忘了，當時我沒有在那裡從頭聽完，我只知道他父親要他們的母舅在場，後來我就不知道。」「我只知道鄭賀壽有把財產分給被上訴人兄弟二人，有叫母舅來，後來我就走了，就不知道了。」等語（見原審卷㈡第65頁背面、66頁正面）；而上訴人亦不否認被上訴人與鄭政章於六十三年分家之事（見原審卷㈡第252頁正面）。
（二）而證人即被上訴人與鄭政章之母鄭歐霧、及其等姐妹分別於原審證述如下：
㈠證人鄭歐霧於原審具結證稱：「我是被上訴人的母親，我
知道我先生生前將他名下以及登記在被上訴人、鄭政章名下之財產作分配的事，他說要買的話就要二個兒子都有，放領的土地都是登記在鄭政章名下，財產分配就是北邊給鄭政章，南邊給鄭政男，系爭土地要分配給誰我不知道，我只知道北邊給鄭政章，南邊給鄭政男，分家後由他們二人各自使用。」等語（見原審卷㈡第66頁背面、67頁正面）；嗣又證稱：「系爭土地及進興段三一八、三一九地號土地於六十四年一月十一日因放領而登記在鄭政章名下，這些放領的土地都是我先生出的錢，重測前新庄子段一四二之三二、九八、九八之一地號土地以買賣為原因登記在鄭政男名下，這些土地也都是我先生出錢買的，登記在鄭政男、鄭政章名下的土地，都是鄭賀壽購買的，只是用他們的名字來登記。鄭賀壽後來有分家，將土地分配給鄭政男及鄭政章，女兒沒有分到財產。分家的時間我已經忘記了。分家後一人一半，一個北邊一個南邊，放領的土地都是我先生出的錢。路名叫什麼我不清楚，很早就有了，以前路很小，只有牛車可以通行而已，現在才拓寬。我二十幾歲嫁給我先生的時候這條路就有了，我現在八十九歲，那個時候路就有了，只是沒有這麼大等語（見原審卷㈡第180頁正、背面）。
㈡證人朱鄭惠於原審具結證稱：「被上訴人是我大哥，鄭政
章是我二哥，被上訴人是老大，鄭政章是老二，之後才是女兒。我知道我父親將他的財產分給我大哥、二哥的事情，就是路的南邊分給大哥，北邊分給二哥」等語（見原審卷㈡第67頁背面、68頁正面），嗣又證稱：「系爭土地及進興段三一八、三一九地號土地於六十四年一月十一日因放領而登記在鄭政章名下，這些放領的土地是我父親的錢買的，重測前新庄子段一四二之、九八、九八之一地號土地以買賣為原因登記在鄭政男名下，這些土地也是我父親出錢買的，登記在鄭政男、鄭政章名下的土地，都是我父親購買的，只是用他們的名義登記而已。進興路是房子蓋了以後才有，之前是小路，沒有路名，現在比較大，63年就已經有這條路了，是小條的路。」等語（見原審卷㈡第181頁背面、182頁正面）。
㈢證人張鄭綢於原審具結證稱：「被上訴人是我大哥，我知
道我父親生前將他的財產分給我大哥、二哥的事，就是路南分給我大哥，路北分給我二哥，那條路是進興路，我兒時就有了。」等語（見原審卷㈡第69頁背面），嗣又證稱：「系爭土地及進興段三一八、三一九地號土地於六十四年一月十一日因放領而登記在鄭政章名下，這些放領的土地是我父親的錢買的，重測前新庄子段一四二之三二、九
八、九八之一地號土地以買賣為原因登記在鄭政男名下，這些土地也是我父親出錢買的，登記在鄭政男、鄭政章名下的土地，都是我父親購買的，只是用他們的名義登記而已。進興路在我小時候就有了，只是當時比較小，後來愈來愈大，我六十一年出嫁，我未出嫁前在家裡做農事牽牛車時，就已經有這條路了。」等語（見原審卷㈡第182頁背面、183頁正面）。
㈣證人鄭瑞蘭於原審具結證稱：「我是被上訴人的妹妹，我
知道我父親生前將他所有的財產分配給我大哥、二哥的事情，土地怎麼分配詳細不是很了解，只知道什麼地方分給誰，就是路北分給二哥，路南分給大哥，什麼地號不清楚。」等語（見原審卷㈡第70頁背面、71頁正面），嗣又證稱：「系爭土地及進興段三一八、三一九地號土地於六十四年一月十一日因放領而登記在鄭政章名下，這些放領的土地是我父親出錢買的，重測前新庄子段一四二之三二、
九八、九八之一地號土地以買賣為原因登記在鄭政男名下，這些土地也是我父親出錢買的，登記在鄭政男、鄭政章名下的土地都是我父親買的，直接登記給兒子以後省麻煩。進興路在我小時候就有了，只是沒有這麼舒適，六十三年就已經有這條路了。」等語（見原審卷㈡第185頁正面、背面）。
㈤證人鄭賞於原審具結證稱：「我是被上訴人的妹妹，我知
道我父親生前將他所有的財產分給大哥、二哥的事情，土地一人一半，就是路南分給大哥，路北分給二哥。」等語（見原審卷㈡第72頁正面），嗣又證稱：「系爭土地及進興段三一八、三一九地號土地於六十四年一月十一日因放領而登記在鄭政章名下，這些放領的土地是我父親的錢買的，重測前新庄子段一四二之三二、九八、九八之一地號土地以買賣為原因登記在鄭政男名下，這些土地也是我父親出錢買的，登記在鄭政男、鄭政章名下的土地，都是我父親購買的，只是用他們的名義登記而已。進興路在我小時候就已經有了，之前是小路，六十三年就已經有這條路了。」等語（見原審卷㈡第184頁正面）。
㈥證人鄭碧雲於原審具結證稱：「我是被上訴人的妹妹，我
父親生前將財產作分配的事情，我沒有很詳細的了解，但是路南、路北的事我知道，就是一人一邊，路南分給大哥、路北分給二哥。」等語（見原審卷㈡第73頁背面）。
（三）由上開證人等人之證詞可知，登記在被上訴人與鄭政章名下之土地，實際上均係由鄭賀壽出資購買，為鄭賀壽所有，只是以被上訴人及鄭政章之名義登記，鄭賀壽生前將渠所有財產分配給被上訴人及鄭政章二人，進興路以南的土地分給被上訴人，以北的土地分給鄭政章。上訴人雖辯稱：證人朱鄭惠、張鄭綢、鄭瑞蘭等人於六十三年分家時均已結婚，不可能參與分家事宜，並非分家當時親自見聞之人，且立場多有偏頗，故上開證人之證詞為不可採，且被上訴人未就借名登記契約予以舉證，縱有借名登記乙情，怎未要求移轉登記云云。惟按民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，只是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之（最高法院98年度台上字第2479號判決參照）。
本件證人鄭歐霧、朱鄭惠、張鄭綢、鄭瑞蘭、鄭賞、鄭碧雲等人於鄭賀壽及被上訴人、鄭政章分產時雖均未在場，但證人鄭歐霧為鄭賀壽之配偶，其餘證人則係鄭賀壽之女，與鄭賀壽之關係至為親密，從六十三年分產到鄭賀壽去世時（91年8月24日）有二十八年之久，自可能從鄭賀壽處聽聞分產之事情；再者，證人鄭歐霧為上訴人之婆婆、被上訴人之母，其餘之證人則為被上訴人之胞妹，上訴人之小姑，與兩造均為至親關係，且均已具結作證，本院審酌應無甘冒偽證罪責而為偏頗陳述之必要，上訴人上開抗辯，自不足採信。又證人鄭歐霧等人所稱路南、路北之道路名稱為「進興路」，地號為進興段三二０地號，介於系爭土地與進興段三一八、三一九地號土地中間，被上訴人主張由其分得之系爭土地位在進興路南邊，鄭政章分得之進興段三一八、三一九、五九三、五九四地號土地則在進興路北邊等情，業經原審會同兩造及雲林縣斗六地政事務所測量員履勘現場屬實，並有原審製作之勘驗筆錄及地籍參考圖在卷可明（見原審卷㈡第144頁背面、157、266頁）。
（四）另證人邱木榮於原審具結證稱：「我是在76年當選第三屆農田水利會水利小組組長時認識被上訴人，但更早認識鄭政章，因為認識鄭政章所以才認識上訴人。（問：鄭林秋花是否曾向你說過26-27、26-30這二筆土地要過戶給鄭政男的事？）曾經說過。我於一百年三月十六日程原昌取媳婦宴客時遇到鄭林秋花，她請我跟鄭政男說：『不要再跟她說了，她要把土地登記給他了』，鄭林秋花當時沒有說到地號，但那時剛好就在那塊土地的旁邊，是鄭政男在種植稻米。」等語（見原審卷㈡第74頁背面、第75頁正面）；嗣於一百年十月十三日原審履勘現場時到場指出所稱之「土地」就是指系爭土地（見原審卷㈡第145頁）。上訴人雖以證人邱木榮與其有私權上之爭執，且為局外人，故所述不實在等語置辯。惟本院審酌：證人邱木榮雖對本件分產之經過、內容不甚了解，然其到庭證述之內容為其親身見聞之事實，自不得以其不知分產事情之原委，即認其證詞為不可採。至於上訴人是否曾因其子在林內鄉公所工作，因故被解僱而與證人邱木榮交惡，與上訴人是否曾告知證人邱木榮願將系爭土地過戶給被上訴人，為不同之二件事，上訴人以其與證人邱木榮已交惡，不可能找證人邱木榮談論此事，而認證人邱木榮之證詞為不可採，亦不足取。
（五）此外，系爭土地雖登記在鄭政章名下，然自分家至今均由被上訴人在使用，此為上訴人所是認（見原審卷㈡第252頁背面），並經證人朱鄭惠、張鄭綢、鄭賞、鄭瑞蘭證述明確（見原審卷㈡第182頁背面、183頁背面、185頁正面、186頁正面）。又進興段五九三、五九四地號土地（應有部分四分之一）雖登記在被上訴人名下，但實際上由鄭政章及其繼承人使用約三十年以上，為兩造所不爭執。倘若無分產協議存在，何以登記在鄭政章名下之土地由被上訴人使用，而登記在被上訴人名下之土地卻由鄭政章及其繼承人使用，時間長達三十餘年之久，且未曾要求對方交還土地？此亦足證被上訴人主張鄭賀壽將系爭土地分由伊取得，應屬可信。雖系爭土地於六十四年一月十一日因放領移轉而登記鄭政章為所有權人名義，惟由土地登記簿及土地登記謄本記載可知，系爭土地於六十二年十二月二十日即已確定放領（見原審卷㈠第68、75頁），只是尚未辦妥登記手續而已。且依卷附鄭政章與鄭林秋花之戶籍資料所示，鄭政章係000年0月0日出生，於六十九年五月七日始與鄭林秋花同設新戶（見原審卷㈡第207頁戶籍資料所載），當時仍是大家族同住（戶長為其祖父鄭芳，見同上卷第206頁），則上訴人辯稱系爭土地登記時間在分產協議之後，應為鄭政章原始取得，不在分產範圍內云云，自非有據而不足採。
（六）綜上所述，被上訴人主張系爭土地雖以放領為原因登記在鄭政章名下，惟實際上該土地為鄭賀壽所有，鄭賀壽與被上訴人、鄭政章於六十三年為分產協議，將系爭土地分給被上訴人等情，應屬真實可信。至上訴人仍執前開理由否認系爭土地屬鄭賀壽借名登記於鄭政章名下財產，顯與事實不合，而不足採。
二、就上開爭執事項㈢㈣之論究：
（一）按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第2448號、98年度台上字第990號判決參照）。又當事人之任何一方得隨時終止委任關係；契約終止後，當事人雙方負回復原狀之義務；以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第五百四十九條第一項、第二百六十三條準用第二百五十九條及第二百六十九條第一項分別定有明文。
（二）依上開之論述，系爭土地實為鄭賀壽所有，係借用鄭政章之名義承領並登記在鄭政章名下，鄭賀壽於生前將系爭土地分給被上訴人，即有將該土地贈與被上訴人之意思。換言之，鄭賀壽與被上訴人、鄭政章為分產協議時，表示鄭賀壽已向鄭政章為終止系爭土地借名登記契約之意思表示，同時鄭賀壽與鄭政章間另成立一利益第三人契約，鄭政章在場知悉其事，應認鄭政章已同意鄭賀壽終止借名登記之意思表示，鄭政章依應類推適用委任關係終止後之規定，本應將系爭土地返還並移轉登記予原所有權人鄭賀壽，惟鄭賀壽於終止借名登記契約同時，並將系爭土地贈與被上訴人，又因鄭賀壽與鄭政章間既成立利益第三人契約，以鄭賀壽死亡為停止條件，依法鄭政章應向第三人即被上訴人為給付。又鄭政章於九十八年三月七日去世，上訴人於一百年二月十一日依繼承法則取得系爭土地所有權，依民法第一一四八條第一項前段之規定，自負有將系爭土地移轉登記予被上訴人之義務。
（三）按請求權，因十五年間不行使而消滅、消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十五條前段、第一百二十八條前段分別定有明文。所謂「請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問。」（最高法院63年台上字第1885號判例參照）。上訴人固辯稱「被上訴人之請求權已罹於時效」云云。然為被上訴人所否認，並以鄭賀壽於六十三年分產時，雖將其所有之土地分別贈與被上訴人、鄭政章，然並無立即移轉登記之意，其意在使被上訴人、鄭政章於分產後自行耕作其分得之土地，為避免被上訴人、鄭政章任意處分分得之土地，應俟鄭賀壽決定或死亡後再行依分產結果互為移轉登記，鄭賀壽於九十一年八月二十四日去世，距被上訴人一百年五月十一日起訴未滿十五年請求權時效，上訴人之時效抗辯為無理由等語。經查，系爭土地既有上開借名登記情事，則於九十一年八月二十四日鄭賀壽去世時起，因借名登記之返還請求權，才能開始起算，則被上訴人自是日起得行使其本於終止契約後之返還請求權，而被上訴人係於一百年五月十一日在原審提起本件訴訟，尚未逾十五年之請求權時效，是上訴人所為時效抗辨，並不足採。
（四）從而，被上訴人依據契約及繼承之法律關係，請求上訴人應將系爭土地移轉登記予被上訴人，應屬有理。
三、就上開爭執事項㈤之論究：
（一）按未辦理建物第一次所有權登記以前（即未保存登記建物），房屋所有權屬於出資興建之原始建築人所有，與起造人及納稅名義人誰屬無關（最高法院法院69年度台上字第3336號、85年度台上字第247號、96年度台上字第2772號、96年度台上字第2851號判決參照）。雖上訴人辯稱系爭房屋為鄭政章出資興建，但僅以系爭房屋原登記納稅義務人為鄭政章，及台灣自來水公司收據為證（見原審卷㈡第211頁）。然查納稅義務人、水表申請人登記名義人為何人，僅係行政管理上之行為，並不得逕以之為所有權人之認定，即與未保存登記建物所有權之認定無關，已如前述，此外，上訴人復未能提出確切之證據，以證明系爭房屋確為鄭政章所出資興建，則上訴人上開所辯，是否可採，即非無疑。
（二）查證人鄭歐霧、朱鄭惠、張鄭綢、鄭瑞蘭、鄭賞於原審一百年九月二十七日言詞辯論期日均到庭分別證稱：系爭房屋為鄭賀壽所出資興建（見原審卷㈡第67頁正面、69頁正面、70頁正面、71頁背面、72頁背面），又於原審一０一年二月十四日言詞辯論期日均為相同之證述（見原審卷㈡第180頁背面、182頁正面、184頁背面、185頁背面）。而由雲林縣稅務局以一百年十月三日雲稅房字第1000047663號函檢送之系爭房屋稅籍證明書所示（見原審卷㈡第105頁），系爭房屋於一百年時之折舊年數為四十五年，表示系爭房屋大約於五十五年興建完成，當時證人鄭歐霧、朱鄭惠、張鄭綢、鄭瑞蘭、鄭賞分別為四十二歲、十八歲、十六歲、十四歲、十一歲，有其等戶籍資料在卷可佐（見原審卷㈡第206、208頁），均居住在進興路三十號房屋，應知悉系爭房屋為何人所出資興建，其等之證詞自足堪採信。又系爭房屋興建完成時鄭政章年僅約二十歲（按鄭政章係00年0月0日生，於69年5月7日始與鄭林秋花同設新戶，見原審卷㈡第207頁戶籍資料所載），當時渠與上訴人結婚才一、二年，應無所稱因子女眾多住不下，所以才由鄭政章出資興建系爭房屋之情事，則上訴人此之辯解，尚不可採；從而被上訴人主張，系爭房屋為鄭賀壽所出資興建，應非虛妄，堪信系爭房屋應屬鄭賀壽所有。
（三）由前揭雲林縣稅務局所檢送之房屋稅籍證明書所示（見原審卷㈡第103至105頁），門牌號碼為雲林縣林內鄉重興村進興三十號之建物共有三棟，即稅籍編號00000000000之正廳（登記鄭賀壽名義，於鄭賀壽去世後已變更為被上訴人名義）、稅籍編號00000000000之系爭房屋及稅籍編號00000000000之建物（登記鄭高文名義），此為兩造所不爭執。至於系爭房屋雖登記納稅義務人為鄭政章（於鄭政章去世後已變更為上訴人名義），然該屋亦屬鄭賀壽所有，已如前所述。而該遺產分割協議書既係分配鄭賀壽之遺產，表示只要是屬於鄭賀壽之遺產，均應包括在該協議書之範圍內，是上開遺產分割協議書上所載之「林內鄉重興村進興30號建物」（原審卷㈠第219頁），應指正廳及系爭房屋二部分。又立協議書之繼承人即被上訴人、鄭政章及證人鄭歐霧、朱鄭惠、張鄭綢、鄭瑞蘭、鄭賞、鄭碧雲等人，除鄭政章已死亡，及證人鄭碧雲於原審到庭表示遺產怎麼分其不知道外，證人鄭歐霧於原審一百年九月二十七日言詞辯論期日證稱：「舊房子都要分給被上訴人，因為鄭政章已經搬出去了，所以房子要分給被上訴人，舊房子是要用土地去換。被上訴人拿土地跟鄭政章換房子，至於他們怎麼換我不清楚等語（見原審卷㈡第67頁正面），於原審一０一年二月十四日言詞辯論期日證稱：「房子原本沒有分，後來大兒子前面的一塊地跟二兒子換房子，是換房子的全部，是換大廳的西邊及147頁的房子，屬於二兒子應有的部分等語（見原審卷㈡第181頁正面、背面）。證人朱鄭惠於原審一百年九月二十七日言詞辯論期日證稱：「我父親過世後，大哥二哥就已經說好要如何分配。本來舊房子是他們一人一半，我父親過世我們在談論財產的事時，他們二人就已經說好，我大哥的土地換我二哥的房子，房子是要分給我大哥等語（見原審卷㈡第68頁背面），於原審一０一年二月十四日言詞辯論期日證稱：「當時是說房子一人一半，但是之後有換地的事情。我大哥用土地換二哥的房子，是換全部的房子，我大哥的土地已經過戶給二哥等語（見原審卷㈡第182頁背面）。證人張鄭綢於原審一百年九月二十七日言詞辯論期日證稱：「舊厝都是我父親蓋的，因為我二哥有去別的地方蓋房子，搬出去了，我父親過世後，他們二人有說我大哥要拿土地來換我二哥的房子。」等語（見原審卷㈡第70頁正面），於原審一０一年二月十四日言詞辯論期日證稱：「分家的時候，大哥用他的土地跟二哥換房子的全部。」等語（見原審卷㈡第183頁背面）。證人鄭瑞蘭於原審一百年九月二十七日言詞辯論期日證稱：「分房子時我沒有在場，事後我父親有跟我說，舊厝一人一半。事後他們兄弟有說要怎麼換，因為我二哥在其他土地上有蓋房子，他搬去那裡住，我大哥住在舊厝，他們二人有商量房子都分給我大哥，我大哥拿田地跟我二哥換房子。」等語（見原審卷㈡第71頁背面），於原審一０一年二月十四日言詞辯論期日證稱：「以前我父親是將正廳的房子分給兒子一人一半，我父親過世後，我二哥在別的地方興建房子，所以我二哥就將他應分得的一半，跟我大哥換土地，房子是全部都換。」等語（見原審卷㈡第186頁正面）。證人鄭賞於原審一百年九月二十七日言詞辯論期日證稱：「他們有說房子要歸一人所有，舊厝全部要分給大哥，大哥拿土地跟二哥換房子。」等語（見原審卷㈡第72頁背面），於原審一０一年二月十四日言詞辯論期日證稱：「當時是說房子一人一半，我二哥在其他土地蓋房子以後，二哥說房子就全部給大哥，但是要大哥拿土地來換。」等語（見原審卷㈡第184頁背面）。上開證人就被上訴人究係以那塊土地與鄭政章交換房屋，所述雖不甚綦詳，然就正廳與系爭房屋原由被上訴人與鄭政章一人一半，後來被上訴人以土地與鄭政章交換房屋一半權利之事實，所述則完全一致。且證人鄭歐霧、朱鄭惠、張鄭綢、鄭瑞蘭、鄭賞等人均係遺產分割協議書之當事人，其等就遺產分割協議書上所載「林內鄉重興村進興三十號建物」是否包括系爭房屋在內，應知之甚詳，其等之證詞，自足採信。從而，被上訴人主張鄭賀壽之繼承人協議將系爭房屋分給被上訴人取得，應屬可採。至上訴人仍執前開理由否認系爭房屋屬鄭賀壽借名登記於鄭政章名下財產，顯與事實不合，而不足採。
四、綜上所述，被上訴人本於借名登記契約終止之法律關係，訴請上訴人應將系爭土地所有權辦理移轉登記與被上訴人；上訴人應將門牌號碼雲林縣林內鄉重興村進興三十號、稅籍編號00000000000房屋之納稅義務人變更為被上訴人，均有理由；應予准許，原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求為廢棄改判如其上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
伍、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 25 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。