臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第86號上 訴 人 陳明寬訴訟代理人 林維堯 律師被 上 訴人 張文生訴訟代理人 鐘為盛 律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國101年3月27日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第128號）提起上訴，本院於101年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、上訴人為投資開採土石之目的，於民國（下同）87年8月28日與被上訴人就坐落雲林縣斗六市○○段212之8、212之15
、212之16地號土地（下稱系爭土地）應有部分2分之1成立買賣契約（下稱原契約），買賣價金為新臺幣（下同）1,049萬400元，於買賣契約成立當日上訴人即支付定金100萬元予被上訴人。而原契約簽訂之目的係為開採土石，兩造均認知此目的若未能達成，該契約即無存續之必要，故於原契約第6條特約事項約定：「本買賣地於陸個月內提向政府機關申請准許開發採石，經許可後本買賣契約始可成立。如陸個月內無法申請開發許可，本買賣雙方同意解除買賣契約，賣主應將定金全數於壹個月內無息退還買主。」明示系爭土地若將來無法開採土石，該契約關係應行消滅之意思。上訴人於原契約成立後，即由訴外人即上訴人投資之新萌砂石開發股份有限公司（下稱新萌公司）向雲林縣政府申請土石開發採取許可，於88年8月6日始獲雲林縣政府初步通過土石採取許可證。因系爭土地申請砂石採取之許可，其步驟為先取得土石採取許可證，次取得土石採取場登記證，再提出水土保持計劃書經雲林縣政府核定後，最後尚須申報開工經雲林縣政府同意後，方得實際於土地上動工開採砂石。然於新萌公司擬申領土石場登記證並申請開工時，因運輸道路及居民抗爭等問題，雲林縣政府並未准許新萌公司進行開發採石，之後雲林縣政府雖同意新萌公司展延採取時間，許可有效期間自92年1月6日起至93年1月5日止，惟因原契約所訂期限已過，依原契約約定，兩造之買賣契約因解除而消滅。但因雲林縣政府同意延展開採時間，基於再次核發土石採取許可證之事實，雙方預期系爭土地仍可進行開發採石，遂同意繼續維持原契約之效力，值此之際被上訴人另需用金錢，故要求上訴人將系爭土地所有權全部買下，雙方乃於92年2月14日變更原契約另簽訂不動產買賣契約（下稱新契約），將原給付之定金100萬元轉為新契約之定金，另契約標的變更為系爭土地所有權全部，買賣價金增加為1,870萬元，原契約約定之系爭土地所有權應有部分2分之1及價金1,049萬400元部分則聲明作廢，上訴人並於92年2月20日再行給付買賣價金460萬元，總計上訴人業已給付560萬元予被上訴人。然系爭土地開採之申請，就水土保持計劃部分遲遲未獲准許，至92年12月23日雲林縣政府方以府工石字第9214400446號函同意依原核定水土保持計劃辦理採取土石及水土保持施工維護（此時仍未准許開工挖取土石），新萌公司於92年12月24日申請延展，雲林縣政府未予准許，原土石採取許可證於93年1月5日屆期，新萌公司後雖提出行政訴訟，高雄高等行政法院固撤銷雲林縣政府不准展延申請之原處分，惟於上開行政救濟程序審理中，行政院農業委員會（下稱農委會）即認定系爭土地為八色鳥保護區，函請經濟部依土石採取法規定劃為禁採區，經濟部乃於95年11月6日以經授務字第09500630991號函將系爭土地劃為土石禁採區，即終局否決系爭土地開發採取土石之許可。
㈡、依最高法院96年度臺上字第286號判決意旨：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。」另依臺灣高等法院93年度上字第864號判決意旨：「解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。」是契約交易目的為探求當事人真意之重要基準。系爭土地買賣之交易目的係為日後得採取土石，若主管機關審核不准許開採，則新契約即無成立之實益，為雙方當事人於締約時所明知，除載明於原契約外，被上訴人本為上訴人之包商，雙方合作期間甚長，就上訴人購買土地之目的知悉甚詳。另被上訴人本擬於系爭土地開採土石後，承攬系爭土地土石之開採、運輸，並為此目的偕同上訴人遠赴日本採購挖土機，由此益見兩造簽訂新契約之目的係為開採土石。且系爭土地申請土石之開採過程甚多波折，是新契約雖訂有履行期限（92年3月20日），惟雙方均明瞭由於雲林縣政府未核准開採土石，按原訂時間履行（移轉土地、給付價金）並無意義，故雙方均同意延緩，並積極向雲林縣政府申請准許開採，期間被上訴人亦多次參與陳情，並擔任聯絡人邀集其他土地所有人，冀望爭取系爭土地得採取土石之機會，是兩造真意係以系爭土地開採土石作為契約債之目的。
㈢、按契約之給付不能，不僅存在於給付行為之不能，於債務人提出給付仍不能滿足契約目的者，亦屬給付不能（參馬維麟著民法債篇註釋書(二)第292頁以下）。本件新契約探求雙方當事人真意，其債之目的乃在於採取土石，現該給付目的因經濟部劃定為土石禁採區而致給付目的不能達成，其屬不可歸責於兩造之給付不能，依民法第225條第1項及第266條之規定，本件新契約應屬給付不能，為此依據不當得利之規定，請求被上訴人返還上訴人已給付之價金。
㈣、民法第227條之2第1項規定，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。所謂情事變更非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言。此項情事變更之原則，於契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，即依民法第259條第1款規定，由他方所受領之給付物應返還之，自應有其適用。情事變更係指法律關係所存在之基礎發生變動，而「如何判斷何種情事方為法律關係之存在基礎，應就法律關係之目的及性質斷定之」。本件系爭土地買賣契約之經濟目的乃為開採土石，實務上認定情事變更之情形，固以物價變動、幣值漲貶為例，惟就公權力介入導致當事人契約關係之基礎變異，學者援引德國學者通說之見解，將本件新契約之經濟目的，因公權力政策之變更，突將系爭土地劃定為土石禁採區，導致新契約所依存基礎變更，契約經濟目的不能達成，其應屬情事變更。本件情事變更係發生在契約成立之後，且該情事變更為當事人訂約當時未預料，而該情事變更之發生係因不可歸責於當事人之事由所致。又情事變更產生顯著不公平之情形，係指對於當事人而言，依原有之法律關係履行債務或受領債權已無期待可能性，即若一方當事人對於締結契約時狀態改變有所認識時，即不願訂立該契約，此當構成顯失公平，此於契約目的不能達成，即屬學理上顯失公平重要之類型。本件新契約之經濟目的在於開採土石，此為兩造當事人所悉知，若系爭土地無法開採土石，則兩造將無意締結契約，該情事變更即存在顯著不公平之情形。且就實際狀況而言，上訴人數年來之辛勞，未能採取毫釐土石，其所支付龐大成本，俱屬沉沒，若仍按新契約履行，其所承受之損害實屬沉重，由於公權力作為更迭無從預見之風險致令上訴人蒙受無止境之損害，實有失衡平之處。情事變更原則固可調整契約相關條件，致趨近於合理而維持原法律關係（第一次效力），惟該調整仍無從消彌不公平之情狀或契約不具有存續之目的時，當得准許終止或解除契約，此即為情事變更之第二次效力。本件新契約產生情事變更，而致使該契約經濟目的不能達成之顯著不公平之情形，若強令繼續維持經濟目的不能之契約，該顯著不公平之情形無從消彌，當以解除契約為適宜。是上訴人僅以起訴狀繕本為意思表示，解除系爭土地買賣契約，請求被上訴人返還業已給付之價金。
㈤、對被上訴人抗辯之陳述：
1.被上訴人於94年7月13日以雲林三支郵局第32號存證信函稱上訴人未給付新契約買賣價金之尾款，限期10日付清尾款，以便辦理產權移轉登記，嗣後即於94年8月15日以雲林三支郵局第54號存證信函解除新契約。惟查，依雙方訂立之新契約約定，買賣價金給付分為「立約日」、「第一期」、「尾款」等三期，其中「第一期」給付約定：「同時農業證明應核發及賣主塗銷全部抵押權」，雙方履行完成「第一期」所約定各自之給付，始進行「尾款」之履行，該尾款之約定為：「尾款應於證件齊備（或民國92年3月20日）全部找清。
移交土地及地上物」，是依雙方約定「尾款」之履行，乃在於「第一期」約定之價款給付及土地抵押權塗銷後始得續行。然查本件新契約標的之一，即坐落於雲林縣斗六市○○段212之8地號土地（下稱212之8地號土地）於92年3月20日時，其上仍有雲林縣斗六市農會（下稱斗六市農會）所設定之抵押權（78年11月1日登記），於92年8月8日被上訴人又再向斗六市農會貸款，復設定另順位抵押權，是被上訴人於94年7月13日催告履行尾款時，被上訴人尚未依約塗銷212之8地號土地之抵押權，且雙方均尚未履行「第一期」約定之給付義務。依前所述，系爭新契約「第一期」約定之給付未履行，即無從進入履行「尾款」之階段，且於履行「尾款」前，被上訴人尚負有塗銷212之8地號土地抵押權之義務，此為被上訴人所應先行給付之義務，惟其迄未履行，自無由請求給付尾款，亦無從達成「證件齊備」狀態，而得請求給付尾款。是上訴人並無遲延不履行之情事，被上訴人亦不得規避自己義務之履行，逕行請求給付尾款，被上訴人以存證信函作為尾款之催告並非合法，被上訴人未取得解除權，亦未合法解除新契約。
2.新契約訂定後，兩造另協議待系爭土地得進行開採土石時，再繼續履行新契約。蓋因92年1月6日雲林縣政府同意展延採取期間並核發土石採取許可證後，兩造原預期系爭土地於近期內雲林縣政府將准許開工進行土石採取，故原契約於92年2月14日變更後，雙方原約定於92年3月20日終局履行並移轉所有權，惟因該時間縣議員倡議系爭土地所在係八色鳥棲息地，應於調查後禁止開採砂石，並敦請農委會召開協調會議，邀集雲林縣政府等主管機關，該協調會建請各主管機關應再評估是否准許進行開採砂石，此會議兩造均有出席，知悉系爭土地進行土石採取尚有變數，故雙方協議暫緩新契約之履行，是新契約「第一期」約定價金即未繼續給付，被上訴人亦未依約履行塗銷抵押權，嗣後兩造則再約定，各自委請民意代表向主管機關陳情，請求勿將系爭土地劃作保護區，另被上訴人可執212之8地號土地再向農會貸款，期間利息由上訴人代為支付，待系爭土地可開採土石後，再繼續履行契約。惟於94年7月間，被上訴人風聞農委會擬將系爭土地劃為保護區，即不願遵守協議，逕自提出存證信函欲解除新契約，沒收定金。故新契約雖約定履行期間為92年3月20日，惟被上訴人至94年7月方行請求，可見兩造確有暫緩履行之約定，且於92年8月8日被上訴人尚以212之8地號土地再向斗六市農會借款並設定抵押權，亦可證明兩造確曾同意暫緩履行新契約。再者，被上訴人亦於貸款後告知上訴人伊於斗六市農會之帳號，由上訴人支付貸款利息，亦見兩造確因系爭土地未能開採而另有協議。
3.依新契約第3條第2款約定，被上訴人有先塗銷抵押權之義務，被上訴人催告之內容是請求上訴人給付尾款，然依照契約之文義，給付尾款之前被上訴人應先塗銷抵押權登記，故在未塗銷以前，催告及解除契約均屬無效。
4.證人黃泰河之證詞可以證明兩造有合意要開採土石之計畫。
㈥、並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人新臺幣560萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔⑷上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人主張兩造就系爭土地簽訂買賣契約，因系爭土地已遭劃定為土石禁採區而致給付目的不能達成，故有民法第225條規定之「給付不能」情形云云。然按當事人互相表示意思一致者，無論為明示或默示，契約即為成立，又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付買賣價金之契約，而物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第153條第1項、第345條第1項、第348條第1項分別定有明文。本件被上訴人為系爭土地之出賣人，上訴人亦自承兩造就系爭土地簽訂買賣契約之事實，故依上開規定，被上訴人就新契約應負之給付義務為「負交付系爭土地於上訴人，並使上訴人取得系爭土地所有權」之義務，而被上訴人並無不能交付系爭土地予上訴人，及使上訴人取得系爭土地所有權之情形，蓋系爭土地並無遭法律禁止買賣或處分而有不能履行之事由，則上訴人主張新契約有民法第225條規定之「給付不能」情事，自屬無稽。至上訴人主張其向被上訴人購買系爭土地之目的乃係為日後得採取土石云云，此屬上訴人購買系爭土地之緣由動機，縱兩造簽訂新契約後，上訴人購買系爭土地之目的已不存在，亦與系爭土地買賣契約是否構成民法第225條之「給付不能」無涉，則上訴人據此主張兩造簽訂之新契約有「給付不能」之情事，而請求返還已給付予被上訴人之買賣價金，自屬無據。
㈡、雖兩造於87年8月28日簽訂之原契約第6條有特約之條款，然系爭土地於92年1月6日獲雲林縣政府核發土地採取許可證後，兩造已於92年2月14日另行簽訂新契約，同時於新契約內載明「民國87年8月28日所立買賣契約作廢，以本契約為準，該契約所付定金新台幣壹佰萬元轉入本契約定金之壹部」，此為上訴人所自承，原契約既經兩造同意聲明作廢已失其效力，上訴人即無由再主張原契約第6條之附條件約定條款，請求被上訴人返還已給付之價金。
㈢、上訴人雖另主張兩造於92年2月14日簽訂之新契約有民法第227條之2第1項規定之情事變更原則適用云云，然民法第227條之2第1項規定之意旨，係在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失，倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行評估風險以決定是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增減給付或變更其他原有之效果。且新契約並未載有任何買賣附條件之約定條款，該契約並無保留原契約第6條之約定，已如前述，自難認兩造簽訂新契約係以系爭土地日後得採取土石為訂約之效果，則上訴人主張系爭土地遭公告為土石禁採區而無法採取土石，故有民法第227條之2第1項情事變更原則之適用，顯屬無據。況上訴人於起訴狀內自承系爭土地要開採土石，其步驟須先取得土石採取許可證，次取得土石採取場登記證，再提出水土保持計劃書經雲林縣政府核定後，尚須申報開工經雲林縣政府同意後，方得實際於土地上動工開採砂石等語，則上訴人購買系爭土地如係為日後得採取土石，其事前自應就相關訊息予以查詢判斷，以決定是否與被上訴人簽訂買賣契約，故上訴人於簽訂新契約前，對於系爭土地日後是否確能經主管機關准予開採土石之風險一節，當能於事前進行風險評估以作為是否訂約之考量，故兩造簽訂新契約後，系爭土地有無法採取土石之情事，自難謂係新契約成立後始發生之「不可為當事人預料之情事」，上訴人主張新契約有情事變更原則之適用，並據而請求解除兩造間之買賣契約，於法不合，自不足採。
㈣、兩造於新契約第2條第4款約定買賣價金之尾款，被上訴人應於證件備齊（或92年3月20日）全部找清，而被上訴人於簽訂新契約後即將系爭土地先行交付予上訴人使用，並備齊過戶文件準備辦理過戶事宜，但上訴人卻藉故拖延遲未依約履行給付買賣價金尾款之義務，幾經催促上訴人仍置之不理，被上訴人乃於94年7月間寄發存證信函，通知上訴人履行買賣義務，惟上訴人仍置之不理，被上訴人不得已乃於94年8月間寄發存證信函通知上訴人解除新契約，並依約沒收上訴人已繳之定金。兩造簽訂新契約時，果有以系爭土地得供上訴人採取土石為買賣契約之條件，衡情自無可能於新契約第2條第4款約定買賣價金尾款給付之時間，無異於一般不動產買賣價金約定給付之情形。此由兩造於87年8月28日簽訂原契約時於第6條有附條件之約定，該契約就買賣價金之給付約定即不同於一般不動產買賣情形，則由兩造就新契約買賣價金約定給付之情形觀之，顯難認為兩造簽訂新契約時，有以系爭土地得供上訴人採取土石為買賣之條件。
㈤、新契約第2條第4款第1目約定：「第一期款應於92年3月5日付新台幣560萬元整，同時農業證明應核發及賣主塗銷全部抵押權」，故兩造於新契約僅係約定被上訴人應於上訴人給付第一期買賣價金之同時，系爭土地農業證明應核發及被上訴人應塗銷系爭土地全部抵押權，並非如上訴人主張被上訴人應先塗銷系爭土地上之抵押權後始得向上訴人催請給付買賣價金。且上訴人既無依新契約之約定給付第一期買賣價金予被上訴人之意思，而有拒絕履行買賣契約之情形，又焉能要求被上訴人應先塗銷系爭土地之抵押權以待上訴人履行給付買賣價金之義務，故上訴人稱被上訴人向上訴人催告給付買賣價金及解除新契約之意思表示均不合法，不生解除新契約之效力，自不足採。又系爭土地係於被上訴人解除新契約後始遭公告為砂石禁採區，則縱認兩造簽訂新契約時，有附以系爭土地得供上訴人採取土石為買賣契約之條件，惟上訴人主張新契約有給付不能之契約無效事由既係發生在被上訴人解除新契約之後，應認兩造間已無買賣契約關係存在，上訴人自無由再主張新契約訂立後，因縣議員倡議系爭土地所在係八色鳥棲息地，應於調查後禁止開採砂石，而有給付不能之契約無效事由。
㈥、上訴人主張兩造簽訂新契約後，另曾協議待系爭土地得進行開採土石時，再繼續履行新契約云云，被上訴人否認之。系爭土地於92年1月6日獲雲林縣政府核發土地採取許可證後，上訴人找被上訴人商議表達願意購買系爭土地之意願，惟被上訴人當時考量系爭土地買賣事宜前因上訴人申請開採土石許可之事而耽擱已久，造成系爭土地買賣懸而未決，故被上訴人於92年間上訴人再找伊商議購買系爭土地時，即向上訴人表示不希望兩造就系爭土地買賣仍有其他糾葛，如上訴人有意繼續購買系爭土地，必須是「單純無條件」之土地買賣，上訴人同意被上訴人之要求後，兩造始另於92年2月14日簽訂新契約，並於契約書內特別載明「民國87年8月28日所立買賣契約作廢，以本契約為準，該契約壹佰萬元轉入本契約定金」等字，故上訴人主張被上訴人於新契約訂定後，另與上訴人協議待系爭土地得進行開採土石時，再繼續履行新契約之情，顯屬無稽。
㈦、上訴人另主張新契約係延續原契約之精神，故應認新契約有以系爭土地得進行土石開採為條件云云。然新契約係兩造於92年2月14日新成立之契約，兩造已於契約內特別註明「民國87年8月28日所立買賣契約作廢，以本契約為準，…」，上訴人主張新契約乃延續原契約，已屬無稽。況兩造於92年2月14日簽訂之契約書內並無任何隻字片語提及以系爭土地得供上訴人採取土石之相關文字記載，反而是兩造合意將雙方於87年8月28日簽訂之原契約予以作廢。而被上訴人既否認兩造於簽訂新契約時，有以系爭土地得供上訴人採取土石為買賣契約之條件（或協議），自應由上訴人就兩造確有上開協議之事實負舉證責任，否則縱上訴人購買系爭土地之目的係為其日後得採取土石之用，此亦屬上訴人購買系爭土地之動機緣由，自無以上訴人單方面購買系爭土地之目的未能達成即遽指新契約有「給付不能」之情事，其理甚明。
㈧、系爭土地於兩造簽訂新契約時，已經主管機關即雲林縣政府許可土石採取，之所以無法開採據上訴人陳稱係因開發案水土保持計劃遲遲未予准許，此係可歸責於上訴人之事由所致，並非被上訴人所能置喙，亦與系爭土地之位置能否取得土石開採許可無關。本件既因上訴人無法就系爭土地做好水土保持規畫，以致無法順利開工採取土石，與民法第225條及第266條規定須「不可歸責於債務人之事由」及「不可歸責於雙方當事人之事由」之要件不符，本件自無給付不能之情事，故無民法第225條第1項及第266條規定之適用。
㈨、系爭土地最遲於簽訂新契約後即交付上訴人使用，依民法第373條規定，其危險應由上訴人負擔。且上訴人於雲林縣政府同意展延系爭土地之土石開採期間至93年1月5日止，業已知悉其准許採取土石之期限至93年1月5日止，自應自行評估無法繼續取得主管機關展延期限之風險。更何況系爭土地經經濟部認定禁採區之時間為95年11月6日，期間相隔2年又10個月之久，是上訴人未自行評估無法展延之風險，且因上訴人未能提出水土保持之計劃，自與民法第227條之2所規定之「契約成立後，情事變更，非當時所能預料，而依其原有效果顯失公平者」之要件不符甚明。再者，民法第266條係雙務契約危險負擔之一般規定，同法第373條則係就買賣標的物利益危險之承受負擔為特別規定，故危險負擔應依民法第373條之規定決之。本件被上訴人已將系爭土地交付上訴人，上訴人對主管機關將來可能拒絕展延採取土石之期限，非無法預料，自應評估並承受無法展延期限或系爭土地將來被禁採之風險，是本件無情事變更原則之適用，上訴人主張顯無理由。
㈩、本件上訴人聲請傳喚證人楊建國與黃泰河，其目的係為證明上訴人購買系爭土地之目的為開採砂石，惟證人楊建國、黃泰河在原審100年9月22日言詞辯論期日中所述，並無法證明兩造間就系爭土地之買賣有以開採土石作為買賣之條件。
、按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，有最高法院50年台上字第1550號判例參照。兩造於新契約中雖有「第一期款應於民國92年3月5日付新台幣伍佰陸拾萬元整。同時農業證明核發及賣主塗銷全部抵押權。」之約定，縱上訴人於被上訴人請求伊給付560萬元價金時得主張塗銷全部抵押權之同時履行抗辯權，惟上訴人自92年3月5日應給付價金之日起至被上訴人於94年7月13日請求給付價金及94年8月15日解除契約止，均未行使此抗辯權，徵諸前開最高法院之見解，上訴人未行使此一抗辯權，仍應負遲延責任，被上訴人據以解除契約，並依約沒收上訴人已給付之價金，自為法之所許等語茲為抗辯。
、並聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人於87年8月28日向被上訴人購買系爭土地，三筆土地之應有部分均2分之1，買賣總價金為1,049萬400元，訂約時上訴人已交付被上訴人定金100萬元。
㈡、兩造又於92年2月14日簽訂新契約，買賣標的為系爭土地全部，買賣總價金為1,870萬元，上訴人於原契約簽定時所給付之定金100萬元轉入新契約之定金，上訴人並於92年2月20日給付被上訴人定金460萬元，總計上訴人已給付被上訴人定金560萬元。
㈢、雲林縣政府於88年8月6日核發土石採取許可證給新萌公司，許可有效期間自88年8月6日起至89年8月5日止。又於92年1月6日核發土石採取許可證給訴外人新萌公司，許可有效期間自92年1月6日起至93年1月5日止。
㈣、農委會於94年12月23日以農採林務字第0941701545號函，依據土石採取法第33條規定，將系爭土地劃定為土石禁採區。
㈤、經濟部於95年11月6日以經務字第09500630990號函將系爭土地劃為土石禁採區。
㈥、被上訴人於94年7月13日以雲林三支郵局第32號存證信函催告上訴人於文到10日內給付新契約之買賣價金1,310萬元，上開存證信函於94年7月14日送達上訴人，惟上訴人並未如期給付，被上訴人乃再於94年8月15日以雲林三支郵局第54號存證信函通知上訴人解除新契約，上開存證信函於94年8月16日送達上訴人。
㈦、上訴人有在系爭土地上施作沉砂池。
㈧、被上訴人於92年8月13日向斗六市農會借款460萬元，從92年8月13日起至94年7月13日止，上開借款之利息均由上訴人代為繳納，被上訴人並於94年8月23日還清借款本金。
四、本件之爭點：
㈠、被上訴人於94年8月15日解除新契約之行為，是否合法有效？
㈡、兩造是否以系爭土地得提供上訴人開採土石為簽訂新契約之交易內容？
㈢、新契約是否有民法第225條及第266條所定給付不能之情形？
㈣、上訴人依民法第225條、第266條、第227條之2及不當得利之規定，主張解除新契約，並請求被上訴人返還已給付之定金560萬元，是否有理？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人於94年8月15日解除新契約之行為合法有效：
1.兩造於新契約第2條約定：「買賣價款給付及權利交付日期：…2.總價新台幣計壹仟捌佰柒拾萬元正。3.立約日承買人已交付定金新台幣伍佰陸拾萬元給出賣人，款已收訖不另給據。票號QA0000000號以一銀支票四六○萬元，舊契約定金轉入一○○萬元交付。4.其餘價款約定給付日期如下：(1)第一期款應於民國92年3月5日付新台幣伍佰陸拾萬元整。同時農業證明應核發及賣主塗銷全部抵押權。…(4)尾款應於證件齊備（或民國92年3月20日）全部找清。移交土地及地上物。」有兩造所不爭執之不動產土地買賣合約書在卷可證（見原審卷第19頁）。可知，新契約之買賣總價金為1,870萬元，上訴人於92年2月14日簽約當日已給付560萬元定金，雙方約定上訴人應於92年3月5日給付第一期款560萬元，上訴人給付第一期款之同時，被上訴人應取得農地農用之證明及塗銷系爭土地上之抵押權登記，尾款上訴人應於證件齊備或92年3月20日全部付清，尾款付清時，被上訴人應移交系爭土地及地上物。然本件上訴人並未依約於92年3月5日及92年3月20日給付上開價金，此為上訴人所是認，顯然已違反新契約第2條第4款之約定，依該契約第3條第4款前段「承買人不買或不按期付款時，視為違約，其所付定金及價款應由出賣人沒收，解除契約」之約定，被上訴人自得解除契約。
2.上訴人雖陳稱依新契約第3條第2款之約定，被上訴人應先塗銷系爭土地上之抵押權，始得請求上訴人給付第一期款，被上訴人既然尚未塗銷系爭土地上之抵押權，即不得逕行請求伊給付尾款，故被上訴人所為之催告及解除契約均屬無效。且兩造於簽訂新契約後，曾另行協議等到系爭土地得開採土石時，兩造再繼續履行契約之義務，這段期間被上訴人得持212之8地號土地向農會貸款，借款利息由上訴人支付等語，但此為被上訴人所否認，而上訴人固提出212之8地號土地登記第二類謄本及農委會92年3月28日農林字第0920030364號函所檢送之「雲林縣林內鄉湖本村枕頭山砂石採取案協調會議」會議記錄為證（見原審卷第115-124頁），惟查：
(1)新契約第3條係有關雙方權利義務內容之約定，其中第2款約定：「出賣人保證買賣不動產標的物確無他項權利，無任何租賃關係，無債務糾葛，權源確實無瑕疵。在前如有他項權利之設定，而未為塗銷登記者，或其他需變更更正者，賣主願負責先為履行塗銷清楚及提出變更更正登記其費用由出賣人負擔。」係指出賣人即被上訴人應就系爭土地之買賣負權利瑕疵擔保之責任，亦即被上訴人應擔保第三人就系爭土地對於上訴人不得主張任何權利，倘若系爭土地上有他項權利之設定未為塗銷，或需變更更正者，被上訴人應負責將該他項權利之設定予以塗銷，或提出變更更正，否則上訴人得依關於債務不履之規定，行使其權利。至於上訴人應負之給付價金義務則約定在新契約第2條第4款，該款第1、4目清楚約定：上訴人應於92年3月5日給付第一期款560萬元，於證件齊備或92年3月20日給付尾款750萬元，惟被上訴人請求上訴人給付第一期款之同時，負有領取農地農用之證明及塗銷系爭土地上全部抵押權之義務。是上訴人給付第一期款之義務與被上訴人塗銷全部抵押權之義務屬同時履行之債務，並非被上訴人應先塗銷抵押權後，方可請求上訴人給付第一期價金。而被上訴人於94年7月13日催告上訴人給付剩餘之買賣價金時，被上訴人並未將系爭買賣標的中之212之8及212之16地號土地上之抵押權登記予以塗銷，此時上訴人本得為同時履行之抗辯，請求被上訴人應塗銷上開土地上之抵押權登記，否則伊無給付剩餘買賣價金之義務。但上訴人於94年7月14日收受被上訴人所寄送之催告信函後，並未行使同時履行抗辯權，此時仍可發生遲延責任之問題，被上訴人自得依民法第254條之規定，定相當之期限催告上訴人履行，如上訴人於期限內不履行時，被上訴人即得解除契約（參照最高法院50年台上字第1550號判例、78年度臺上字第74號判決意旨）。故本件被上訴人於94年7月13日、94年8月15日所為之催告及解除契約之行為，應屬合法有效。
(2)另上訴人提出之土地登記謄本，僅能證明212之8地號土地於78年11月1日設定之第一順位抵押權至今仍未塗銷，被上訴人並於92年8月8日在該土地上設定第二順位抵押權予斗六市農會之事實；雲林縣林內鄉湖本村枕頭山砂石採取案協調會議記錄則僅能證明被上訴人當時確曾以地主代表之身分參與該協調會議，但以上均無法證明兩造曾另行協議等到系爭土地可開採土石時，再繼續履行契約義務之事實。
(3)雖被上訴人於92年8月13日向斗六市農會借款460萬元，該借款自92年8月13日起至94年7月13日止之利息，均係由上訴人代為繳納等情，但上訴人早在92年3月20日即有給付剩餘價金1,310萬元之義務，惟上訴人始終未給付，倘若上訴人按期給付上開款項，被上訴人即無須向他人借貸而受有支付利息之損害，故由上訴人替被上訴人繳納借款利息之事實，尚無法證明被上訴人同意上訴人於系爭土地可開採土石時，上訴人始須負給付剩餘價金之義務。
3.此外，上訴人復未提出其他證據證明兩造間另有協議，則上訴人主張兩造於簽訂新契約後另行協議，等到系爭土地可開採土石，再繼續履行新契約之內容，即非可採。是以兩造所訂立之新契約，已因被上訴人合法解除契約而消滅。
㈡、兩造間之買賣關係於94年8月16日既已消滅，本件上訴人即無再依民法第225條、第266條、第227條之2及不當得利之規定，主張解除契約之理。更何況兩造並未以系爭土地日後得提供上訴人開採土石為簽訂新契約之條件，上訴人自不得以系爭土地被劃定為土石禁採區，即認兩造簽訂新契約之目的已不能達成，據而依民法第225條、第266條、第227條第2第1項及不當得利規定主張解除契約，理由如下：
1.兩造於87年8月28日簽訂原契約時，雙方於不動產土地買賣合約書第6條特別約定：「本買賣地於陸個月內提向政府機關申請准許開發採石，經許可後本買賣始可成立。如陸個月內無法申請開發許可，本買賣雙方同意解除買賣，賣主應將定金全數於壹個月內無息退還買主。」（見原審卷第16頁），惟於92年2月14日簽訂新契約時，非但未在不動產土地買賣合約書第6條為相同之約定，且於該條註明「87年8月28日所立買賣契約作廢，以本契約為準」，顯然兩造有意不將土石開採等條件列入契約中，並排除原契約之適用。而兩造於新契約中既隻字未提及有關開採土地之字句，合約書內亦未載明以系爭土地可供開採土石為買賣契約之條件，則縱上訴人買受系爭土地係為開採土石之用，此亦僅係上訴人買受該土地之動機而已，尚難逕將開採土石作為系爭買賣之條件，並以系爭土地無法開採土石為由，而認新契約有給付不能之情事發生。
2.再者，由上訴人之起訴狀記載可知，要在系爭土地上開採砂石，其步驟為先取得土石採取許可證，次取得土石採取場登記證，再提出水土保持計劃書經雲林縣政府核定後，最後尚須申報開工經雲林縣政府同意後，才能在系爭土地上動工開採砂石。由此可知，從取得土石採取許可證到獲准開工，其間尚有一段時日。而由上訴人第一次於88年8月6日取得土石採取許可，至89年8月5日整整滿一年期間仍無法完成上開步驟，獲准開採土石，然上訴人於92年1月6日再次取得土石採取許可後，即於新契約中約定上訴人應於92年3月20日繳清尾款，可知兩造並未考量上訴人獲准開採所需之時間，此亦足徵被上訴人辯稱伊將系爭土地賣給上訴人，係單純無條件之買賣，並非以日後可供開採土石為條件等語，尚非無據。
3.上訴人雖提出陳情書，以被上訴人曾參與陳情，主張兩造有將系爭土地可供開採土石作為雙方簽訂新契約之目的。然由上訴人提出之陳情書所示（見原審卷第28-32頁），被上訴人參與陳情之時間為96年2月，當時被上訴人已對上訴人為解除契約之意思表示，兩造間之買賣關係已消滅，上訴人亦自陳被上訴人本為其包商，雙方合作期間甚長，則被上訴人本於土地出售於上訴人後仍能承攬上訴人之工程，為自身利益而參與陳情，亦符合一般常情，上訴人上開主張尚無從據為有利於上訴人之認定。另上訴人應自行評估並承受無法展延或系爭土地將來禁採之風險，是本件並無情事變更原則之適用。
4.另證人黃泰河於原審100年9月22日言詞辯論期日到庭證述：「我認識原告，他當時在我們那裏承攬工程時，我受僱於原告，我是開怪手的，認識原告約2年。我是原告要我做外環道路時認識被告，去那裏約3個多月才認識被告。被告將系爭土地出賣給原告的事情，我不了解。我有與原告、被告去日本，去看怪手的機械，我們是去看看回來參考，是原告帶我去的，我們只是去看產品，後來有沒有買我不知道。我不知道為什麼要買怪手，是原告、被告二人要買的。去日本看的機械是要作為挖土、掩埋及吊東西用的。我與原告、被告一起去日本的時間是87年11月29日出境等語」（見原審卷第130頁背面至131頁背面），上開證詞亦無法據為兩造有以系爭土地可供開採土石作為契約目的之證明。
5.從而，兩造既未將買賣系爭土地係為開採土石之目的納入契約條款，則系爭土地是否可供開採土石即非契約之要件之一，上訴人即不得以該目的不能達成而認有給付不能之情形。從而，上訴人以給付不能為前提，主張該給付不能係不可歸責於兩造所致，且屬契約成立後所發生之情事變更，依民法第225條第1項、第266條、第227條之2第1項及不當得利之規定，請求被上訴人返還上訴人已給付之定金560萬元，即非有據。
六、綜上所述，兩造簽訂之新契約既因被上訴人合法解除而消滅，則上訴人再依據民法第225條第1項、第266條、第227條之2第1項及不當得利之規定，主張解除新契約，請求被上訴人返還所給付之定金560萬元，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
書記官 廖英琇【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。