臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第93號上 訴 人 林國昭訴訟代理人 王正宏 律師被 上訴 人 林珍祭祀公業法定代理人 林萬來訴訟代理人 鄭世賢 律師
參 加 人 林輝淵
林政勳林正仁上列當事人間確認派下權存在之訴事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第1187號），提起上訴，並為訴之追加，本院於102年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院民國[下同]52年台上字第1240號判例參照）。查本件上訴人主張其為林珍祭祀公業之第三房派下員、派下權為8分之1，而為其他派下員否認，以上訴人之派下權僅為12分之1，是上訴人之派下權比例為若干，即有不安之狀態，且此不安之狀態，能以確認判決將之除去，是上訴人因而提起本件確認之訴，應認有確認利益存在。
二、次查上訴人於原審係起訴「請求確認其為被上訴人林珍祭祀公業第三房之派下員、且派下權為8分之1」之判決；經原審審理後，駁回上訴人之請求而為其敗訴判決；上訴人不服原審判決提起上訴，後於本院另提出備位之訴之追加，其聲明「請求確認其為被上訴人林珍祭祀公業第三房之派下員、且派下權為24分之1」等情。按提起備位之訴，係請求於先位之訴無理由時，始就備位之訴為審理之判決。按就上訴人於本院言詞辯論終結前所追加提起備位之訴部分，因被上訴人於原審及本院審理時，均已承認上訴人為林珍祭祀公業之派下員、其派下權原為16分之1，嗣經開會討論後，同意將其派下權改為12分之1，並載明於祭祀公業林珍管理暨組織規約及祭祀公業林珍派下全員系統表內等情；被上訴人乃抗辯稱：上訴人提起此備位之訴部分，並無即受確認判決之法律上之利益（見本院卷第53、71、87、88頁）等語。經本院核閱卷附祭祀公業林珍管理暨組織規約及祭祀公業林珍派下全員系統表所載及被上訴人之陳述等情以觀，被上訴人確已承認上訴人為林珍祭祀公業之派下員、且其派下權原為16分之1，嗣經開會討論後，同意將其派下權改為12分之1等情，應屬已明確之事實，洵堪認定；即被上訴人並「未否認」上訴人為林珍祭祀公業之派下員、「且認上訴人之派下權為12分之1」，其比例遠超過上訴人備位之訴所請求「確認派下權為24分之1」之範圍；揆諸上開說明，足認上訴人提起此之備位之訴，尚無即受確認判決之法律上之利益，難認合於民事訴訟法第247條第1項前段規定之要件。
乙、實體部分：
壹、上訴人部分：
一、於原審起訴主張：上訴人之父林石吉係林珍祭祀公業之第四房子孫，而林珍之第三子係林至，林至之長男林淵於33歲時仍未結婚且無子嗣，而收養當時僅1歲之林石吉。又上訴人之父林石吉祭拜供奉林淵之神主牌達117年之久，並繼承林淵就祭祀公業之農地之耕作權，參與四大房輪流耕作被上訴人所有農地，期限長達83年，農地原則上由四房各耕作1年，每4年由上訴人之父林石吉輪流耕作1年半（第三房1年、第四房半年），其他時間由他房耕作。林珍祭祀公業及歷代祖先牌位之祖龕，係由上訴人之父林石吉製造，於66年以前，上訴人之父林石吉輪作農地之該年，均有請回該祖龕在家中祭拜，直至66年間其他派下員奪走上訴人之父林石吉繼承第三房林淵之耕作權，且被上訴人於100年6月27日向區公所申報之「祭祀公業林珍派下員名冊」，竟將上訴人記載為派下第四房，而未將上訴人列為第三房派下，否定上訴人有第三房之派下權，且認上訴人之派下權為12分之1。然上訴人係繼承第三房林淵之派下，上訴人之父林石吉之派下權為4分之1（即林珍祭祀公業派下有四房，林石吉為第三房派下），而林石吉有長男林瑞麟、次男即上訴人，故上訴人之派下權應為8分之1，但為其他派下員所否認。爰依民事訴訟法第247條規定，提起本件訴訟，求為判決：確認上訴人為林珍祭祀公業第三房之派下員、且派下權為8分之1等之判決（原審判決駁回上訴人之請求，嗣上訴人不服，提起上訴）。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠林淵係於民國前50年2月16日（即西元1862年）出生，於
民國前17年5月23日（即西元1895年）去世，林石吉則係於民國前00年出生，當時因林淵未婚且無子嗣，乃收養宗族內剛出生約滿1歲之林石吉為養子。因臺灣地區在日據時期之明治39年即1906年始創立戶籍制度；即在林淵與林石吉成立養父子關係之際尚無戶籍制度之建立，何能要求林淵及林石吉必須申報養父養子關係？原審判決就此部分之認定顯有違誤。又依臺灣習俗或習慣，子孫供奉祭拜之先祖，始有設置神位或公媽牌位，若無任何關係之人當不可能祭拜他人之神主牌位。上訴人業已提出祭祀林淵之神主牌位長達一百多年之證據，且神主牌位上亦寫明係「故考林府君諱淵…」，足證林淵確實有收養林石吉為養子，否則林石吉不會無緣無故祭祀林淵之神主牌位。
㈡另林金絨在明治19年長女林夜合出生後，未再獲子嗣，乃
循民間習俗抱養林根，次年才生下林石吉；即林根名義上雖為林金絨之子，但實質上應無血緣關係，而在宗族內之收養關係多以具有血緣關係為主，無同宗族血緣之關係下不可能會被同意作為收養之對象，林石吉自然是被宗族間認定是第三房林淵之繼承人，其派下權為4分之1；而林石吉之派下權嗣由上訴人及兄林瑞麟二人承繼，故上訴人之派下權為8分之1。
㈢據訴訟參加人甲○○於原審之陳述，認上訴人之派下權應
為16分之1而非12分之1；係以林淵之派下權為4分之1，而林金絨承繼林淵之派下權全部（即派下權4分之1），而林金絨有長男林根、次男林石吉，則林根、林石吉之派下權各為8分之1；又林石吉有長男林瑞麟、次男丙○○（即上訴人），即林端麟、丙○○之派下權各為l6分之1等語。
則依被上訴人或參加人之陳述，上訴人之派下權比例應是l6分之1，而非12分之1，而本件原審認為上訴人之派下權為12分之1，應係遭被上訴人及參加人戊○○、乙○○、甲○○聯合起來誤導法院作出之判決。
三、依上，上訴聲明，求為判決：⑴原判決廢棄。
⑵確認上訴人為林珍祭祀公業第三房之派下權存在，派下權為8分之1。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人雖以祭祀公業管理人丁○○曾當面對上訴人表示，上訴人之父林石吉每四年輪作公田一年半，林石吉為林淵養子等語；然為丁○○於原審及本院當庭否認；又林氏家族之繼承系統表僅係各房間之親屬繼承關係，亦無從據此認定林石吉為林淵之養子；上訴人未能提出確切證據為證明，其上開主張並不可採。
二、依被上訴人原製作之祭祀公業林珍派下全員系統表所載，上訴人之派下權原為16分之1，惟被上訴人於100年5月1日召開第一次祭祀公業開會時，上訴人原主張其派下權為8分之1，後經協議，由林金絨之後代子孫即林明道、林瑞麟，及上訴人丙○○均分林金絨派下權（即派下權4分之1者），經其餘派下員同意更改為12分之1。
三、上訴人主張其父林石吉為林淵之養子，其派下權為8分之l，然其提出之證據資料尚無法證明林石吉確為林淵之養子，是上訴人之主張並不可採，其請求確認為林珍祭祀公業第三房派下、且派下權為8分之1，為無所據。
四、依上，答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
叁、參加人戊○○、乙○○、甲○○之陳述除與原審判決記載相
同者予以引用外，渠等於本院審理時均未提出任何書狀作何聲明及陳述。
肆、兩造爭執及不爭執事項：
一、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人林珍祭祀公業之派下第一代為林取、林永盛、林
至、林桶共四房；林淵係第三房林至之子，未娶妻，亦未生子女。
㈡林金絨是林珍祭祀公業第四房林桶之次子，林石吉為林金絨之次子，上訴人之生父即林石吉。
㈢依丁○○向臺南市後壁區公所申報之100年6月27日製作之
「祭祀公業林珍派下全員系統表」所載，其中第三房林淵絕嗣，上訴人列為第四房林桶之後代子孫（見原審卷第98頁，本院卷第88頁）。
㈣林珍祭祀公業申報之不動產清冊為：台南市○○區○○段
○○○○○○○○○○號土地，○○○區○○○段729、729-1、73
0、730-1地號土地，共六筆，面積共42,724.63平方公尺。
㈤林珍祭祀公業申報之派下員共有三十二人，並向台南市後
壁區公所申請發給派下員全員證明書，經派下員林信呈等人同意推舉丁○○為管理人及申報人（見原審卷第80至91頁）。
二、兩造爭執之事項：㈠上訴人之父林石吉是否由林淵收養，而取得林淵即第三房
林珍祭祀公業之派下權？㈡如林淵絕嗣，其所屬第三房派下權，是否經由家族會議決
議由第四房林桶之次子林金絨取得？㈢上訴人就被上訴人祭祀公業林珍派下權之權利比例，應為
若干？
伍、本院之判斷：
一、上訴人主張其父林石吉為第三房林淵之養子，上訴人之派下權應為8分之1，又上訴人所祭祀之祖先牌位列有三房先祖林淵，另丁○○曾告知上訴人，上訴人之父林石吉每四年輪作公田之時間為一年半，及林氏子孫繼承系統表等項為據等情；然為被上訴人所堅決否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告（上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號及20年上字第2466號判例參照）。則上訴人依上開民事訴訟法第277條規定及相關判例之舉證法則，應先由其就所主張其父林石吉為第三房林淵之養子之有利於己事實，負舉證之責任。
二、經查：㈠按民事，法律所未規定者依習慣；無習慣者，依法理，民
法第1條定有明文。次按臺灣地區在日治時期之法令，日本本國重要法律分被指定施行於臺灣，然有部分以特例處理，依大正11年敕令第407號「關於施行於臺灣法律之特例之件」訂之，其中關於民法之特例，就僅關於臺灣人間之親屬及繼承事項，不適用（日本）民法第四編（親屬）及第五編（繼承）之規定，仍依用習慣（第5條）；該令施行之際現存之祭祀公業，仍認其依習慣存續（第15條）（參見臺灣民事習慣調查報告前言第6頁，下稱民事習慣）。查上訴人係主張其父林石吉於幼時為林淵所收養等情，而林石吉係民國前18年（即明治27年）0月00日生（見原審95年度家調字第157號分割遺產卷第12頁、第18頁舊戶籍謄本參照，下稱家調卷），該時現行民法尚未施行於臺灣。是上訴人主張其父林石吉是否為林淵所收養，有關收養之種類、效力應依臺灣民事習慣判斷之。然依前揭說明，有關林石吉是否曾為林淵所收養之證據資料，應先由上訴人負舉證證明之責。
㈡次按日據時期收養之養子種類，有過房子、螟蛉子、養女
、死後立嗣等種類（參見民事習慣第160頁以下），而習俗上，以傳香煙之目的由家人為其立嗣，在死者神位內註明某人為其過房子，過房子對死者僅負服喪、祭祀之義務，並不發生法律上親子關係之效力，死後立嗣，臺灣俗稱為「接倒房」（參見民事習慣第166頁）。經查依林石吉之日據時期戶籍謄本所載（見家調卷12頁），其事由欄內並無任何記載養子等字樣，而上訴人所提出之祭祀祖先牌位照片，雖有林淵列名其中，惟據該祖先牌位之照片僅足認上訴人及其父在世時，確有祭祀林淵之事實，且該祭祀之情事，依台灣舊時習慣，亦有可能係「接倒房」，而非法律上之收養，是尚難僅以上訴人有祭祀林淵牌位之事，驟以推認林石吉已為林淵所收養，亦即有無祭祀，與是否發生法律上親子關係而生繼承效力，係屬二事。則上訴人以其父林石吉祭拜供奉林淵之神主牌達117年之久，並以之推認為林淵之所收養之養子云云，尚難逕予採認。再參以證人即林氏宗族長老己○○○（民國00年生）、庚○（民國00年生）、辛○○（民國00年生）等人於原審均證述：從未聽說過林石吉被林淵收養之事；祭祀公業土地耕種之情形為四房輪作，每房耕作一年，即大房、二房、第四房之次房（即原告母親，綽號文旦）與林明道之祖母等人）、第四房之長房（即林此子孫等人）依序輪作（見原審卷第223頁以下筆錄所載）；是日據時期之收養，雖不要求需有書面或戶籍記載之要式，然若確有收養情事，宗族內較為年長之長輩，應會知悉，或有其他相關事證佐證；而林氏宗族現存較為年長之長輩，卻無人曾聽聞林石吉為林淵所收養之事，復無其他相關事證佐證。是上訴人主張其父林石吉為林淵養子云云，因未能提出確切證據以實其說，其上開主張尚難採信，即無積極證據足以證明上訴人之父林石吉為林淵養子，並取得該第三房之派下權。
㈢上訴人雖另以祭祀公業管理人丁○○曾當面對伊表示，伊
之父林石吉每四年輪作公田一年半，伊父確為林淵養子云云；然為被上訴人堅決否認，且丁○○於原審並陳明：「我當時告訴原告（即上訴人，下同）說，當時是四房輪作，每房輪作一年，大房林份、二房林皮、第三輪給林此、第四輪是給林根、林石吉他們輪的。我沒有向原告說他父親之前有輪作一年半，從我開始懂事，大家都輪作一年。」（見原審卷第263頁反面筆錄參照），是上訴人所述其父或母輪作公田一年半云云，並不可採；又林氏家族之繼承系統表僅係各房間之親屬繼承關係，亦無從據此認定林石吉為林淵之養子，是認上訴人主張並無相關事證得以佐證，均不可取。
㈣另上訴人雖稱；依被上訴人及訴訟參加人甲○○於原審之
陳述，上訴人之派下權應為16分之1而非12分之1；被上訴人於 鈞院陳稱上訴人之派下權為12分之1，顯然前後有矛盾等語。但查，依被上訴人原製作之祭祀公業林珍派下全員系統表所載，上訴人之派下權原為16分之1（見本院卷第71頁），惟被上訴人於100年5月1日召開第一次祭祀公業開會時，上訴人原主張其派下權為8分之1，後經協議，由林金絨之後代子孫即林明道、林瑞麟，及上訴人丙○○均分林金絨派下權（即4分之1派下權），經其餘派下員同意更改為12分之1，有祭祀公業林珍派下員大會會議紀錄、祭祀公業林珍管理暨組織規約、祭祀公業林珍派下全員系統表在卷可佐（見本院卷第81、87、88、103頁）。
又上訴人於祭祀公業林珍派下員100年5月21日座談會時，仍堅持其父林石吉於日據時期有過繼予第三房林淵為養子，經與會各大房代表均表示反對林石吉有過繼予第三房林淵之情事，有該座談會紀錄在卷可佐（見原審卷第79頁）；且按民事訴訟如係由原告（上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。因上訴人未能提出確切證據證明其所主張；其父林石吉為第三房林淵之養子之有利於己事實，即其主張應不足採，依上開判例意旨所示，則縱使被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。
三、至上訴人於本院提起備位之訴，主張若上訴人之父林石吉並非第三房林淵之養子時，請求確認其仍為祭祀公業林珍派下員、且派下權為24分之1之備位聲明等情。然查，被上訴人已承認上訴人確為林珍祭祀公業之派下員、其原派下權為12分之1，並已載明於祭祀公業林珍管理暨組織規約及祭祀公業林珍派下全員系統表內；上訴人提起此備位之訴，並無即受確認判決之法律上之利益等語。經本院綜合卷附祭祀公業林珍管理暨組織規約及祭祀公業林珍派下全員系統表及其他相關資料，並參酌被上訴人、參加人於原審之陳述等情以觀，被上訴人已承認上訴人確為林珍祭祀公業之派下員、其派下權為12分之1等情（見本院卷第53、87、88頁）無訛；其派下權比例顯已逾上訴人備位聲明請求確認派下權為24分之1之範圍；揆諸上開說明，堪認上訴人提起此備位聲明之訴，即無即受確認判決之法律上之利益，亦應予以駁回。
四、綜上，本件查無證據足以證明上訴人之父林石吉確由林淵收養，而取得林淵即第三房林珍祭祀公業之派下權；復未能證明於林淵絕嗣後，其所屬第三房派下權，業經由家族會議決議由第四房林桶之次子林金絨取得；而上訴人就被上訴人祭祀公業林珍派下權之權利比例，原應為派下權16分之1（見本院卷第71頁），惟被上訴人於100年5月1日召開祭祀公業開會時，因上訴人仍主張其派下權為8分之1，後經協議，由林金絨之後代子孫即林明道、林瑞麟，及上訴人丙○○均分林金絨派下權（即4分之1派下權），經其餘派下員同意更改為12分之1，有祭祀公業林珍派下員大會會議紀錄、祭祀公業林珍管理暨組織規約、祭祀公業林珍派下全員系統表在卷可佐（見本院卷第81、87、88、103頁），均已如前所述；因之，上訴人先位之訴主張其父林石吉為第三房林淵之養子，其之派下權應為8分之1，為無所據，尚不足採；又上訴人備位聲明主張若上訴人之父林石吉並非第三房林淵之養子時，請求確認其仍為祭祀公業林珍派下員、且其派下權為24分之1云云，並無受確認判決法律上之利益。從而不論上訴人先位、備位之訴均為無理由，不應准許。原審因而駁回上訴人之請求，本院經核並無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求為廢棄改判如其上訴先位聲明或備位聲明所示，非有理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
柒、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。