臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度再易字第34號再 審原 告 歐展谷
歐展全郭文欣共 同訴訟代理人 莊美貴 律師複 代理 人 劉展光 律師再 審被 告 歐張碧眉訴訟代理人 藍慶道 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，再審原告等對於中華民國101年10月31日本院確定判決（100年度上易字第259號），提起再審之訴，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告等連帶負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。其期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。又再審期間，其再審之理由發生或知悉在後者，自知悉時起算，提起再審之訴之原告，如主張其知悉再審理由在後，應就此知悉在後之事實負舉證責任（最高法院民國[下同]30年抗字第443號判例參照）。查本院100年度上易字第259號拆屋還地事件民事判決（下稱原確定判決）為再審原告等敗訴之判決，因不得再上訴於第三審而於101年10月31日確定，該判決書於101年11月7日送達於再審原告之訴訟代理人，有郵務送達證書在卷可憑（見本院上易卷第143頁）。再審原告等於101年12月6日提起本件再審之訴（見本院卷第3頁），核尚未逾上開30日之不變期間，程序上尚無不合，爰先敘明。
乙、實體部分：
壹、再審原告於本院提起再審主張：
一、坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱1130、1131地號土地）原均為再審原告歐展谷之曾祖父歐益所有，歐益於63年8月18日死亡後原應由歐大郡、歐遠生、歐風永各繼承3分之l，但因歐大郡較歐益早死亡，因此由歐木洲、歐木川、歐木彬、歐木興、歐木熙、歐世樂、歐世忠、歐匯義等8人代位繼承各24分之1。其後，歐木洲於83年間向共有人歐風永購買其應有部分，因此歐木洲就1130、1131地號土地之應有部分即為8分之3（即24分之9）。又1130、1131地號土地於歐益死亡前，其上即已蓋有房屋（下稱祖厝），歐益死亡後，其三房子女就祖厝之占有使用即已達成協議，其中歐風永這一房係分配占有使用1131地號土地前面約三分之二部分，歐遠生這一房（即再審被告歐張碧眉之配偶）則分配占有使用1131地號土地後面約三分之一部分，歐大郡一房即分配占有使用1130地號土地全部，如此使用情況維持數十年均無爭議。迄83年間歐風永將其應有部分及占有使用部分建物賣給歐木洲，歐木洲乃延續歐風永繼續占有使用，後因祖厝已老舊不堪使用，歐木洲乃於83年間將此部分祖厝拆除另搭建二層建物使用，此情事再審被告及其餘共有人均知悉，且均無異議。
二、因1130、1131地號土地上於歐益死亡之前即蓋有祖厝，而於歐益死亡後，其後代即依祖厝位置分配各自占有使用之範圍，此乃共有人間所達成之分管協議，而因上開二筆土地系祖厝所坐落之基地，故共有人所達成分管協議其真意當然是包含祖厝及所坐落之基地，因此土地共有人於83年間均明知歐木洲將祖厝拆除另建二樓建物，但均無異議，亦是因為有分管協議之故。
三、原確定判決有違背民法第148條規定及最高法院71年台上字第737號判例之錯誤，而有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審理由：
查1131地號土地上有歐木洲所建造如台南市台南地政事務所100年3月17日複丈成果圖所示Ａ部分之二層樓建物，該建物係歐木洲於83年間拆除部分祖厝後所搭建，再審被告並無異議，各共有人長年來對於上開土地占有使用情形，亦未曾為反對意見、更未干涉，此為兩造於第一、二審訴訟中所不爭執之事實。再審原告歐展谷是承繼歐木洲而占有使用上開二層建物，而再審被告則占有1131地號土地後方部分祖厝使用收益，故再審被告於99年提起訴訟請求拆屋還地，明顯違反誠信原則。又坐落1131地號土地上之臨台南巿延平街之二層建物，是再審原告之父歐木洲於83年間即興建並占有使用，目前為再審原告歐展谷做為營業使用，若將此二層建物拆除，則再審原告歐展谷將蒙受建物遭拆除及無法繼續營業之損失，即再審原告歐展谷所受損害極大，而再審被告就系爭土地之應有部分僅三分之一，縱將上開建物拆除將基地返還全體共有人，其他共有人並無利用建物拆除後之土地之計劃，而再審被告依法亦不能單獨使用收益建物拆除後之土地，故再審被告起訴請求再審原告拆屋還地，明顯係以損害再審原告歐展谷之權利為目的，故依最高法院71年台上字第737號判例見解，則再審被告請求拆屋還地乃明顯係為損害再審原告歐展谷之權利為目的，係屬民法第148條所規定權利濫用之情形，依法當然不應准許。原確定判決未察，而未為駁回再審被告之請求，原確定判決即有適用法規顯有錯誤情形。
四、原確定判決有未依民事訴訟法第288條第1項之規定依職權調查證據之適用法規顯有錯誤之情形：
原確定判決既認定再審被告與證人歐金池之父歐風永對1131地號土地上祖厝之使用方式及範圍已有協議，則歐風永得使用1131地號土地上祖厝之特定部分，當然亦得使用該祖厝特定部分所坐落之1131地號土地，亦足證共有人間對於1131地號土地之使用範圍確有分管協議存在，因此再審原告之父歐木洲於83年間向歐風永買受其應有部分後，承續歐風永之權利而繼續分管使用祖厝及此部份土地，共有人長期以來均未有反對之意見，更足證共有人均承認再審原告之父歐木洲有占有使用1131地號二層建物部份之土地之權，而此乃基於共有人間對於1131地號土地分管協議而來，因此再審原告等所有二層建物占有1131地號土地確實並非無權占有。再審被告對於再審原告之父歐木洲將部分祖厝拆除後搭建現存之二層建物之事實，早於83年間即已知悉，此為再審被告於第一、二審訴訟程序中均不爭執之事實，且再審原告等於第二審訴訟即已主張「…於83年間上訴人父親歐木洲搭建時並無異議，被上訴人遲至今日始請求拆屋，違反誠信原則，且係權利濫用。」則再審被告於83年間再審原告之父歐木洲搭建上開建物時即已知悉，而未有任何不同意或阻止歐木洲建屋之行為，且再審被告至今亦單獨占有使用1131地號上再審原告等二層建物後方之祖厝及土地，足讓再審原告等正當信任是有權使用系爭土地，亦信賴再審被告不會行使要求拆屋還地之權利，且經衡酌土開建物拆除及基地返還後再審被告所取得之利益極低，則依一般社會通念，可認再審被告為拆屋還地之請求實有違「誠信原則」，故依權利失效原則，再審被告已不得再行使請求拆屋還地之權利，此當然與消滅時效之規定不同，原確定判決以「…依上開解釋，無民法第125條消滅時效規定之適用。又被上訴人既係合法行使權利，自無違反誠信原則或濫用權利可言。上訴人所辯，要無足採。」等語，逕認再審原告等所為「違反誠信原則」、「權利濫用」之抗辯不足採，更未依民事訴訟法第288條第1項之規定依職權為必要之調查，故原確定判決確有適用法規顯有錯誤之情形。
五、原確定判決有違背民法第179條規定之適用法規顯有錯誤之情形：
再審被告與原共有人歐風永對1131地號土地上之祖厝之使用方式及範圍已有協議，為原確定判決所肯認，則歐風永既得使用1131地號土地上祖厝之特定部分，當然亦得使用該祖厝特定部分所坐落之1131地號土地，由此亦足證共有人問對於1131地號土地之使用範圍確有分管協議存在，再審原告之父因向歐風永買受應有部分，而承續歐風永之權利繼續占有使用祖厝及此部份土地，是基於共有及分管協議之權利，而獲得占有使用該基地之利益，並非無法律上原因。且再審被告至今仍占有使用1131地號上地後半段祖厝及上地，亦獲占有使用共有物之利益，而再審原告等所獲之利益亦未致再審被告受有損害，因此再審被告所為不常得利之請求，即屬無據，不應准許。原確定判決未駁回再審被告所為不當得利之請求，即屬於法不合，則原確定判決確有適用法規顯有錯誤之情形。
六、原確定判決有違背土地法第97條第1項規定及最高法院61年台上字第1695號判例之適用法規顯有錯誤之情形：
原確定判決係依估價師事務所所鑑估之金額，計算自起訴日回溯5年之相常於租金之不當得利。唯縱認再審原告等使用爭土地而有不當得利者，然兩造對於歐木洲係於96年6月30日起將上開建物交由再審原告占有使用，再審原告自97年12月15日始將各上開建物出租他人營業使用之事實，均未有爭執，因此上開建物於97年12月15日前並非作為營業使用至為明確，故97年12月15日前不當得利金額常應依土地法第97條第1項之規定計算，始符最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原確定判決逕依估價師事務所鑑估金額自94年10月26日開始計算不常得利之金額，而未適用土地法第97條第1項之規定，則原確定判決即有適用法規顯有錯誤之情形。
七、依上，爰再審聲明，求為判決：⑴臺灣臺南地方法院99年度訴字第1447號、 鈞院100年度上易字第259號確定判決均廢棄。⑵再審被告於再審前程序第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶再審及再審前第一、二審訴訟費用均由再審被告負擔。
貳、再審被告則以：
一、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤等情形在內（最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、101年度台聲字第447號裁定，司法院大法官釋字第177號解釋參照）。再審原告提起本件再審之訴，僅猶執前詞謂以1130、1131地號土地先前即均經全體土地共有人同意成立分管契約等語之主張，對 鈞院原審100年度上易字第259號確定判決，指摘其有取捨證據失當及認定事實錯誤之情形，依上開說明，所述顯並不該當於民事訴訟法第496條第1項第1款所規定之適用法規顯有錯誤者，再審原告據此提出再審之訴，即屬無據。況本件原確定判決係以再審原告並未提出任何足資證明系爭土地有何分管之約定之相關證明，無從證明全體共有人就系爭建物所坐落之1130地號土地有分管之約定，認本件再審原告歐木洲未得再審被告及其他全體共有人之同意，在共有之1130地號土地上興建系爭建物使用，係無權占有，則再審被告按依民法第767條、第821條規定，請求再審原告歐木洲將坐落於系爭土地上之系爭建物折除，並將所佔用之土地返還再審被告及其他共有人，自屬有據等語，作為認定事實之依據，其認定事實與適用法規，顯均並無任何錯誤。本件再審原告起訴之主張，除未具體詳明原確定判決理由究有何違背論理法則及經驗法則，已有提起再審為不合法之情形外，實乃對原確定判決已依職權認定之事實，泛指為違反採證認定有誤，或逕以不同之法律見解自為主張，其再審之訴顯不合法。
二、分割共有物司法實務上向來認係屬「處分行為」，而系爭建物既屬未保存登記建物，既由被繼承人歐木洲所興建，即係由其原始取得建物之所有權，嗣因其死亡，於其死亡之當時系爭建物即應由其法定繼承人即本件原審上訴人郭文欣、歐展谷、歐展全等三人繼承取得，三人間係為公同共有關係，該建物於未辦竣登記之前，爰依民法第759條規定，自依法不得處分其物權，換言之，本件再審原告於系爭建物未辦竣登記之前，自已不得逕自於各法定繼承人間私相授受而協議分割該遺產（指系爭建物），嗣再主張遺產中之特定部分由其個人所承受取得，是以，本件系爭建物既迄今尚未妥登記，依法應仍屬郭文欣、歐展谷及歐展全箏三人所公同共有。
三、按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。」民事訴訟法第496條第1項但書定有明文，是法院判決確定後，即生一定之效力，法院及當事人均應受其拘束，本於公益上之理由，不許當事人此後任意爭執其當否，藉以維持因判決而確定之法律關係，庶免纏訟不休之弊。故對有同法第496條規定之重大瑕疵之確定判決，例外許當事人得請求法院更為審判，以保護正當當事人之權益，此再審制度之所由設也；然究屬依審級而建立之訴訟制度之例外，判決如有瑕疵，在確定前，當事人本得循上訴程序謀求救濟，非至上訴程序已盡，不得提起再審之訴，否則不免致審級制度名存實亡。故同法第496條第1項但書規定，當事人已依上訴主張其事由者，即不得以確定終局判決有該條項各款事由，以再審之訴聲明不服。亦即確定終局判決雖有該條項各款得為再審理由之情形，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張之而無效果，經上訴審法院駁斥其主張者，即不許再以之為再審理由。據此，本件再審原告前揭所陳之再審理由主張與抗辯，無非一再猶執原審在前訴訟程序所主張之前詞置辯，此部分再審原告無非重事爭執原確定判決法院依職權所認定之事實及證據顯亦尚與得提起再審之事由有間，於法亦有未合。
四、依上，爰答辯聲明，求為判決：再審之訴駁回。
叁、兩造不爭執事實及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事實：㈠坐落台南市○○區○○段○○○○○號、地目建、面積58.54
平方公尺土地及同段1130地號土地、地目建、面積68.52平方公尺，為再審被告、再審原告之被繼承人歐木洲及訴外人歐木興等人所共有，應有部分及登記為共有人之日期，詳如附表所示。
㈡上開2筆土地上，由原所有權人歐益原均各興建有古厝1棟，二古厝中間原有門可相通連。
㈢訴外人歐益已於63年8月18日去世，其法定繼承人即訴外
人歐正一等40餘人（有歐益之繼承系統表可證，見原審卷一第7頁）。而歐益所遺留之上開2筆土地，經協議遺產分割後，其中歐大郡部分，由代位繼承人歐木洲、歐木川、歐木彬、歐木興、歐木熙、歐世樂、歐世忠、歐世義等8人各繼承24分之1，訴外人歐遠生、歐風永各繼承3分之1。嗣歐木洲向共有人歐風永購買其應有部分，因此歐木洲就1130、1131地號土地之應有部分即為8分之3。又歐木洲於100年9月25日去世，經繼承人歐展谷、郭文欣、歐展全為遺產協議分割，歐木洲就上開1130、1131地號土地應有部分3分之1全由歐展谷繼承（見原審卷一第7至40、123至131頁，本院卷90至92頁）。
㈣歐益所興建之古厝部分並未經全體繼承人辦理分割，故該古厝所有權應屬歐益全體繼承人所公同共有。
㈤系爭土地上現有歐木洲所有如原判決所附台南市台南地政
事務所100年3月17日複丈成果圖所示Ａ部分面積24平方公尺之2層樓鐵皮屋建物，該鐵皮屋建物係歐木洲於83年間拆除部分原古厝後所搭建，歐木洲（於100年9月25日去世）並且於96年6月30日起將上開鐵皮建物交由再審原告歐展谷占有使用，現由再審原告歐展谷出租他人營業使用中，有原審法院於100年3月17日勘驗筆錄、地籍圖謄本、土地複丈成果圖及勘驗照片（見原審卷一第154至163頁）。
二、兩造爭執之事項：原確定判決是否有再審原告所主張違背民法第148、179條及土地法第97條第1項規定之情形，而有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審理由？
肆、本院之判斷：
一、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤等情形在內（最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、101年度台聲字第447號裁定，司法院大法官釋字第177號解釋參照），合先敘明。
二、經查原確定判決（即本件100年度上易字第259號請求拆屋還地事件）就再審原告前揭所陳之主張與抗辯為何不足採，已於原確定判決【五、得心證之理由：就１、有無分管契約之存在？２、被上訴人請求拆除建物，返還土地有無理由？３、被上訴人得否按其應有部分，請求上訴人連帶給付相當於租金之不當得利？已分別詳予論斷（見該判決第9至15頁）】。
（一）其中就：１、有無分管契約之存在？即論以：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第120號判決參照）。系爭土地為被上訴人、上訴人之被繼承人歐木洲及其他訴外人所共有，系爭建物係歐木洲於83年間拆除部分原古厝後所搭建，歐木洲並於96年6月30日起將建物交由上訴人歐展谷占有使用，現由歐展谷出租他人營業使用中之事實，為兩造所不爭。上訴人既抗辯共有人就系爭土地及同段1130地號土地有分管契約，其係基於分管契約占有建物所坐落之基地，並非無權占有，則依舉證責任分配之原則，自應由上訴人就共有人間有分管契約存在之有權占有之事實負舉證責任。
①按所謂分管契約，係指共有人全體就共有物之全部劃定範
圍，各自使用共有物之特定部分之契約（最高法院99年度台上字第946號判決參照）。故分管契約，必須共有人全體所合意訂立。而依前揭不爭執事項3所示，系爭土地及1130地號土地於歐益死亡後，係由被上訴人之被繼承人歐木洲、訴外人歐木川、歐木彬、歐木興、歐木熙、歐世樂、歐世忠、歐世義、歐遠生、歐風永所繼承共有，故就土地利用，如有成立分管之合意，自應由上開全體共有人達成協議。
②依上訴人所提出歐風永之繼承人歐金池之聲明書固載明：
「本人自出生後即住在坐落於1131地號土地上之磚造老屋，直至八十幾年才搬走。就本人所知，1131地號土地自本人父親一輩分產後，即有約定本人父親歐風永占有使用前面三分之二部分，叔父歐遠生則占用後面三分之一，如此使用數十年來並無爭議。本人結婚時，以歐風永占有使用部分之後側為新房，歐張碧眉還因此與本人確認過使用範圍」等語。惟參酌其於原審證稱：「這塊土地是祖先的，我父親有分得八坪，我嬸嬸（即被上訴人）他們分到八坪，我私人向我嬸嬸買二坪，我嬸嬸那時有對我說，我沒有能力搬出去，祖厝的前面可以隨便讓我使用，他們要用後面，因為他們後面有買房子，要整體使用，後來怎樣我都沒有差，我只知道這樣而已」（卷二第15頁）。僅足以證明被上訴人曾與證人協議原搭建於系爭土地上之祖厝如何分配使用及其使用範圍而已。尚不足以推論被上訴人與證人就系爭土地如何分配使用及土地之特定部分由何人管領，曾協議或默示同意。更不足以證明共有人全體就系爭土地及1130地號土地有具體之分管協議。況上開土地實際已興建有2棟古厝，而古厝係全體繼承人所公同共有，且2棟古厝內部原本亦相通，於歐益死亡後仍係由全體家族人共同居住。此由證人歐金池所證：被上訴人所生的4個小孩之前是居住於歐大郡那棟房屋（即1130地號土地上之古厝）2樓等語（原審卷二第16頁）及證人歐正郎所證：系爭土地係很多人所共有，沒說過土地要如何使用。78號房屋係祖先所蓋，我父親兄弟有很多人，房屋以前有很多人一起居住，後來他們成家立業，地方不夠住，才陸續搬走，房屋是很多人一起居住使用等語（原審卷二第17頁）。亦可證明共有人全體間並未就土地之特定部分為如何管理之約定。
③上訴人又抗辯：系爭土地除被上訴人以外之共有人，長期
均未反對上訴人占有系爭土地前半段、被上訴人占有系爭土地後半段。被上訴人亦未反對上訴人前手歐風永使用系爭土地前半段，足證各共有人對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，而有默示分管契約存在等語。按所謂「默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別之情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」（最高法院29年上字第762號判例參照）。系爭土地之共有人甚多，上訴人並無法舉證除兩造以外之其他共有人，有何人曾就土地之某特定部分，曾同意由何共有人管領使用。或有何依其他共有人之舉動等情事，足以證明同意上訴人使用原判決複丈成果圖所示Ａ部分之土地。自不得僅以其他共有人之單純沈默，而認有所謂默示之同意。至最高法院99年度台上字第2278號判決，係以「共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍…」為前提，與本件並不相為侔，尚無適用之餘地。
④至上訴人所提出之錄音資料既係親族就系爭土地使用發生
爭議於99年6月間討論內容之錄音，益證親族間就系爭土地之使用確有爭議存在，否則即無須討論。況當時在場討論人除訴外人歐世義、歐木興為系爭土地之共有人外，其餘在場人均非土地共有人，又如何以錄音談論內容證明系爭土地有分管合意存在？而觀之上訴人所提之錄音譯文內容，在場談論之人亦均係各自表述，並無何系爭土地曾有分管合意之共識存在。綜上所述，上訴人抗辯共有人就系爭土地成立分管契約或有默示分管協議存在，並不足採。
依上，已就系爭土地共有人間確無成立分管契約或亦無默示分管協議存在，詳予論斷。
（二）其次就２、被上訴人請求拆除建物，返還土地有無理由？則論以：
①按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、第821條分別定有明文。再按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意，而就共有物之全部或一部占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年第2次民事庭會議決議）。上訴人之被繼承人歐木洲未得被上訴人及其他全體共有人之同意，在共有之系爭土地上興建如原判決複丈成果圖所示Ａ之建物而占用該部分土地，現並由上訴人歐展谷出租他人營業，已據上訴人歐展谷陳述在卷，則被上訴人依上述規定，於原審請求上訴人之被繼承人歐木洲拆除建物，返還土地予被上訴人及其他共有人，自屬有據，應予准許。②上訴人雖抗辯：系爭建物於83年間即已搭建，被上訴人之請求權於83間即可行使，其提起本件訴訟，已罹於時效。
且被上訴人之請求違反誠信原則，並屬權利濫用云云。惟按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，司法院大法官會議釋字第107號解釋在案。而系爭土地為已登記之不動產，有土地登記謄本在卷足考，依上開解釋，無民法第125條消滅時效規定之適用。又被上訴人既係合法行使權利，自無違反誠信原則或濫用權利可言。上訴人所辯，要無足採。
依上亦已敘明再審被告係合法行使權利，無違反誠信原則或濫用權利可言甚明。
（三）再就３、被上訴人得否按其應有部分，請求上訴人連帶給付相當於租金之不當得利？論以①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判決參照）。上訴人之被繼承人歐木洲所有系爭建物無權占有如原判決複丈成果圖所示Ａ部分面積24平方公尺之土地，已如前述。則其無權占有系爭土地，按諸上開判例意旨，當獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有無法使用收益系爭土地之損害，自屬不當得利。按租金之請求權，因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定。被上訴人係於99年10月25日起訴，有原審收文戳為憑。其按其應有部分併請求歐木洲償還自起訴日回溯5年之不當得利。即自94 年10月26日起至返還系爭土地之日止，相當於租金之不當得利部分，即無不合（至在原審其餘部分之租金請求，業經於本院減縮）。
②上訴人固抗辯：上訴人歐展谷於97年12月15日始在該建物
經營「格逗家小鋪」。之前，系爭土地既非供商業用，租金應準用土地法第97條之規定等語。按土地法第97條第1項規定：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。依第105條之規定，於租用基地建築房屋準用之。惟查：土地法限制房屋租金之規定，僅限於城市地方供住宅用之房屋，始有其適用。非供居住之營業用房屋，並不涵攝在內（最高法院93年度台上字第1718號、100年度台上字第483號判決參照）。系爭土地坐落台南市○○○街，附近商家林立，交通便利，往來繁榮，業經原審及本院勘驗現場明確，並有位置圖及照片為證。前經上訴人歐展谷自營店鋪，嗣出租他人營業，月租3萬5千元，經上訴人陳述在卷，自無土地法租金規定之適用。又財政部臺灣省南區國稅局臺南分局101年4月3日南區國稅台南二字第0000000000號函雖覆稱：有關土地之當地一般租金標準，94年至100年係依土地申報地價百分之5計算，101年度財政部尚未核定等語。惟上開函覆內容係因該局無法提供土地之鄰近租金，而無法比較與實際租金之高低，有該局101年5月01日南區國稅台南二字0000000000號函為憑，故尚不得作為計算之依據。為期公允，本院乃囑請誠立不動產估價師事務所按系爭土地所申報之地價、基地位置、工商業繁榮之程度、租金數額、使用人利用基地之經濟價值及所受利益，並斟酌鄰近之租金等各項，鑑定系爭土地自94年迄101年，其歷年每平方公尺比較接近交易行情之月租金，各為若干？嗣經該所運用租賃比較法及積算法評估新定租金之實質租金，並參考內政部地政司每年7月15日定期發布之台閩地區都市地價總指數-按鄉鎮市區別（安平區）之都市地價定基指數，復考量房地產租金金額一般而言明顯低於買賣成交金額，在價格敏感度相形之下較買賣市場更具僵固性。換言之，租金漲跌幅度應明顯低於地價漲跌幅度，故本案以距勘估標的價格日期較近（100年/3/31）之都市地價定基指數為基礎。另因101年3月31日至101年8月20日期間無明顯價格波動，故此段期間不另做調整，分別就各年度都市地價定基指數核算地價漲跌率，並以地價漲跌率之50％試算各年度之評估租金，此有估價報告書為憑（見上易卷第45頁以下）。查該所估價所考量之因素及數據甚為客觀，並不違反經驗法則。
而兩造均陳稱：對於所估租金並無意見，故應屬可採，而得作為計算相當於租金之不當得利之依據。上訴人抗辯：
97年12月15日系爭建物作為店鋪營業之前之租金，應依土地法之規定計算，尚不足採。
③按依估價師事務所所估之月租金，計算被上訴人自94年10
月26日起至本院101年10月18日言詞辯論終結之日止，得請求相當於租金之不當得利金額，加計自99年11月14日起訴狀繕本送達翌日起至本院言詞辯論終結之日為止按年息5％所計算之本息總額，扣除原審判決：上訴人之被繼承人歐木洲所應給付之16.846元，及自99年11月14日起至本院辯論終結之日止，按年息5％計算之利息。再減去自99年9月01日起，算至本院辯論終結之日為止，每月應返還之325元，則被上訴人尚得請求給付136.331元（詳如附件計算式）。及自101年10月19日起至返還系爭土地之日為止，按月請求給付1.960元（245乘24除3）。查月租金雖僅估算至101年為止，但參酌自94年起至101年為止之月租金均逐年略有調升之趨勢，被上訴人仍以101年之標準請求給付101年後之不當得利，應無不准之理，併予敘明。
三、從而，原確定判決已詳細說明其論據，及就調查之結果予以判斷，說明再審原告等之辯稱為何不足採之理由，並核與本院依職權調閱之本院100年度上易字第259號、原審99年度訴字第1447號請求拆屋還地事件案卷查明屬實無訛。則原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，進而加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷。況再審原告等於本院所指摘者，究之乃事實認定之問題，而原確定判決有關此部分論述之理由，就其依卷附證據資料予以取捨、審酌所為之判斷，亦無違背社會上一般之經驗法則；易言之，原確定判決既已於理由內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷，此外，亦無適用法規顯有錯誤或主文與理由相互矛盾之情形。則揆諸前揭說明，再審原告執此部分作為再審之事由，尚非有理。
四、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤等情形在內（最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、101年度台聲字第447號裁定，司法院大法官釋字第177號解釋參照。再審原告等提起本件再審之訴，猶執前詞謂以1130、1131地號土地先前即均經全體土地共有人同意成立分管契約等語之主張，對本院原確定判決，指摘其有取捨證據失當及認定事實錯誤之情形，依上開說明，所述顯並不該當於民事訴訟法第496條第1項第1款所規定之適用法規顯有錯誤者，再審原告等據此提出再審之訴，即難認有據。況原確定判決係以再審原告等並未提出任何足資證明系爭土地有何分管之約定之相關證明，無從證明全體共有人就系爭建物所坐落之1130地號土地有分管之約定，認本件再審原告歐木洲未得再審被告及其他全體共有人之同意，在共有之1130地號土地上興建系爭建物使用，係無權占有，則再審被告按依民法第767條、第821條規定，請求再審原告歐木洲將坐落於系爭土地上之系爭建物拆除，並將所占用之土地返還再審被告及其他共有人，自屬有據等語，作為認定事實之依據，其認定事實與適用法規，顯均並無任何錯誤。本件再審原告起訴之主張，除未具體詳明原確定判決理由究有何違背論理法則及經驗法則，已有提起再審為不合法之情形外，實乃對原確定判決已依職權認定之事實，泛指為違反採證認定有誤，或逕以不同之法律見解自為主張，尚非可採。
五、再按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。」民事訴訟法第496條第1項但書定有明文，是法院判決確定後，即生一定之效力，法院及當事人均應受其拘束，本於公益上之理由，不許當事人此後任意爭執其當否，藉以維持因判決而確定之法律關係，庶免纏訟不休之弊。故對有同法第496條規定之重大瑕疵之確定判決，例外許當事人得請求法院更為審判，以保護正當當事人之權益，此再審制度之所由設也；然究屬依審級而建立之訴訟制度之例外，判決如有瑕疵，在確定前，當事人本得循上訴程序謀求救濟，非至上訴程序已盡，不得提起再審之訴，否則不免致審級制度名存實亡。故同法第496條第1項但書規定，當事人已依上訴主張其事由者，即不得以確定終局判決有該條項各款事由，以再審之訴聲明不服。亦即確定終局判決雖有該條項各款得為再審理由之情形，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張之而無效果，經上訴審法院駁斥其主張者，即不許再以之為再審理由。據此，本件再審原告前揭所陳之再審理由主張與抗辯，無非一再猶執原審在前訴訟程序所主張之前詞置辯，此部分再審原告無非重事爭執原確定判決法院依職權所認定之事實及證據顯亦尚與得提起再審之事由有間，於法亦有未合。
六、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，改判如再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。
伍、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 王全龍附表：
┌─────────────────┬────┬───────────┐│ 石門段1131、1130地號土地共有人 │應有部分│登記原因及日期（民國）││（重測前分別為安平段499、498-1號）│ │ │├─────────────────┼────┼───────────┤│歐木洲（於歐木洲去世後，已由歐展谷│8分之3 │24分之1繼承、65年7月6 ││於101年9月28日辦妥繼承登記，見本院│ │日 ││卷第91、92頁） │ │3分之1買賣、88年9月9日│├─────────────────┼────┼───────────┤│歐木興 │24分之1 │繼承、65年7月6日 │├─────────────────┼────┼───────────┤│歐世樂 │24分之1 │繼承、65年7月6日 │├─────────────────┼────┼───────────┤│歐世忠 │24分之1 │繼承、65年7月6日 │├─────────────────┼────┼───────────┤│歐世義 │24分之1 │繼承、65年7月6日 │├─────────────────┼────┼───────────┤│歐正一 │24分之1 │分割繼承、77年3月9日 │├─────────────────┼────┼───────────┤│歐張碧眉 │3分之1 │分割繼承、93年2月3日 │├─────────────────┼────┼───────────┤│歐婉倪 │24分之1 │分割繼承、96年7月27日 │├─────────────────┼────┼───────────┤│歐正郎 │24分之1 │買賣、97年3月7日 │└─────────────────┴────┴───────────┘