臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度再字第20號再 審 原告 蔡善甄訴訟代理人 李育禹 律師
曾靖雯 律師再 審 被告 陳文章訴訟代理人 黃厚誠 律師上列當事人間因請求給付違約金事件，再審原告對於中華民國101年5月15日本院100年度上字第248號第二審確定判決，提起再審之訴，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項及第2項前段定有明文。經查本件再審原告係對於本院民國（下同）100年度上字第248號民事確定判決（下稱本院原確定判決；第一審判決為臺灣臺南地方法院﹝下稱原法院﹞99年度訴字第1530號民事判決），主張該判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第499條第1項之規定，專屬本院管轄。又再審原告對本院原確定判決提起第三審上訴，經最高法院於101年8月9日以101年度台上字第1212號民事裁定駁回確定，再審原告於101年8月23日收受最高法院上揭裁定，有該法院郵務送達證書一份在卷可參（見最高法院101年度台上字第1212號卷第128頁），而其係於101年9月18日向本院提起本件再審之訴，亦有民事再審起訴狀一份在卷可參（見本院卷第3頁），究之並未逾民事訴訟法第500條第1項所規定30日之不變期間，合先敘明。
貳、本院依職權調閱本院100年度上字第248號(包括原法院99年度訴字第1530號、最高法院101年度台上字第1212號）請求給付違約金事件及本院98年度重上字第85號（包括原法院96年度重訴字第283號）請求返還借款事件之民事事件卷宗。
乙、實體方面：
壹、本件再審原告起訴主張：
一、原確定判決適用法規顯有錯誤(民事訴訟法第496條第1項第1款)：
㈠再審被告具狀聲請假扣押時，實僅提供「台南市第三合作社
之對帳單乙紙」之證物，就其主張之借貸關係根本未提出其他證物，僅片面陳述假扣押事由，而未詳加舉證，再審原告如何進行證據真正之爭執？而本件訴訟審理中，再審原告就本案原因關係等實體事項有激烈爭執，有原法院96年度重訴字第283號及鈞院98年度重上字第85號卷證資料足稽。惟原確定判決竟無視上開情事，逕以再審原告形式上未爭執，而未考量再審原告係因無從爭執，亦無考量本件訴訟中之攻防方法，率謂再審原告並未爭執，據以認定再審被告無故意或過失濫行假扣押情事，顯然有悖於證據法則。
㈡按影響案件審理時間之因素眾多，與再審被告提起訴訟有無
理由或是否有故意過失濫行假扣押等情並無直接關連性，實務上亦不乏以假扣押或訴訟為手段，藉以談判或獲取利益之情形。原確定判決僅以本件訴訟審理需耗時2年為由，據以認定再審被告聲請假扣押或提起本件訴訟非任意提起，而認再審被告係主觀上認為具有實體上之權利存在云云。惟不知法律上或實務上究竟有何判決、前例甚至習慣，係以訴訟時間之長短、當事人有無再上訴、全案歷經幾個審級來論斷當事人非故意過失提起訴訟？原確定判決之論理基礎何在？未見其具體敘明，顯然違反論理法則與經驗法則。況依96年間之法院實務，就假扣押聲請之審理較現今為寬鬆，乃公知之事實；縱使法院認定再審被告之假扣押請求已經釋明，根本不足以認定其主觀上有無故意或過失濫行假扣押之犯意。故再審被告是否有故意或過失濫行假扣押，仍須回歸其聲請假扣押之事由本身予以檢視。而依再審被告所具之民事假扣押聲請狀，係以實際上明知為「贈與」，卻謊稱再審原告向其「借貸」為由，可證其虛構事由，實有濫行假扣押之故意至明。然原確定判決僅以法院准予假扣押為由，遽認定再審被告主觀上尚無侵權之故意或過失，則依原確定判決之邏輯，舉國是否無案件可因濫行假扣押之請求而負損害賠償責任？且民事訴訟法第531條等相關規定豈不成為具文？然就再審原告上開質疑，原確定判決亦未敘明如何不採之理由，顯然違背法令。
㈢再審被告完全未提出任何證據證明兩造間就所爭執之新台幣
（下同）245萬元是否為借貸關係，且原法院於前案確定判係經詳加調查後，而認定再審被告交付再審原告之245萬元係基於「贈與」，並非僅係認為再審被告舉證不足而已；且究為贈與抑或借貸關係，斷無誤認之可能性，顯見再審被告以「借貸」關係為由，聲請假扣押係出於虛構事由，自有侵權之故意或過失。原確定判決竟一面認同前案爭點效之拘束，又一面謂「然如前揭該本案確定判決之爭點事項所述，僅係就上訴人主張其匯入系爭帳戶之款項及交付之支票與被上訴人間有借款關係一節尚不足以證明，且亦無法證明被上訴人有該當不當得利或侵權行為之要件，而受敗訴判決而已，尚無法遽予由此認定上訴人假扣押被上訴人前揭財產係出於侵權行為之故意或過失」等語（見原確定判決第22頁），其判決理由前後矛盾，至為明顯。
㈣又再審被告聲請假扣押有無故意過失，應從其聲請假扣押之
理由是否虛構不實觀之，與其能否預見再審原告有無處分財產之計畫根本無關。換言之，原確定判決竟以嗣後無關之事實論斷再審被告無故意、過失，且就再審被告聲請假扣押當時是否故意、過失之重要爭點，作成違背經驗法則之認定，其推論之論理依據，顯屬無稽。又再審被告前於98年3月9日對再審原告聲請核發支付命令，其支付命令狀之證物欄載有借據，但經再審原告提出異議後，於法院開庭時，再審被告即坦承沒有借據及其他證物，嗣並撤回該訴訟；足證再審被告確有亂訴紀錄，益證其提起本件假扣押及本件訴訟絕非無故意或過失。
㈤原確定判決認再審原告就訴外人沈麗淑交付之第1期款250萬
元事宜前後主張矛盾不足採信；然上開事實係經原法院直接訊問證人、調查證物，藉由直接審理以觀察、判斷，且審理極其仔細嚴謹，因此所獲致之心證結果，應較僅透過卷證資料進行辯論之原確定判決，更貼近真實而可採。是以，相關證物與證人之證詞，核與事實並無不符之處，原確定判決竟以訴外人沈麗淑以其債權予再審原告作為買賣系爭不動產之價金，與兩造買賣契約上記載之96年9月30日收訖無訛，而認兩者矛盾，難謂合乎一般論理基礎。又再審原告與訴外人沈麗淑確於簽約當日約定並立據確認以250萬元債權抵付第一期款，而上開書狀也未記載交付現金，自不足推論再審原告或訴外人沈麗淑所言有所不實。原確定判決無視全部卷證資料及上開有利再審原告之證據，僅擷取其中部分作不利再審原告之解讀，不僅矛盾衝突，且未詳加敘明何以如此、證據取捨及心證形成之理由，逕以支付命令狀概括簡略之記載，率認系爭買賣關係不實，而未考量支付命令於訴訟實務上係以簡單記載、大概釋明有此權利及迅速權利實現之立法目的與性質，其認事用法，亦與一般經驗法則有違。
㈥證人周金國證述：「為何要約定96年12月30日要問雙方當事
人，當初會拖這麼久，好像上面有房子，房子要拆掉需要一段時間」、「有要辦理分割，所以要拆屋，有約定9月30日前要辦理」、「（問：雙方約定要拆掉違章建築為何沒有記載於契約？）因為當事人要自己拆除，所以沒有約定」等語，顯然證人周金國是將拆除期限96年12月30日口誤為96年9月30日，而與訴外人沈麗淑所述並無不符。又原法院認證人周金國從事代書多年，兩造若不是真要進行買賣，為何會在代書處簽訂買賣契約，並將相關資料交給代書保管。則原確定判決僅就證人周金國之證言，擷取其中一句作為不利再審原告之認定，卻不採認該證人其他有利再審原告之證詞，如此斷章取義，甚至就證人證詞之前後文連貫之文義亦視若無睹，難謂原確定判決之認事用法並無違誤。
㈦況坐落台南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）
係位處台南市永康區鬧區，面○○○區○○路邊，其價值自較一般建地為高，且大面積之商業區土地本會隨時間不斷調漲價格。再審原告出售系爭土地予訴外人沈麗淑之時間距其買受時已有一段時日，其售價較成本高為理所當然，豈能以兩者之差距，遽認訴外人沈麗淑之買受價格不合理？且買賣市場價格，並無一定公式或制式價格得以評斷，全憑買賣雙方基於契約自由而定，故價格高低自不能作為推斷買賣契約是否成立之合理依據；因此，原確定判決僅根據價格高低遽為買賣不實之判斷，全屬臆測。再者，系爭土地週遭已有每坪50萬元之成交價格，故系爭土地以每坪35萬元成交並未高於行情價，原確定判決就如何認定系爭土地價格之此種高度專業事項，未送請專業機構鑑定，無視不動產買賣契約書、補充契約書及借據等其他可資證明系爭土地買賣契約為真正之證據方法，逕以再審被告主張之購地成本作為價格高低之判斷，顯有違實務上專業事項之鑑定慣行。原確定判決認定事實之論理方式和實務經驗法則之適用，與常理有違。
二、原確定判決有當事人發現未經斟酌，且得受較有利判決證物之再審事由（民事訴訟法第496條第1項第13款）㈠原法院96年度重訴字第283號請求返還借款等事件中，再審
原告於97年4月16日民事陳報書三狀檢附再審被告89年8月公開談話之錄音帶（見原法院96年度重訴字第283號卷第119頁），其錄音帶譯文為：「．‥陳文章200萬，捐款200萬，啊200萬都花完了，花完了買地，這些100、200都花完了，全善50、許永川50、洪茂松50、周士傑50、沈麗淑100，啊這些都花完了，蔡世澤保留，保留是說捐多少不要說，你們不要問，不要問啊海嫂不要問，旺龍也不要問，不要一直逼，一直逼他，不知道就算了，林玉續10萬、蔡寶秀10萬、歐淑貞5萬、羅美姬5萬。咱們互相來做參考一下，要做好事不一定要用錢，捐錢之前無這個錢的困擾，現在為了這些菩薩說要大家做，我本來是不給人家做，甚至還選人做，菩薩在罵這樣不行，咱現在要改過來。現在大家要有一個共識，來咱道場要修真的，這個目標都不會失去，不是在比誰錢拿卡多，捐錢卡多，你不要有這款心態，主要是這樣，不要拿這個錢，不要拿這錢成為障礙，你要本就卡早這個信念，咱的道場主要不是要蓋道場、買地，你們別誤會，這是要幫助，幫助咱有一個方便的所在，有就用卡好也，無，就簡單就好，主要咱修真是咱道場主要目標，沒錢下要硬拿，沒錢拿些，有夠艱苦，我明知你無錢，拿這些也夠辛苦，不給你付出也不行，我想著你這樣，…，這樣…因緣不是介好，所以拿錢環境方面有卡困難，不給你做也不行，加減給你做，實在是有夠為難，也要給你行善布施種個福因，實在是不給你做也不行，給你做拿這些錢有夠艱苦，咱知道你不簡單勤勤儉儉的辛苦錢，拿這有夠艱苦，咱一切都隨緣，你要好好修，咱這裡最大是什麼？最大不是錢最多的，最大是你要精進行拼修，再來咱卡壞嘴，個性要改，你若要講一些沒營養的話，你卡緊念阿彌陀佛，讓阿彌陀佛給你消業改運，生氣的話不要講（現場有手機逼逼響），是陳文章的手機在響，陳文章接機，喂，在道場，在道場裡面，嗯…嗯00000000、00546嗯…嗯切電話你甘聽有你麥掛礙錢…。」等語；依此段錄音內容證明再審原告為上開對話時，再審被告均在場聽聞，且再審原告也明確表示再審被告所給付者為捐款，再審被告並無異議或為反對之意見，以此段錄音內容可知，再審原告絕非向再審被告借錢，此為兩造及同門弟子皆知之事實。
㈡另有原確定判決未經審酌之書信，該書信為再審被告於87年
2月19日寫給再審原告，表明再審被告願樂捐資金，協助再審原告興建佛寺、共同為道場奮鬥之決心，內容不乏「施捨才是修行的助力」、「一善破千災、捨一得萬報」、「吾當竭盡所能、盡心盡力、死而後已」、「共同為道場奮鬥」等語，可證再審被告當時竭盡能事經營道場之決心，其予再審原告之款項，確為對道場之捐贈無誤。且依臺灣高雄地方法院87年度訴字第2054號民事判決（第4頁及第10頁）內容，再審被告於87年間為再審原告興建佛堂工程之工地負責人，此有86年10月9日再審被告書寫之工程延期同意書可稽，是再審被告確實明知系爭款項係屬「捐款」，足證其聲請假扣押時仍稱「借款」，自有侵權行為之故意。而原確定判決重要爭執點，乃再審被告是否明知系爭款項為贈與，卻仍以借貸為由對再審原告所有之系爭不動產假扣押，上開證據如經原確定判決納入考量，判決結果必定為更有利再審原告，甚為顯然。是已符合民事訴訟法第496條第1項第13款，當事人發現未經斟酌、且得受較有利判決之證物之再審事由。
三、據上，原確定判決有適用法規顯有錯誤及發現未經斟酌證物等再審事由，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第501條之規定，提起再審之訴，並請求判命：㈠原確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告在前訴訟程序之上訴駁回。
貳、再審被告則以下述等語，資為抗辯：
一、原確定判決並無「適用法規顯有錯誤」之情形：㈠本件再審原告起訴之主張，除未具體詳明原確定判決理由違
背何論理法則及經驗法則，已有提起再審為不合法之情形外，實乃對原確定判決已依職權認定之事實，泛指為違反採證認定有誤，或以不同法律見解為主張，其再審之訴顯不合法，應予駁回。
㈡再審原告復以證人周金國之證言與系爭土地買賣契約相符，
足證系爭土地買賣契約應為真實，且以原確定判決就判斷證言之認事用法顯然違背論理法則及經驗法則，無足維持；原確定判決逕就支付命令記載內容未臻詳盡，未考量訴訟實務上支付命令之運用情形，且就本件相關事理、證據、證言及其運用、判斷，顯然違反一般論理及經驗法則；另原確定判決以支付命令記載每坪100萬元與系爭土地買賣契約書記載內容為100坪總價3,500萬不符，認買賣契約內容非真實等情，主張此部分認定，顯然過度流於恣意、主觀，且悖於經驗、論理法則等語。然再審原告於其所為支付命令聲請狀明載每坪100萬元，原確定判決以該支付命令聲請狀書面上明載之字詞為論斷，並無何歪曲解釋字面之文義，何來違背經驗法則及論理法則？且「當場交付」亦係再審原告於該支付命令聲請狀上所記載，且係白紙黑字，原確定判決依其支付命令聲請狀之字詞為論斷，何來違背論理法則、經驗法則？再審原告以之為違背論理法則、經驗法則，顯為歪曲解釋，不足為採。而認定事實有無錯誤，並非適用法規有無錯誤之情形，且事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，亦非適用法規顯有錯誤之情。再審原告僅泛指原確定判決有違背論理法則、經驗法則，卻未具體指明違背何論理法則、何經驗法則，其再審之訴顯不合法。
二、原確定判決並無「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之情形：
㈠再審原告又以依「台灣台南地方法院96年度重訴字第283號
判決卷內之錄音帶內容，足使本案確定判決結果受更有利之裁判，屬當事人發現未經審酌之證物，得為民事訴訟法第496條第1項第13款再審理由。」惟依再審原告起訴之主張，姑不論該錄音內容可否為有利於再審原告，而受較有利之裁判者。僅就再審原告主張之該所謂錄音內容，係其於前訴訟程序已知者，而非現始知之者，即不符民事訴訟法第496條第1項第13款所規定之「當事人發現未經斟酌之證物者」要件。
㈡再者，原確定判決之爭點乃「兩造之爭執事項：⒈被上訴人
（即再審原告）是否於96年09月30日，將前開土地中之100坪出售予訴外人沈麗淑？訴外人沈麗淑是否已付被上訴人第1期款250萬元？被上訴人是否因上訴人（即再審被告）前開假扣押程序而受有損害250萬元？⒉上訴人為本件假扣押，有無故意過失之不法行為？是否構成民法第184條第1項之侵權行為？⒊被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效？」（見原確定判決第16頁）。惟再審原告所主張之前揭錄音譯文，僅為判斷他案是否為消費借貸關係之爭執（但再審被告否認再審原告所稱再審被告為不爭執之主張），並非屬原確定判決之爭點有關之證據；此外，再審原告顯未具體指明此錄音內容如經斟酌可受較有利之裁判，亦無法見出有何符合此錄音內容如經斟酌可受較有利之裁判之要件。㈢再審原告雖又提出書信、工程延期同意書及高雄地院87年度
訴字第2054號民事判決書等書證，主張再審被告之假扣押執行有故意侵權行為云云。惟再審被告除否認上開再審原告之主張外，且查再審原告亦受敗訴確定之他案，除亦同認再審被告之假扣押聲請與執行並非侵權行為外，同時併認再審原告所主張用以請求損害賠償依據之「租賃契約」（該他案再審原告以有租賃之損失為由請求損害賠償，本件則以不動產買賣契約受損害為由請求損害賠償）非屬真實。
三、依上，本件再審原告所提之再審之訴為不合法或無理由，爰答辯聲明：求為判決駁回再審原告所提之再審之訴。
參、按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。惟按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、同院63年台上字第880號判例及同院87年度台上字第1936號判決參照）。次按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款前段固定有明文。惟民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例參照）；易言之，所謂發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之或現始能使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，亦無該款適用之餘地（最高法院81年台上字第1034號判例參照）。又依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，所指之情事於前訴訟程序第一、二審業已提出並經法院斟酌，即與發現未經斟酌之新證物，得依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴之規定不合（最高法院79年度台上字第1835號判決參照）。另民事訴訟法第496條第1項第13款規定得提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院81年度台上字第2727號判決參照）。
肆、本件再審原告係以：㈠再審被告明知兩造爭執之245萬元是贈與，並非借貸，顯有故意或過失濫行假扣押之犯意；而原確定判決僅以本件訴訟審理需2年期間，遽認再審被告聲請假扣押或提起本件訴訟係非任意提起，而論斷再審被告並非故意過失提起訴訟，非侵權行為，已有違反證據法則、論理法則及經驗法則之情事。㈡原確定判決認再審原告與訴外人沈麗淑之買賣契約並非真實，故認再審原告並未因假扣押而受有損害，顯有違反證據法則、論理法則及經驗法則等違背法令情事。㈢兩造將系爭土地過戶相關資料交付證人即代書周金國保管，足見雙方皆有履行買賣系爭土地所有權之意願，應非不實之買賣契約，惟原確定判決未就相關事理、證據、證言為判斷，已違反一般論理及經驗法則；又原確定判決以再審被告所主張之購地成本作為價格高低之衡量，並憑以判斷系爭土地之買賣契約是否為真實，亦屬違反實務上認定專業事項之鑑定慣行，且違反認定事實之論理方式和實務經驗法則。㈣再審原告提出89年8月公開談話之錄音帶，譯文內容證明再審原告為公開談話時，再審被告均在場聽聞，且再審原告也明確表示再審被告所給付者為捐款，而再審被告當時並無異議或為反對之意見；可知再審原告絕非向再審被告借款。㈤再審原告又提出書信及工程延期同意書各乙份，陳明係再審被告於87年2月19日寫給再審原告，表示再審被告願樂捐資金協助再審原告興建佛寺，共同為道場奮鬥之決心，足以證明再審被告確實明知系爭款項係屬捐款，而非借款，是再審被告聲請假扣押時實有侵權行為之故意；且該項證物若經斟酌，再審原告得因此受有利益之裁判。爰引民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之規定，提起本件再審之訴。
伍、惟查：
一、本院100年度上字第248號請求給付違約金民事事件，就再審原告前揭所陳㈠部分之主張與抗辯為何不足採，已於本院原確定判決理由之㈢中詳細說明其論據，並以：「按侵權行為係以故意或過失侵害他人權利為成立要件，關於假扣押裁定，依民事訴訟法第531條規定因自始不當而撤銷，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，固不以債權人之故意或過失為要件。然債權人對債務人提起本案訴訟受敗訴判決確定，並非上開法條規定撤銷假扣押之情形，法律上既無該債權人應賠償債務人因此所受損害之明文規定，則債務人對於債權人如請求損害賠償，惟得依民法侵權行為之法則辦理，亦即該債務人對於債權人之有故意或過失應負證明之責，並非債權人提起本案訴訟受敗訴判決，即當然認定債權人於假扣押之初有故意或過失等不法侵權行為。而因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。此觀民法第184條第1項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之（最高法院76年度台上字第2724號判決參照）。次按債權人聲請假扣押，應就其請求及假扣押之原因加以釋明，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522條第1項、第526條第1項、第2項分別定有明文。而債權人主張其應受保護權利之存否，客觀上本具爭議，倘聲請假扣押保全之債權人主觀上確信其權利存在，並依上開假扣押規定取得執行名義，進而聲請強制執行，即難僅以嗣後本案訴訟敗訴確定之結果，逕認債權人於聲請法院實施假扣押之初，即有何故意或過失之不法侵權行為。經查本件被上訴人（即再審原告）主張上訴人(即再審被告)實施系爭假扣押乃故意不法侵害其權利云云。上訴人抗辯：伊實施系爭假扣押，係實施其訴訟權利，並非侵權行為等語。揆諸前述，被上訴人就上訴人有故意或過失應負證明之責，並非債權人提起本案訴訟受敗訴判決，即當然認定債權人於假扣押之初有故意或過失等不法侵權行為。經查：⒈上訴人於原法院96年度裁全字第8224號裁定准上訴人供擔保為假扣押後，即提供擔保據以聲請強制執行（原審96年執全字第3930號），嗣復繳納訴訟費用並檢附相關事證提起系爭本案訴訟（案號：原法院96年度重訴字第283號），於一審民事判決上訴人敗訴後，又繳納訴訟費用而提起上訴（案號：本院98年度重上字第85號），被上訴人既未爭執上訴人於系爭假扣押及本案訴訟中所提出相關事證之形式上真正，且該事證並經原法院於聲請假扣押之程序審認後，認應准許。而上訴人所提之系爭本案訴訟，經兩造極盡舉證攻擊防禦之能事，該案歷經原法院及本院長達2年餘之審理，始於99年2月8日判決確定，既為兩造所不爭執之事項，且有原審法院96年度重訴字第283號判決、本院98年度重上字第85號判決在卷可稽（見原審司促字第26289號卷），足見系爭假扣押事件之本案訴訟，亦非顯無理由而任意提起，由此益徵上訴人係主觀上認為其對被上訴人確有實體上之權利存在，始聲請假扣押查封被上訴人系爭不動產，且該實體上之權利，亦經原法院於假扣押聲請程序中認定其假扣押之請求已經釋明，自難僅因該實體上之權利嗣經本案訴訟判決確定，認為上訴人欠缺其所主張之權利，即謂上訴人於初始係基於侵權行為之故意而為本件假扣押之聲請。⒉雖被上訴人另主張上訴人係明知訴外人郭昆忠於系爭帳戶係由被上訴人管理使用，且兩造有道場師徒關係，上訴人匯入系爭帳戶之金錢及於85年間交付之245萬元支票，均係贈與被上訴人，竟謊稱系爭帳戶由其管領使用，被上訴人未經同意擅自盜領上訴人存於上開帳戶內之存款，依侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人返還該筆款項，並以此為由向原審法院聲請對上訴人之財產為假扣押，自有侵權行為，並有前開本案確定判決為證云云，然如前揭該本案確定判決之爭點事項所述，僅係就上訴人主張其匯入系爭帳戶之款項及交付之支票與被上訴人間有借款關係一節尚不足以證明，且亦無法證明被上訴人有該當不當得利或侵權行為之要件，而受敗訴判決而已，尚無法遽予由此認定上訴人假扣押被上訴人前揭財產係出於侵權行為之故意或過失，故被上訴人執此主張上訴人之假扣押行為係故意或過失侵害上訴人之權利云云，尚屬無據。⒊又上訴人早於96年9月17日即具狀聲請本件假扣押，實無以預料被上訴人嗣後於96年9月30日與訴外人沈麗淑訂約出售系爭土地，故上訴人聲請假扣押時當無可能故意過失侵害被上訴人之權利，尚難以此遽認上訴人對被上訴人聲請假扣押，即有故意或過失侵害被上訴人之權利或財產。此外，被上訴人復未能積極舉證證明上訴人聲請假扣押及執行假扣押之行為有何故意或過失不法侵害其權利之情事，自難令上訴人負侵權行為之責。」之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由（見本院卷第98至99頁）。
二、又再審原告前揭所陳之㈡及㈢部分，本院原確定判決亦於理由之㈣中詳細說明其論據，並以：「被上訴人（即再審原告）並無因該假扣押受有損害。⒈⑴關於被上訴人主張其於96年9月30日將系爭土地中之100坪，以每坪35萬元，買賣總價3,500萬元出售予訴外人沈麗淑，訴外人沈麗淑已交付被上訴人第1期款250萬元，並提出系爭土地登記謄本、買賣契約書、補充契約書及前開本案訴訟判決為據云云，為上訴人(即再審被告)所否認，經查：被上訴人就訴外人沈麗淑交付第1期款250萬元之事宜前後主張矛盾：被上訴人先於聲請支付命令時主張：其於96年9月30日將其所有坐落台南市○○區○○段○○○○號土地中之100坪土地，以每坪100萬元售予訴外人沈麗淑，沈麗淑並當場交付其第1期款250萬元，有不動產買賣契約書可稽，又依卷附之不動產買賣契約書第四條付款明細表第1期款250萬元收款簽章欄係蓋章載明『96.9.30收訖無訛』，有支付命令聲請書在卷可參（見原審司促字第26289號卷），嗣證人沈麗淑卻於原審到庭證述『有付訂金250萬元，250萬元是我86-89年陸陸續續捐款給長溪路給師父蓋佛堂，89年在佛堂前有買1塊土地我捐了100萬元，…，後來師父蔡善甄就說要將錢還我，所以就說100萬元連同之前捐款的150萬元，當作是向我借的，並寫借據給我，』等語（見原審卷第135頁反面），即第1期款250萬元係被上訴人當時積欠證人應退還之捐款250萬元（即86-89年佛堂前買1塊地之捐款100萬元及先前捐款150萬元），其遂以250萬債權作為第1期款250萬元云云，並有借據影本為證，互核證人沈麗淑之證詞與被上訴人先前於支付命令程序中主張第1期款250萬元係當場交付及買賣契約書收款簽章欄之記載已相互矛盾，衡情，關於買賣定金交付係屬契約中重要事項，乃被上訴人或與證人就此重要事項所述竟互相齟齬，從而關於被上訴人與訴外人沈麗淑間就系爭土地中之100坪有無買賣行為，實非無疑。⑵再者被上訴人主張其以每坪100萬元出售系爭土地100坪予訴外人沈麗淑，然細觀該契約書所載買賣總價款卻僅為3,500萬元，則就土地每坪價額與總價之計算金額二者已不一致，此外，系爭台南市○○區○○段○○○○號土地所有權全部及地上建物乃被上訴人於90年間向訴外人吳家興購買，該時土地全部及地上建物（含所有未辦保存登記建物）之價格為2,400萬元；衡情扣除建物部分，則該土地所有權全部200餘坪價值尚不及2,400萬元，則豈可能於6年後其中之100坪可出售3,500萬元，即全部土地200餘坪（僅土地不含建物）即有逾7,000萬元之可能，顯見被上訴人主張與沈麗淑之買賣契約內容顯然非真。⑶雖被上訴人另以其之支付命令聲請狀固載『第三人沈麗淑並當場交付債權人第1期款250萬元』，惟此乃受任代撰狀者所寫，被上訴人當時委託律師全權處理，並未閱過該份書狀，該支付命令聲請狀僅係撰狀者簡單書寫，未精確瞭解與敘述事實經過，實乃訴訟實務上常見之情形，況上開支付命令聲請狀亦未記載交付現金，自不足推論被上訴人或證人沈麗淑所述有所不實云云；然關於被上訴人與沈麗淑之買賣契約顯非實在一節，已如前述，從而被上訴人所述顯屬避重就輕，委無足採。況被上訴人如未口述上開交付款項情形，代撰書類者又何從杜撰？⑷另證人即卷附買賣契約之書寫者周金國雖到庭證述有處理此一買賣契約，然就購買部分土地有無需分割登記或何時拆屋等事宜，雖證人周金國證稱其雙方有約定96年9月30日前辦理分割登記及拆屋（見原審卷第208頁反面），然觀之卷附不動產買賣契約上並未記載，從而證人周金國之證述與買賣契約所記載已有未符，且買賣契約之日期係96年09月30日，衡情前揭事項顯無從於買賣契約簽訂前辦理？是證人周金國之證述顯與常情相違而不能遽予認定為真實，且證人亦自承關於系爭契約書是依據當事人雙方告訴我的等語，可知證人均未見聞契約內容之履行，是證人周金國之證述至多亦僅證明其有代筆該買賣契約，就被上訴人與沈麗淑間有無系爭買賣契約一節尚不足以證明，附此敘明。⑸綜上，被上訴人主張已於96年09月30日，將前開土地中之100坪出售予訴外人沈麗淑，嗣被上訴人因上訴人聲請本件假扣押而受有250萬元違約金債務之財產上損害並非真實。」（見本院卷第99至101頁）之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由，並經本院依職權調閱本院100年度上字第248號等請求給付違約金民事事件之全案卷宗查明屬實無訛。
三、從而，依上所述，再審原告前揭所陳之㈠、㈡、㈢部分，本院原確定判決已依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷。再者，本院原確定判決有關此部分論述之理由，就其依卷附證據資料予以取捨、審酌所為之判斷，究之尚無違背社會上一般之經驗法則；易言之，原確定判決既已於理由內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷。據此，本院原確定判決顯已於前揭理由詳述其認定之論據，則揆諸前揭說明，已與所謂適用法規顯有錯誤，係指所適用之法規顯然不合法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或法院尚有效之判例顯然違反之得提起再審之訴之要件，顯有未合。況再審原告前揭所指亦僅係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實等事項有所指摘，惟此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，尚與得提起再審之理由無涉。則揆諸前揭說明，再審原告執此部分作為再審之事實，於法尚非有理。
四、另再審原告前揭所陳㈣及㈤之主張，係以「原法院96年度重訴字第283號判決卷內之錄音帶內容，及87年2月19日再審被告寫給再審原告之書信與86年10月9日之工程延期同意書（見本院卷第162至163頁），足使原確定判決結果受更有利之裁判，為當事人發現未經斟酌之證物」。惟查：再審原告於再審起訴狀所載之錄音譯文，與原法院96年度重訴字第283號卷之譯文內容（第119、178、179頁）均屬一致，業經本院依職權調閱原法院96年度重訴字第283號返還借款民事事件之全案卷宗查明屬實。況本件依再審原告起訴之主張，姑不論該錄音內容可否為有利於再審原告，而受較有利之裁判者；然僅就再審原告主張該所謂錄音內容，既係其於前訴訟程序中已知，而非現始知之者，再按再審原告雖於本院審理中再提出87年2月19日之書信及86年10月9日之工程延期同意書各乙份，惟經本院核閱此部分內容，並未說明再審被告有贈與再審原告之字句，且再審原告就此部分亦於前訴訟程序中所已知者，亦無法證明再審被告明知係贈與而仍予假扣押，況此部分證物，縱加以斟酌，仍不能為再審原告有利益之裁判，亦均與民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物者」之要件不符。換言之，民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，所指之情事如於前訴訟程序第一、二審業已提出並經法院斟酌，即與發現未經斟酌之新證物，得依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴之規定不合。況再審原告主張之該錄音內容僅為供判斷他案是否為消費借貸之爭執，至與本院原確定判決之爭點有無關聯，再審原告並未具體指明此錄音內容如經斟酌，究可受如何較有利之裁判，則此錄音譯文內容亦不能認為該當所謂未經斟酌之證物或得使用該證物者之要件。故再審原告此部分之主張仍屬無理由。
五、另按法院判決確定後，即生一定之效力，法院及當事人均應受其拘束，本於公益上之理由，不許當事人此後任意爭執其當否，藉以維持因判決而確定之法律關係，庶免纏訟不休之弊。故對有同法第496條規定之重大瑕疵之確定判決，例外許當事人得請求法院更為審判，以保護正當當事人之權益，此再審制度之所由設也；然究屬依審級而建立之訴訟制度之例外，判決如有瑕疵，在確定前，當事人本得循上訴程序謀求救濟，非至上訴程序已盡，不得提起再審之訴，否則不免致審級制度名存實亡。故同法第496條第1項但書規定，當事人已依上訴主張其事由者，即不得以確定終局判決有該條項各款事由，以再審之訴聲明不服。亦即確定終局判決雖有該條項各款得為再審理由之情形，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張之而無效果，經上訴審法院駁斥其主張者，即不許再以之為再審理由。據此，再審原告前揭所陳之主張與抗辯，亦尚與得提起再審之事由有間，於法仍有未合。
陸、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤，及同條項第13款所規定之當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物為由，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，准如其再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 18 日
書記官 劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。