臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度勞上易字第15號上訴人即附帶被上訴人 奇美醫療財團法人奇美醫院法定代理人 邱仲慶訴訟代理人 沈以軒 律師
徐美玉 律師黃紹文 律師黃溫信 律師蔡淑文 律師被上訴人即附帶上訴人 蔡伯羌輔 助 人 李其芳訴訟代理人 宋錦武 律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國101年10月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度勞訴字第46號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於103年12月11日辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔；附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人蔡伯羌（下稱蔡伯羌）原起訴主張上訴人即附帶被上訴人奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱上訴人奇美醫院）應給付伊新台幣（下同）1,512,166元及法定遲延利息。經原審判決：「㈠上訴人奇美醫院應給付蔡伯羌1,245,728元及法定遲延利息。㈡蔡伯羌其餘之訴駁回。」，上訴人奇美醫院不服而就上開敗訴本息部分提起上訴後，蔡伯羌於本院言詞辯論終結前就敗訴中之256,190元附帶上訴，合於上開規定，應予准許。
二、蔡伯羌主張：㈠伊為具有醫師執照並有辦理職業登記之醫師，自95年3月13
日起受僱於上訴人奇美醫院，在上訴人奇美醫院設於台南市○○區○○路○○○號之醫療院區（下稱永康院區），擔任外科住院醫師，並訂有聘約書（下稱系爭聘約書），兩造約定由伊為上訴人奇美醫院提供醫療勞務服務，上訴人奇美醫院則每月支付伊薪資報酬，上訴人奇美醫院亦為投保單位，為伊及其餘員工投保勞工保險，兩造間確屬僱傭關係，具有經濟上從屬性，又依系爭聘約第4條、第5條第1項後段至第6、
7、8、9、11條約定，伊與被上訴人之其他醫事人員分工合作，親自履行醫療勞務等情況，亦具有人格、勞務、組織之從屬性，並受被上訴人之指揮監督，兩造確具有勞動契約關係。又依勞工保險條例（下稱勞保條例）第8條第1項第1款及同法施行細則第8條規定，可知不適用勞動基準法（下稱勞基法）之醫療院所受僱醫師得投保勞保，並準用勞保條例之規定，因此醫療保健服務業之受僱醫師雖排除適用勞基法，但仍具備勞工性質，自得適用職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第7條規定請求損害賠償。
㈡於98年4月23日，伊為一般及消化系外科住院醫師第4年，當
日上午8時55分許，在上訴人奇美醫院之永康院區執行職務預備參與當日第一台外科手術前，於手術室走廊昏倒，經診斷為「急性心肌梗塞合併心律不整缺氧性腦病變」（下稱系爭疾病），嗣後勞工保險局（下稱勞保局）將伊之病歷資料、發病前歷年體檢報告及派員訪查伊發病原因經過與執行職務關係、上訴人奇美醫院所提供伊執行手術訓練時間、97年11月至98年4月外科部住院醫師值班表暨伊值班星期別彙整清單等相關資料，檢送3位職業醫學科專科醫師提供醫理見解，均認伊之系爭疾病與伊從事醫師工作之長期過勞狀況間有因果關係，應視為職業病。又依勞保局100年9月30日保給傷字第00000000000號函回覆暨檢送伊申請職業病傷病給付之資料、上訴人奇美醫院主治醫師即訴外人孫定平之證述，及勞保局98年9月11日訪查上訴人奇美醫院安全衛生管理室之職員許宏彰之證述、上訴人奇美醫院之住院醫師教學訓練計畫第120頁至第124頁，足見：伊發病時之工作內容為協助主治醫師施行各項手術、查房、學習與跟診、照護住院病患、參與科內晨會學術活動及夜間輪值等，共可分為病房、門診、值勤、開刀房、臨床教學及研究等5大類工作，又上訴人奇美醫院規定伊每日最晚7時半必須到院查房或參加科部晨會或全院性學術演講，伊之工作時間週一至週五每日為7時半至12時、13時至17時，即8.5小時、週六為7時半至12時，即4.5小時，且伊發病前1個月之加班時數超過100或92小時，1至6個月平均加班時數亦超過80或72小時，縱依上訴人奇美醫院之計算時數方式而扣除7時半至8時及12時至13時之時數，伊之加班時間仍超時，況開刀時間跨越午休，縱有輪流用餐，以開刀房工作攸關人命，必定快速用餐，絕無可能有1小時之久，顯見伊在質與量的方面均已超出尋常工作之特殊壓力。再者伊以往身體健康，並無腦血管及心臟疾病之病史，膽固醇僅稍高，亦非高齡、肥胖者，更無吸煙、飲酒等不良習慣，其發病顯非本身固有疾病所致，而伊配偶李其芳與伊之母親間之官司，實與伊職業病之促發因素無涉，伊復無其他與工作無關之異常事件存在，勞保局亦陸續核定職業病傷病給付予伊，足見系爭疾病屬職業災害。
㈢又伊從未向上訴人奇美醫院申請離職，詎上訴人奇美醫院竟
於100年2月7日以伊離職為由，將伊之勞健保辦理退保，並終止雙方之勞動契約，藉此逃避其雇主之責任，惟伊於100年2月7日以前尚未經公立醫療機構認定身體殘廢不堪勝任原有工作之情形存在，則上訴人奇美醫院擅自以伊離職為由終止勞動契約，顯違反職災保護法第23條規定，自不生終止效力。伊係於100年4月26日由公立醫療機構即臺大醫院判定為失能者而認定身體殘廢不堪勝任原有工作，故伊自得依職災保護法第24條第1款事由對上訴人奇美醫院終止勞動契約（預告期間以起訴狀繕本送達即100年6月29日之翌日開始起算30日），伊自得依職災保護法第25條第2項規定，請求上訴人奇美醫院給付退休金。則伊自95年3月13日起受僱於上訴人奇美醫院至100年7月29日終止雙方勞動契約止，年資共計5年4個月又17日，故依勞基法第55條第1項第1款規定，上訴人奇美醫院應給與伊至少11個退休基數（即11個月之平均工資），並依同條項第2款規定之「依第54條第1項第2款之規定，加給百分之20之基數。伊於98年4月23日發生職業災害，故計算伊之平均工資應以97年10月23日起至98年4月22日止之所得工資總額除以該期間之總日數為據，再以得出之每日平均工資30日，即是退休時1個月之平均工資，而伊對上訴人奇美醫院提出自97年10月起迄98年4月止薪資單之真正不爭執，亦即依上訴人奇美醫院提出伊自97年10月至98年4月之每月薪資單所載，伊退休時1個月之平均工資為114,558元。另依勞動基準法施行細則第29條第1項規定，退休金之給付期限為退休之日起30日內，而伊退休時1個月之平均工資既為114,558元，則伊依上開規定，請求上訴人奇美醫院給付退休金1,512,166元（計算式：114,558元11個月
1.2），及自起訴狀繕本送達（即100年6月29日）翌日後30日起（即100年7月30日）至清償日止，按年息百分之5計算利息，自屬有據。至上訴人奇美醫院自99年8月1日起迄100年2月7日止代墊健保費10,248元部分，伊同意抵銷之，至代墊勞保費4,162元部分（蔡伯羌於原審同意抵銷），期間均在伊請領職業傷病給付，依勞保條例第18條規定，免繳被保險人負擔部分之保險費，故不應扣除。爰依職災保護法第25條、勞基法第55條第1項第2項規定，求為命上訴人奇美醫院給付伊1,512,166元，及自起訴狀繕本送達上訴人奇美醫院（100年6月29日）翌日後30日起（即100年7月30日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行。（原審判決上訴人奇美醫院應給付蔡伯羌1,245,728元，及自100年7月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，而駁回蔡伯羌其餘之訴。上訴人奇美醫院就其敗訴部分部分聲明不服，提起上訴；蔡伯羌就其敗訴其中256,190元本息部分聲明不服，提起附帶上訴，至其餘敗訴部分未據聲明不服已確定）。其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人奇美醫院應再給付蔡伯羌256,190元，及自100年7月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。對奇美醫院上訴部分答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人奇美醫院則以：㈠兩造間之契約既非屬勞動契約關係，而屬委任契約。兩造間
聘任契約法律關係於99年8月1日終止，蔡伯羌自不得在契約終止後主張強制退休契約終止權而請求退休金。蔡伯羌罹患系爭疾病係因自身疾病發作而失能，與其執行醫師職務之工作無相當因果關係。又職災保護法第25條第2項規定應限縮必須是勞基法之適用對象，蔡伯羌為上訴人奇美醫院聘用之醫師，既非勞基法適用之對象，自無依職災保護法第25條第2項規定請求退休金之適格，縱得請求退休金，其退休基數至多為2.19，蔡伯羌離職前半年之薪資明細分述如下：⑴99年2月份薪資所得3,000元。⑵99年3月份薪資所得60,583元。⑶99年4月份薪資所得3,000元。⑷99年5月份薪資所得33,334元。⑸99年6月份薪資所得2,794元。⑹99年7月份薪資所得2,694元。⑺綜上，蔡伯羌核准退休時1個月平均工資應為17,568元。且蔡伯羌並非遭強制退休之勞工，亦無主張依勞基法第55條規定要求加給百分之20之退休金，再者依法由蔡伯羌負擔自98年8月1日起迄100年2月7日止之勞工保險費4,162元、全民健康保險費10,248元全數均由伊代墊，自得依民法第334條規定主張抵銷。
㈡蔡伯羌值班時間僅係偶有特殊狀況時出面聯絡處理，如未獲
通知勤務，得自由活動，尚備有休息室供睡覺，非持續密集提出勞務，純為繼續性之值班工作，性質非屬正常工時之延長，即非納入加班時數計算。姑不論值班時間是否該當勞基法上之工作時間，依規定均不可列入行政院勞工委員會（現改制為勞動部，下稱勞委會）頒布之「職業引起急性循環系統疾病診斷認定基準」（下稱職業急性循環疾病認定基準）之工時，則蔡伯羌加班時數自97年11月至98年4月21日止加班時數分別為32小時25分、34小時50分、0（無加班工作時數）、36小時40分、49小時45分、16小時30分，顯然低於職業急性循環疾病認定基準過勞參考標準甚多，縱將蔡伯羌值班時數全數加入工作時間計算，蔡伯羌事發前六個月亦無超時加班情事。又勞保局等行政機關雖依職業促發腦血管及心臟疾病之認定參考指引認定蔡伯羌罹患職業病，對法院本無拘束力，況蔡伯羌95年3月受聘時檢附之體檢表，未檢驗心臟，但已呈現膽固醇偏高、肝功能異常之身體狀況，在發病前2年接受住院醫師職涯挑戰，卻在家庭及經濟上發生重大變故，造成身體突然承受強烈負荷之壓上訴人較一般常人具備高度可能性促發腦血管疾病，甚至因無法改變現狀而潛意識選擇逃避失憶，而勞保局送請三位職業醫學科專科醫師審查系爭疾病促發原因時，亦未參酌蔡伯羌上開家庭及經濟上可能的干擾因素，亦未參酌蔡伯羌發病時之心導管檢查報告，其冠狀動脈近端存在85/100狹窄之原有病症，其發病後心臟節律點完全阻塞，極可能是動脈粥狀崩落造成等因素而有所失衡，自不得執此遽認上訴人罹患系爭疾病與執行職務間具有相當因果關係及可歸責性。且蔡伯羌已擔任住院醫師第4年，工作未較之前繁重，而伊所屬住院醫師之工作量及時數並不比其他醫學中心繁多，再比較蔡伯羌之同儕即訴外人曾建仁工作時數，及孫定平之證詞，可知蔡伯羌並無超量、超時工作，況發病當月跟刀19刀、上班（含加班及值班）共計194小時30分，發病前1日完全未跟刀、值班及加班，前2天僅跟刀2台，跟刀時數共3小時餘，未值班、加班。蔡伯羌發生系爭疾病，顯然其特殊家庭因素、個人體質較工作因素為大，難謂蔡伯羌之疾病係工作誘發或認兩者有相當因果關係等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於不利上訴人奇美醫院部分廢棄。㈡上廢棄部分，蔡伯羌在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並對附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠蔡伯羌於89年自高雄醫學院畢業，91年9月起至92年4月止於
台南市立醫院擔任外科住院醫師第1年，共領薪資613,539元，自95年3月13日起，在上訴人奇美醫院永康院區擔任外科住院醫師一職，為住院醫師第1年，按月領有薪資，並以上訴人奇美醫院為投保單位，投保勞保及全民健康保險（下稱健保），兩造間有簽訂聘約書，約聘期間為1年，期滿後續聘。
㈡蔡伯羌於98年4月23日上午，在上訴人奇美醫院永康院區預
備參與當日第一台外科手術前，於手術室走廊昏倒，經診斷為「急性心肌梗塞合併心律不整缺氧性腦病變」。該時蔡伯羌為住院醫師第4年，職稱為一般及消化系外科住院醫師。㈢蔡伯羌前開疾病治療後仍存有中度記憶功能缺損及日常生活
功能障礙；且因有精神障礙或其他心智缺陷，於99年10月11日業經臺灣臺南地方法院99年度輔宣字第3號裁定宣告為受輔助宣告人，並選定配偶李其芳為其輔助人確定在案。
㈣蔡伯羌執有之其自97年11月1日至98年4月30日止之值班星期
別彙整清單、執行手術開刀訓練時間表及外科部住院醫師值班表，係由上訴人奇美醫院之前外科主任溫義輝交付予蔡伯羌配偶李其芳。
㈤勞保局於98年10月13日以保給簡字第000000000號函文，請上訴人奇美醫院提供蔡伯羌於病發前之歷年體檢報告。
㈥勞保局於98年11月20日以保給核字第000000000000號函，核
定通過蔡伯羌申請98年4月23日至98年7月31日期間職業病傷病給付，並已於98年11月20日核付10,243元。雖上訴人奇美醫院對此不服申請審議，惟業經勞工保險監理委員會於99年3月18日以99保監議字第0000000000號函暨其爭議審定書，審定「申請審議不受理」，該案上訴人奇美醫院並未提起訴願而已確定在案。
㈦勞保局於99年10月6日以保給核字第00000000000000號函，
核定通過蔡伯羌申請98年8月1日至99年7月3日期間職業病傷病給付，並已於99年10月6日核付345,192元。又於100年4月22日以保給核字第000000000000號函，核定通過蔡伯羌申請99年7月4日至100年3月7日期間職業病傷病給付，並已於100年4月22日核付185,986元。再於100年6月14日以保給核字第000000000000號函，核定通過蔡伯羌申請100年3月8日至100年4月23日期間職業病傷病給付，並已於100年6月14日核付34,388元，總計蔡伯羌領得勞保職業病傷病給付575,808元。
㈧勞保局於99年12月21日以保給簡字第00000000號函及100年1
月10日保給核字第00000000000號函核准蔡伯羌以職業傷害申請核退自墊醫療費用11,260元，並已於100年1月10日核付。
㈨蔡伯羌迄今仍未向上訴人奇美醫院申請辦理離職手續，惟上
訴人奇美醫院已於100年2月7日自行以蔡伯羌離職為由，向勞保局申報退保，並將健保轉出。而勞保局於100年3月9日起接受蔡伯羌以個人為單位（即職業災害勞工之身分）繼續參加勞保。
㈩蔡伯羌申請勞保失能給付，經101年4月6日勞保局保給殘字
第00000000000號以失能程度符合勞工保險失能給付標準表第1-3項第3等級（即百分之百失能）給付標準1,260日，前後共計核付1,843,758元。
臺大醫院於100年4月26日診斷證明書，載明：「診斷病名：
缺氧性腦病，失智症；醫師囑言：蔡伯羌有中度記憶功能缺損、輕度失智及日常生活功能障礙，需專人協助照料。」，又於100年6月28日診斷證明書，載明：「診斷病名：缺氧性腦病，失智症；醫師囑言：蔡伯羌有中度記憶功能缺損、輕度失智及日常生活功能障礙，需專人協助照料，無自主工作能力。」，及署立臺南醫院100年8月1日診斷證明書，亦載明：「診斷病名：器質性腦徵候群（慢性）、失智症；醫師囑言：蔡伯羌目前有記憶缺損，輕度失智，以致於有日常生活功能障礙，需專人協助照顧，目前無自主性工作能力。」。另依病歷資料蔡伯羌自100年4月26日至同年10月31日之MMSE（簡易智能狀態測驗）從23至22，CDR（臨床失智評估量表）從01至01，認知功能無大變化，且100年10月31日診斷失能時FIQ（總智商）101，VIQ（語智商）109，PIQ（操作智商）103，認知功能表現尚可，中等智能程度。」勞保局有以100年9月30日保給傷字第00000000000號函，回
覆臺灣臺南地方法院100年9月13日南院龍民海100年度重勞訴字第5號函。並於該函內有檢送蔡伯羌申請職業病傷病給付之全份資料，對該資料內容不爭執。
蔡伯羌對上訴人奇美醫院所提出之97年10月起迄98年4月止薪資單之真正不爭執。
六、兩造爭執之事項：㈠兩造間是否屬於僱傭關係？如是僱傭關係，是否屬於勞動契
約關係？㈡蔡伯羌事發前6個月之總工時是否有超時工作之情事？㈢蔡伯羌罹患系爭疾病，是否因執行職務所致，二者間有無相
當因果關係？㈣蔡伯羌醫師得否終止勞動契約，並依職災保護法第25條請求
勞工退休金，有無理由？如有理由，得請求金額為何？㈤98年8月1日起迄100年2月7日止，由上訴人奇美醫院代繳之
勞工保險費4,162元及全民健康保險費10,248元，上訴人奇美醫院是否得主張抵銷？
七、得心證之理由：㈠兩造間是否屬於僱傭關係？如是僱傭關係，是否屬於勞動契
約關係？⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。次按所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言，勞基法第2條第1款、第3款定有明文。又按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決）。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷（最高法院97年度台上字第1908號裁定、92年度台上字第2361號判決意旨參照）。又按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨參照）。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照）。
⑵次按勞動契約，謂約定勞雇關係之契約；本法（即勞基法）
適用一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之；前項因窒礙難行而不適用本法者，不得逾第1項1款至第7款以外勞工總數5分之1，勞基法第2條第6款、第3條第3項、第4項定有明文，是認依勞基法第3條第3項規定經中央主管機關指定公告之行業，自無勞基法之適用。查行政院衛生署（現改制為衛生福利部）78年11月8日衛署醫字第900817號函稱：有關醫療保健服務業，其服務對象為病人，其不單為勞資關係，尚涉及醫師與病人關係，且其工作條件、工作環境、工作時數，與一般行業有別，恒具特殊性，對適用勞動基準法之規定，有極度困難，且其負面影響將大於正面。因此，醫療保健服務業目前應不適宜納入勞動基準法之適用行業範圍。又勞委會86年9月1日（86）勞動一字第037287號函、93年10月11日勞動一字第0000000000號函公告均將醫療保健服務業之醫師其勞雇關係排除不適用勞基法之適用，足認醫療保健服務業之醫師，自非適用勞基法之勞工。
⑶又「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資：
謂勞工因工作而獲得之報酬。」「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞基法第2條第1款、第3款、第6款定有明文，另25年制定公布迄未施行之勞動契約法第1條規定，勞動契約指「當事人一方，對於他方在從關係提供其職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。」，即明白指出「從屬關係」為勞動契約的特徵。況訂立工作規則之權利在於雇主，而工作規則之內容，既關涉勞動條件的工資、工時、休假、獎金及津貼，甚至牽涉應遵守之紀律、考勤、請假、獎懲及升遷等事項，故應承認雇主對勞工為指揮監督，而使之勞工對於雇主產生從屬性。查系爭聘書第1條：「聘約期間起自97年8月1日至98年7月31日止。聘約期間，乙方（即蔡伯羌）若有自請停職之情形，應依自請停職日數延長聘約期限。」、第2條：「聘約期間，甲方（即上訴人奇美醫院）得對乙方之工作能力、態度與專業進行考核，以做為終止聘約、續聘或晉升之準據。如乙方通過晉升考核但未領有醫師證書時，甲方得暫緩調整乙方之薪資或職稱。」、第4條：「聘約期間，如有後列情形之一者，甲方得對乙方施以行政處分、刑事追訴或終止聘約：1.乙方到院服務滿一年未考領相關專業執照者。2.乙方違反本聘約書第五條各款之規定者。3.乙方有不適任之事實者。」、第5條：「聘約期間，乙方應謹守後開事項：1.接受甲方之指揮與管理。即為因應工作性質特殊之醫療行為，乙方須接受甲方業務需要的事前排班，不論日班、夜班、假日班，均須依排班內容輪值服勤，不得以任何理由推諉。2.甲方因業務發展需要，乙方須接受甲方調派至其他職位或其他院區服務。3.不得索取或收受病患及家屬之饋贈，亦不得在外兼差或看診。4.與甲方業務相關之訊息，有保密之義務，不得任意洩漏。5.甲方所有之文件、器材…等物品，不得攜出工作場所，更不得竊取或私自出售。
6.其他經甲方公布實施之工作守則。」、第7條：「乙方薪資於次月給付，其金額依甲方所訂的工資支給表及相關辦法計算。」、第8條：「合約期間，除有特殊情形應經院方同意外，不得中途離職。」、第9條：「聘約期滿，乙方如欲離職，應於一個月前提出離職之書面申請並經甲方書面同意後始得離職。」、第10條：「乙方於契約期間，基於甲方要求或乙方因擔任本聘約書職務所為之創作，其著作財產權或專利申請書及專利權歸甲方所有，乙方不得向甲方請求任何價金。但雙方另有約定者，從其約定。」、第11條：「本聘約書未盡事宜，悉依甲方人事管理規章及相關規定辦理。」等語，有系爭聘書在卷可稽（見原審卷㈠第30頁），足認蔡伯羌為上訴人奇美醫院親自提供醫療勞務服務，由上訴人奇美醫院每月支付薪資報酬予蔡伯羌，蔡伯羌人事編號為950377（見原審卷㈠第130、131頁），促發罹患系爭疾病時投保單位係上訴人奇美醫院，而蔡伯羌應遵守上訴人奇美醫院所訂立之工作規則，蔡伯羌在上訴人奇美醫院企業組織內，服從上訴人奇美醫院權威，並有接受懲戒或制裁之義務，亦須與其他醫事人員分工合作（如擔任開刀之第1或2助手）等狀態，依上揭六、㈠、⑴之說明。足認具有「人格之從屬」、「勞務之從屬」、「經濟上之從屬」、「組織上之從屬」等從屬性存在，應認兩造間除成立民法之僱傭關係外，亦應成立勞動契約關係，故而勞基法雖將醫療保健服務業之醫師其勞雇關係排除勞基法之適用，惟仍與雇主間成立勞動契約關係，至被上訴人抗辯兩造間係成立委任契約云云，自不足採。
⑷另按受僱於第6條第1項各款各業以外之員工，得準用本條例
之規定，參加勞工保險；本條例第8條第1項第1款所稱各業以外之員工，指中央主管機關核定准許投保之其他各業或人民團體之員工，勞保條例第8條第1項第1款、勞保條例施行細則第8條定有明文。再按為保護職業災害勞工之權益，加強職業災害之預防，促進就業安全及經濟發展，爰制定本法，職災保護法第1條定有明文，顯見職災保護法立法目的，係為預防職業災害之發生，而對於受有職業災害之勞工，均能由職災保護法之有關規定獲取各種補助或津貼，並將已加入勞工保險之被保險人，或未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，其申請補償給付、補助或津貼，分別在職災保護法第6、8、9條為不同規定而已，故遭遇職業災害之勞工是否係勞基法所稱之勞工無關，查兩造間之勞雇關係既認定為勞動契約關係，蔡伯羌自具勞工性質，又上訴人奇美醫院即蔡伯羌所屬機構之投保單位，並為蔡伯羌投保乙節，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（見原審新勞調卷第44、45頁），且蔡伯羌亦已依勞保條例領取勞保條例職業病傷病給付、失能給付，依職災保護法規定領取生活津貼乙節，並有勞保局99年年10月6日保給核字第00000000000000號函、勞保局100年4月22日保給核字第000000000000號函、勞保局100年6月14日保給核字第000000000000號函、勞保局100年9月30日保給傷字第00000000000號函覆暨蔡伯羌申請職業病傷病給付之全份資料、勞保局101年4月6日保給殘字第00000000000號函、102年3月6日保給傷字第00000000000號函在卷可稽（原審新勞調卷第60、61、卷㈠第37、本院另案102年度重勞上字第1號職業災害補償事件【下稱另案職災事件】原審卷㈠第134至176、卷㈡第104、105頁、本院卷㈠第183頁），則蔡伯羌遭遇職業災害時自有勞保條例、職災保護法之適用。
㈡蔡伯羌事發前6個月總工時是否有超時工作之情事（下稱系
爭工作情狀）？⑴按保護勞工權利不僅是憲法的基本國策（憲法第153條），
且經大法官在多號解釋中一再宣示之（釋字第683號、第609號、第596號解釋參照），國家必須藉者創建勞雇關係的法制，履行國家保障勞工權益的職責，此即勞基法第1條所宣示之意旨：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」讓勞基法成為保護勞工權益之法律。查勞基法第30條之1規定：中央主管機關指定之「行業」，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間事項得以變更。此協議合法有效不以當地主管機關核備為必要。勞委員自86年迄今先後公告得適用本條工作時間事項規定之「行業」高達39種：環境衛生及污染防治服務業、加油站業、銀行業、信託投資業、資訊服務業、綜合商品零售業、醫療保健服務業（醫師）、保全業、建築及工程技術服務業、法律服務業、信用合作社業、觀光旅館業、證券業、一般廣告業、不動產仲介業、電影片映演業、建築經理業、國際貿易業、期貨業、保險業、會計服務業、存款保險業、社會福利服務業、管理顧問業、票券金融業、餐飲業、娛樂業、國防事業、信用卡處理業、學術研究及服務業、一般旅館業、理髮及美容業、其他教育訓練服務業、影片及錄影帶租賃業、社會教育事業、市場及展示場管理業以及鐘錶眼鏡零售業，乃至於公務機構、大專院校均成為本條所稱之行業，幾乎含括全部白領勞工在內。屬於此公告行業之勞工除其正常工時得以4週為單位調整，每日正常工時由8小時變成10小時，該2小時之工作因非屬延長工時而不給付加班費外（同法施行細則第20條之1規定），每7日應有1日之例假，可以變更為2週2日，女性勞工除妊娠或哺乳期間者外，亦得從事午後10時至翌晨6時之深夜工作。關此工作時間事項規定之勞動條件，降低30條等工時規定之標準。此為現行勞基法之「法定」最低工作時間事項勞動條件。是，不屬於勞基法第84條之1經中央主管機關核定公告之「工作者」，而屬於此指定行業之勞工，第30條之1為其工作時間事項之最低條件規定。依上，雖然上開規定進一步開放可對性質特殊行業延長工時之門，所獲授權的各地方政府主管機關，則制定規則，最長可達288小時。但勞委會曾認勞工每月加班超過72小時，即有高度猝發腦血管及心臟疾病心臟病等危害之風險，依勞委會於99年12月17日公布修正之「職業猝發腦血管及心臟疾病之認定參考指引」，依該指引認定，若每月加班超過72小時，則與疾病之促發具有強烈之相關性。然此72小時，並非勞基法第32條之延長工時，而為每月平均工時外之正常工時而言，如以全年平均月工時182小時；另參照勞委會上開指引，採認全月加班達70小時即有過勞風險，兩者相加為252小時。又在每月正常工時外，勞基法第32條允許延長工時以46小時為上限，故全月總工時不得超過298小時，如總工時超過298小時，亦有過勞風險。
⑵查蔡伯羌於97年12月1日始晉升為R4，其工作內容仍屬住院
醫師之範圍，依上訴人奇美醫院住院醫師教學訓練計劃所載工作內容分別有「病房工作」、「門診工作」、「值勤工作」、「開刀房工作」、「臨床教學及研究」等乙節，有上訴人奇美醫院住院醫師教學訓練計劃在卷可憑（見原審卷㈠第
246、247頁），核與訴外人即上訴人奇美醫院衛生安全室主任外科住院醫師許宏彰於98年11月10日勞保局業務訪查時陳述：「（詳細工作內容如何？）為病患施行各項手術之協助、查房、學習跟診、照護住院病患、參與科內晨會等學術活動、夜間輪值等」等語相符，並陳稱：「（被保險人（即蔡伯羌）每月及每週工作時數若干？）每週工作5.5天、每日工作時數約有10小時以上、責任制有記錄班表時數每天約10小時，但每天實際工作時數10小時以上、值班另計，每月約有70小時至110小時值班時間。」等語在卷可參（見原審卷㈠第102至106頁），足認蔡伯羌平日上班時數，均遠超過上訴人奇美醫院之表定平日作息時間（0800~1200；1300~1700，即8小時）之每日工作時數。至蔡伯羌主張：上訴人奇美醫院之住院醫師教學訓練計劃其中病房工作第8點規定，住院醫師須每日早上7時30分應查房或參加晨會，每日應加計
0.5小時之工時云云，惟查證人孫定平於原審證稱：以一般外科住院醫師舉例，星期一至四早上7點半會有晨會，星期一是一些病歷的討論，星期二是一般外科的科會，星期三是大外科部的部務會議，星期四是專門的癌症討論會，星期五是全院性的大演講，上開會議並無強制性，有到的就簽名，未到的也不會處罰。上開晨會都是教學的性質，這些會議的內容對於將來的行醫生涯有幫助，在星期五也開放不同的演講，是可以讓有些醫師拿學分。這是屬於教學性質的會議，所以每家醫學中心均會有，以我之前在臺北榮總的住院醫師經歷，也都是有，星期一至五早上7點半開始會有晨會。至於奇美醫院住院醫師教學訓練計畫內有關住院醫師早上7點半查房並不是與主治醫師去查房，實際上住院醫師有無去查房，我們主治醫師或奇美醫院均不會知悉等語（見本院卷㈠第46、48頁），足認上開晨會或早上7點半查房均非強制性質，應認並非在上訴人奇美醫院指揮監督所為勞務給付，自屬其住院醫師之學習性質，不應列入蔡伯羌之工時，蔡伯羌前開主張，要無可採。
⑶依兩造所不爭執之事項㈣所示，計算蔡伯羌自97年11月1日
至98年4月30日止之總工時，至少應據蔡伯羌之值班星期別彙整清單、執行手術開刀訓練時間表及外科部住院醫師值班表所載計算（見原審新調卷第33至55頁），查蔡伯羌之午休加班時數，在97年11月為9小時5分、同年12月為1小時35分、98年1月為3小時、同年2月為8小時5分、同年3月為7小時15分、同年4月為4小時，加計上開兩造所不爭執之事項所示之工時，蔡伯羌發病前六個月之工作時數如下：「97年11月為295小時30分（即上班時數176小時+值班74小時+加班開刀時數45小時30分）」；「97年12月為313小時25分（即上班時數196小時+值班89小時+加班開刀時數28小時25分）」；「98年1月（1月24日至1月29日係農曆春節假日）為271小時10分（即上班時數136小時+值班113小時+加班開刀時數22小時10分）」；「98年2月為316小時45分（即上班時數168小時+值班104小時+加班開刀時數44小時45分）」；「98年3月為319小時（即上班時數180小時+值班74小時+加班開刀時數65小時）」；「98年4月1日至4月22日止為198小時30分（即上班時數132小時+值班54小時+加班開刀時數12小時30分）」，足見蔡伯羌「發病前1至6個月平均每月加班累計超過80小時(或72小時)」（即值班時數+加班開刀時數），而發病前1至6個月有4個月超過總工時298小時，97年11月為295小時30分亦接近298小時，而98年4月因發病僅計算至98年4月22日止，亦有198小時，依上開說明，應認有超時工作情狀，而有過勞風險。至上訴人奇美醫院抗辯：依衛生署100年8月10日發布之「住院醫師工時調查結果與美國醫師相當」乙文指出，國內住院醫師每週工作時數為平均74.6小時，值班平均2次，換算每月總工時為319.5小時，蔡伯羌發病前6個月之工作時數，與全國其他之住院醫師相較，並未過於操勞云云，並提出文本為證（見本院卷㈠第206頁）惟查上開文本僅就部分醫院工時過長之意見，並說明所得數據之資料、依據及分析，且與本案在上訴人奇美醫院之指揮監督下所為密集勞務給付之情形是否相當，自無法引為本案蔡伯羌並無過勞風險之判斷。
⑷至上訴人奇美醫院抗辯：蔡伯羌開刀時間若跨越午休時間，
會輪流用餐，應該扣除前開午休加班時數，且蔡伯羌擔任第2助手之開刀時數亦應扣除云云。惟查證人即上訴人奇美醫院之移植外科主任孫定平證稱：R3至R4在外科算是資深住院醫師，與主治醫師開刀時，若總醫師不在，他們就是第1助手，第1助手看到及學到的東西較多，手術者是主治醫師，第1、2助手是站在手術者的對面，第1助手是幫忙主治醫師，他們2人要合力完成這個手術，第2助手因視野不是很好，所以通常只能作一些比較不重要的工作（如拉勾或遞器械或綁線）。第2助手工作重要性沒有那麼高，但還是要參與整個手術過程，時間也一樣，只有吃飯時間可以讓第2助手先下去，手術者及第1助手就不行。若病房內有事情時，可以讓第2助手先下去處理。若開刀延遲吃中飯時間太久，我們醫師會輪流下去吃飯等語（見本院卷㈠第47頁），足見蔡伯羌雖然擔任開刀之第2助手，惟仍係在上訴人奇美醫院指揮監督下為勞務給付，自需親自參與並完成整個開刀過程及時間，蔡伯羌或其他醫師既係於手術中輪流出去吃飯，自當無法如平常吃飯時之時間、速度一樣，勢必短暫、快速，方能維持開刀之順暢，自無法與平常之午休吃飯可獲得之休息可比，應認蔡伯羌擔任開刀第2助手或在午休開刀中輪流吃飯之時間，亦應屬其工作無法休息之時間，而可列入蔡伯羌之工時，始符合公平，上訴人奇美醫院上開抗辯，要無可採。⑸又上訴人奇美醫院又抗辯：適用「職業引起急性循環系統疾
病診斷認定基準」判斷勞工發病前每月加班時數是否累計超過80小時，自須扣除大部分在睡覺休息之繼續性值班待命時間云云，惟查依兩造所不爭執事項㈣所示，上訴人奇美醫院表訂值班時間為週1至週5（17時至隔日8時）、週6（12時至隔日8時）、週日及假日值班（8時至隔日8時），而蔡伯羌於97年11月值班4次，分別為97年11月14日（週4）、16日（週日）、22日（週6）、28日（週5）、於97年12月值班5次，分別為97年12月1日（週1）、6日（週6）、8日（週1）、14日（週日）、29日（週1）、於98年1月值班5次，分別為98年1月6日（週2）、8日（週4）、11（週日）、28日（週3）、30日（週5）、於98年2月值班6次，分別為98年2月1日（週日）、4日（週3）、9日（週1）、14日（週6）、16日（週1）、25日（週3）、於98年3月值班4次，分別為98年3月3日（週2）、12日（週4）、14（週6）、29日（週日）、於98年4月值班3次，分別為98年4月4日（週6）、13日（週1）、20（週1）等情，為兩造所不爭執，又證人孫定平於另案職災事件原審證述：「（住院醫師夜間值班的工作內容及設備？）上訴人奇美醫院有給住院醫師值班室，住院醫師工作內容是病房內的病人所發生的問題，包含急診收上來正式住院的病人，但不包含在急診室的病人。」、「（住院醫師值班時，若病房內的病人無問題，可否睡覺？）是可以睡覺的，但奇美醫院的護士是不能睡覺，若有事情，護士才會通知住院醫師下來處理，否則住院醫師是可以睡覺的。」、「（何情況下會通知住院醫師？）病人有任何問題或抱怨，若護士無法處理，住院醫師會下來處理。」等語（見本院卷㈠第50頁），況蔡伯羌在上開值班時間於97年11月28日、12月29日，98年2月16日、3月3日、3月14日、4月13日均在執行開刀手術，上開實際工作時間均處於上訴人奇美醫院指揮監督下實際為勞務之給付，至其餘時間，亦認係在上訴人奇美醫院指揮監督下，保持隨時得提供勞務給付之狀態，蔡伯羌應服從上訴人奇美醫院之指揮命令，無從任意選擇不值班，其時間之支配受拘束，且均與其執行醫師業務有密切之關聯，計算工時自不可扣除上開值班時間，上訴人奇美醫院上述抗辯，亦不足採。
㈢蔡伯羌罹患系爭疾病，是否因執行職務所致，二者間有無相
當因果關係？⑴按勞基法第59條所稱之職業災害，包括勞工因事故所遭遇之
職業傷害或執行職務所罹患之職業病，職業病之種類及其醫療範圍，依勞保條例有關之規定。勞保條例第34條第1項列舉職業病種類，同條第2項則授權由主管機關勞委會制定「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」，該準則於86年2月27日修正時即於第19條、第20條分別規定：「被保險人因執行職務而罹患中央主管機關依據勞工保險職業病種類表第八類第二項規定核定增列之職業病種類或有害物質所致之疾病，為職業病」、「被保險人罹患之疾病，經行政院勞委會職病鑑委會鑑定為執行職務所致者，為職業病」。則被保險人若經職病鑑委會鑑定為職業病者，似不以勞工保險職業病種類表第八類第二項核定增列者為限。而按勞動基準法第59條所稱之職業災害，固包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，且職業病之種類及其醫療範圍，應依勞工保險條例有關之規定定之，惟勞工之職業傷害與職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之，尤以職業病之認定，除重在職務與疾病間之關聯性（職務之性質具有引發或使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者間是否具有相當之因果關係以為斷（最高法院100年度台上字第1191號判決意旨可資參照）。
⑵又勞保局100年5月3日保給傷字第00000000000號函稱：因蔡
伯羌罹患系爭疾病申請傷病給付，勞保局遂先後送請3位職業醫學科專科醫師之醫師審查意見欄載明：「根據其體檢報告有膽固醇偏高之病史（245mg/d1），病發時並沒有突發事故；超乎尋常極大工作壓力，其工時98年1月開刀時數59.58小時，非上班時數20.67小時；98年2月開刀時數119.08小時，非上班時數48.75小時；98年3月開刀時數135.83小時，非上班時數63.92小時；98年4月開刀時數51.75小時，非上班時數11.17小時；即發病前4個月間每月開刀工作11.17小時至63.92小時，平均36.19小時；如以值班時數與超時工作計算，發病前6個月每月平均超時84小時。50至113小時。此案本身有高血脂症，同時有明顯超時工作的情形，可符合職業病的認定基準。」、「血壓正常。膽固醇245。三酸甘油脂184。此案合併超時開刀及值班，發病前6個月，每月約50-113小時（超過40-80小時）。建議認定為職業病。」、「一、依認定基準，其發病前6個月平均加班（值班）時數已達80hr／月（實際上工作時間當更長）符合認定條件。二、其無高血壓、糖尿病、體重過重、抽煙等危險因子，膽固醇亦僅稍高，可大致排除這些因素，符合職業病診斷原則。」等語，此有勞保局上開函暨所附相關係資料在卷可稽（見原審新勞調卷第87至92頁），足認蔡伯羌罹患系爭疾病，業已由勞保局依勞保條例有關之規定認定為職業病，應可認定。
⑶另所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存
在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。據此，倘被害人之身體狀況，加上外來之加害行為，在通常情況下即會發生該當結果時，應認該加害行為與損害間有相當因果關係存在。查依上開六、㈡所認定蔡伯羌系爭工作情狀、及上開身體情狀，參酌勞保局上述之認定為職業病之判斷結果，均為有充分之證據，蔡伯羌系爭疾病係為職業促發疾病，應認為上開系爭工作情狀在通常情況在相同之環境、條件下，足以引起蔡伯羌之系爭疾病，而與系爭疾病之發生實具有相當因果關係。至勞保局102年10月9日保給傷字第00000000000號函稱：「本案職業病之鑑定係考量蔡先生工時、工作情形、工作壓力，並參考【職業引起急性循環系統疾病診斷認定基準】及病兆程度綜合審查。該認定基準並未將家庭壓力列入考量，併予敘明。」等語（見本院卷㈡第88頁），上訴人奇美醫院雖抗辯蔡伯羌於發病前與其母親訴訟中，財產、薪資遭查封及經濟壓力等因素，亦足以引致系爭疾病云云，縱為真實，亦無法證明蔡伯羌確有遭遇其他工作環境變化外之異常事件，且無導致上開家庭壓力於系爭工作情狀外確有較強關聯性之潛在風險事件存在，自無法據以排除系爭疾病為職業病之認定，上訴人奇美醫院上開抗辯，亦不足採。
㈣蔡伯羌醫師得否終止勞動契約，並依職災保護法第25條請求
勞工退休金，有無理由？如有理由，請求金額為何？⑴按非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工
之勞動契約：二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。有下列情形之一者，職業災害勞工得終止勞動契約：一、經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。職業災害勞工依第24條第1款規定終止勞動契約時，準用勞基法規定預告雇主。職災保護法第23條第2款、第24條第1款、第26條第2項分別定有明文。本件上訴人奇美醫院雖主張兩造間之契約係定期契約，已於99年7月31日終止云云，惟上訴人奇美醫院既不爭執蔡伯羌確於98年4月23日上午8時許在上訴人奇美醫院準備參與當日手術前，於手術室走廊昏倒，顯見兩造於系爭疾病發生時仍存有勞動契約關係，是上訴人奇美醫院主張兩造間之勞動契約關係已於99年7月31日終止，自非可採。又蔡伯羌既於100年4月26日始由公立醫療機構即臺大醫院判定為失能者而認定身體殘廢不堪勝任原有工作，此有台大醫院之病症暨失能診斷證明書在卷可憑（見原審卷新勞調卷第66、67、69頁），是蔡伯羌自得主張依職災保護法第24條第1款事由終止勞動契約，易言之，蔡伯羌主張以本件起訴狀繕本送達上訴人奇美醫院為終止勞動契約之意思表示，於法自屬有據。
⑵次按職業災害勞工經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢
不堪勝任工作者，勞工得終止勞動契約，職災保護法第24條第1款定有明文。又勞工依職災保護法第24條第1款規定終止勞動契約者，雇主應依勞基法之規定，發給勞工退休金，亦為同法第25條所明定。查蔡伯羌確因罹患系爭疾病，自已不堪勝任醫師之工作，揆諸上開規定，蔡伯羌自得終止與上訴人奇美醫院間之勞動契約關係。查蔡伯羌以本件起訴狀繕本送達上訴人奇美醫院後30日終止系爭勞動契約關係，而本件起訴狀繕本已於100年6月29日送達上訴人奇美醫院，堪認蔡伯羌與上訴人奇美醫院間之勞動契約關係，業已於100年7月29日終止，則上訴人奇美醫院自應依勞基法之規定，給付蔡伯羌退休金。
⑶又按雇主依第23條第2款或職業災害勞工依第24條第1款規定
終止勞動契約者，雇主均應依勞基法之規定，發給勞工退休金。勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。職災保護法第25條第2項、勞基法第55條第1項第1款分別定有明文。查蔡伯羌主張以起訴狀繕本送達上訴人奇美醫院（即100年6月29日）翌日起算終止契約之30日預告期間，則蔡伯羌自95年3月13日起受僱於上訴人奇美醫院，迄100年7月29日終止兩造勞動契約關係之日止，年資共計5年4個月又17日，依勞基法第55條第1項第1款規定，上訴人奇美醫院應給與蔡伯羌11個退休基數（即11個月之平均工資）。
⑷另按計算延長工時之工資，係依平日工資為加給標準，所謂
平日工資，乃勞工在每日正常工作時間所得之報酬；而計算勞工退休金基數之標準，則係核准退休時一個月平均工資，所謂平均工資，乃計算事由發生之當日前六個月所得工資總額除以該期間總日數所得之金額。又工資者，即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法第24條、第55條第2項、第2條第3款、第4款規定自明。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質。查蔡伯羌自97年10月起至98年4月止，每月固定薪資為100,000元乙情，為上訴人奇美醫院於原審所不爭執（見原審卷㈠第41頁），並提出97年10月至98年4月間薪資單共7紙為證（見原審卷㈠第59至64頁、205頁），上開期間固定薪資100,000元，包括本薪15,559元、執照費10,000元、生活津貼13,783元、工作津貼28,858元、特別津貼30,000元、伙食津貼1,800元之總和，至於加班費、獎金部分，雖每月為不同金額，係蔡伯羌提供之勞務反覆應為之給與，又係在制度上通常屬蔡伯羌提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），足認亦具工資之性質，則蔡伯羌自97年10月23日起至98年4月22日止，每月薪資即：97年10月23日至10月31日止共35,710元（即123,000元÷31日×9日＝35,710元，元以下採四捨五入、下同）、97年11月至98年3月分別為113,125元、115,750元、120,250元、118,375元、113,125元，98年4月1日起至4月22日止為78,650元（即107,250元÷30日×22日＝78,650元），所得工資總額為694,985元，蔡伯羌退休時一個月平均工資為114,558元（即694,985元÷總日數182日×30日＝114,558元）。
⑸而勞基法第55條第2項所稱之平均工資，依同法第2條第4款
規定，應以事由發生之當日前個月內所得工資除以該期間之總日數所得金額為基準。又因職業災害尚在醫療中者，該醫療期間之工資及日數均不列入計算，勞基法施行細則第2條第2款亦定有明文。本件蔡伯羌係於98年4月23日發生職業災害，故計算蔡伯羌之平均工資自應以97年10月23日起至98年4月22日止之所得工資總額除以該期間之總日數為據，再以得出之每日平均工資30日，即是退休時1個月之平均工資，是蔡伯羌主張依上訴人奇美醫院所提出蔡伯羌自97年10月起至98年4月止之每月薪資單所載計算其退休時1個月之平均工資為114,558元（見原審卷㈡第72頁），自屬有據；至上訴人奇美醫院主張以99年2月至7月之薪資所得計算平均工資，於法自屬無據，尚難憑採。
⑹至蔡伯羌雖另主張其亦得依勞基法第55條第1項第2款規定「
依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之20。
」向上訴人奇美醫院主張加給百分之20云云，然前開規定既已明文規定「依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者」，雇主應加給百分之20，然本件係蔡伯羌以職災保護法第24條第1款事由對上訴人奇美醫院終止勞動契約關係，已如前述，是蔡伯羌自非屬前開規定所稱之「強制退休之勞工」，尚難比附援引，故蔡伯羌此部分之主張，尚難憑採。
⑺蔡伯羌退休時1個月之平均工資既為114,558元，則依上開規
定，蔡伯羌得請求上訴人奇美醫院給付退休金為1,260,138元（計算式：114,558元11個月）。
㈤98年8月1日起迄100年2月7日止，由上訴人醫院代繳之勞工
保險費4,162元及全民健康保險費10,248元，上訴人奇美醫院是否得主張抵銷？⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。上訴人奇美醫院主張其自99年8月1日起迄100年2月7日止，為蔡伯羌代墊健保費共10,248元、勞保費共4,162元，故主張以前開代墊費用之債權與蔡伯羌本件之請求互為抵銷云云，然查於蔡伯羌終止兩造間之勞動契約關係前，上訴人奇美醫院依法本負有為蔡伯羌繳付健保費、勞保費之義務，惟蔡伯羌於原審既已同意上訴人奇美醫院就代墊之勞保費4,162元、健保費10,248元抵銷，並於斯時已生抵銷之效力，雖蔡伯羌於本院審理時復主張該期間均在伊請領職業傷病給付，依勞保條例第18條規定，免繳被保險人負擔部分之保險費云云，顯已違反禁反言及誠信原則，自不得再為相反主張，蔡伯羌此部分主張，自屬無據。蔡伯羌請求之退休金經抵銷後應為1,245,728元（即1,260,138元－4,162元－10,248元＝1,245,728元）。
⑵次按雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給
付之，則上訴人奇美醫院應自系爭勞動契約關係終止之100年7月29日起30日內給付上開退休金，蔡伯羌請求自100年7月30日起計算法定遲延利息，自屬有據。故蔡伯羌請求上訴人奇美醫院給付1,245,728元，及自100年7月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自應予准許，至超過此部分範圍之請求，不應准許。
八、綜上所述，蔡伯羌依職災保護法第25條、勞基法第55條第1項第2項規定，請求上訴人奇美醫院給付伊1,245,728元，及自起訴狀繕本送達上訴人奇美醫院（100年6月29日）翌日後30日起（即100年7月30日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍所為之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分所為上訴人奇美醫院敗訴之判決，及就上開不應准許部分所為蔡伯羌敗訴之判決，並依職災保護法第32條第2項以職權及依上訴人奇美醫院之聲請，為假執行或免為假執行之宣告，經核均無違誤。上訴人奇美醫院上訴意旨及蔡伯羌之附帶上訴意旨分別指摘原判決各該部分為不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
九、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
勞工法庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
書記官 魏安里