臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度家上易字第23號上訴人即附帶被上訴人 羅李美子 住嘉義市○區○○街○○○號
羅 安 順 住同上羅 采 芸 住同上羅 安 賢 住高雄市○○區○○村○○○路○○號羅 彩 月 住嘉義縣太保市○○里○○0號
居桃園縣○○○○街00巷0號6樓共 同 訴訟代 理 人 龔 宏 昌 住桃園縣○○鄉○○街○○巷○號6樓視同上訴人即附帶被上訴人 羅 嘉 錡 住嘉義市○區○○路○○○號2樓被上訴人即附帶上訴人 歐 淑 英 住嘉義市○區○○路○○○號2樓訴訟代理人 汪 玉 蓮 律師上列當事人間請求酌給遺產事件，上訴人對於中華民國101年3月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度家訴字第78號）提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於102年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人及視同上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審及附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、視同上訴人即附帶被上訴人（下稱視同上訴人）羅嘉錡經合法通知，於最後言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、本件被上訴人原起訴請求上訴人等人及視同上訴人應依民國（下同）100年2月27日親屬會議議事錄之決議酌給遺產，惟遺產應屬全體繼承人即原審被告羅李美子、羅彩月、羅安順、羅安賢、羅采芸、羅嘉錡公同共有，即本件訴訟標的於共有人全體必須合一確定，而上訴就形式上觀之，係有利益於共同訴訟人之行為；故本件雖僅由原審被告羅李美子、羅彩月、羅安順、羅安賢、羅采芸等人提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定其上訴效力仍及於一審同造而未提起上訴之其他公同共有人羅嘉錡，爰併列為視同上訴人予以裁判。
參、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人原起訴主張上訴人等人及視同上訴人應依100年2月27日親屬會議議事錄之決議，將被繼承人羅榮喜遺產關於不動產現存之部分（詳如議事錄後附之清冊即如原審判決附表所示）之各筆不動產羅榮喜所持分之7分之1移轉登記給歐淑英或歐淑英指定之人。經原審判決「㈠被上訴人應將附表所示之被繼承人羅榮喜遺產關於不動產現存部分之清冊所列載之不動產，將其中編號２至編號８所示之不動產部分，移轉被繼承人羅榮喜所有持分之7分之1登記給上訴人，㈡被上訴人其餘之訴駁回。
」，上訴人不服而就上開敗訴部分提起上訴後，被上訴人就敗訴部分於本院言詞辯論終結前101年7月6日以書狀提起附帶上訴，合於上開規定，應予准許。
肆、按民事訴訟法第255條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：
一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」。經查，本件被上訴人於起訴時，訴之聲明原請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）羅李美子、羅安順、羅安賢、羅采芸、羅彩月等人及視同上訴人等應連帶給付被上訴人新台幣（下同）12,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣因親屬會議另於100年2月27日再召開而重新決議。被上訴人乃於100年7月12日變更聲明而請求如100年2月27日親屬會議議事錄之決議：一、羅榮喜之遺產關於動產（現金）部分，扣除羅榮喜之債務後之淨值給歐淑英7分之1或歐淑英指定之人；二、羅榮喜遺產關於不動產現存之部分（詳如議事錄後附之清冊），應將各筆不動產羅榮喜所持分之7分之1移轉登記給歐淑英或歐淑英指定之人。又查，被上訴人於100年11月24日表示不再請求現金即台灣嘉義地方法院提存所的提存款452萬元部分，被上訴人僅就不動產部分，請求7分之1給被上訴人或被上訴人所指定之人。即捨棄關於100年2月27日親屬會議議事錄之決議內容其中關於「一、羅榮喜之遺產關於動產（現金）部分，扣除羅榮喜之債務後之淨值給歐淑英7分之1或歐淑英指定之人。」之部分；而僅請求該決議內容其中關於「二、羅榮喜遺產關於不動產現存之部分（詳如議事錄後附之清冊），應將各筆不動產羅榮喜所持分之7分之1移轉登記給歐淑英或歐淑英指定之人。」之部分，符合民事訴訟法第255條第1項但書第2、3、4、7款之規定，被上訴人上述所為變更訴之聲明，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面：
一、於原審起訴主張：
(一)被上訴人與被繼承人羅榮喜事實上已經共同生活30餘年，期間並共同生育一名女兒即視同上訴人羅嘉錡，並經羅榮喜認領，被上訴人與羅榮喜共同生活期間除幫忙照顧羅榮喜之母親外，於羅榮喜罹患癌症時，被上訴人亦一肩挑起照顧羅榮喜的責任，兩人於法律上雖非夫妻，但事實上生活在一起形同夫妻，是以被上訴人係屬羅榮喜生前所繼續扶養之人。被上訴人於99年5月間具狀向原審法院聲請指定羅榮喜之親屬會議成員，該親屬會議成員之會員於99年9月12日決議酌給羅榮喜之遺產中12,500,000元給被上訴人，惟羅榮喜之繼承人中，上訴人羅李美子、羅安順、羅安賢、羅采芸、羅彩月等人卻以嘉義文化路郵局第1555號存證信函回覆被上訴人，渠等無法依決議內容照辦。嗣後，該親屬會議於100年2月27日再度召開，另重新決議如下：一、羅榮喜之遺產關於動產（現金）部分，扣除羅榮喜之債務後之淨值給歐淑英7分之1或歐淑英指定之人；二、羅榮喜遺產關於不動產現存之部分（詳如議事錄後附之清冊），應將各筆不動產羅榮喜所持分之7分之1移轉登記給歐淑英或歐淑英指定之人。被上訴人捨棄上開動產（現金部分）之請求，依民法第1149條之規定及前揭親屬會議決議，訴請：上訴人等人應依100年2月27日親屬會議議事錄之決議，將被繼承人羅榮喜遺產關於不動產現存之部分（詳如議事錄後附之清冊即如原審判決附表所示）之各筆不動產羅榮喜所持分之7分之1移轉登記給歐淑英或歐淑英指定之人。
(二)對上訴人主張之答辯：被繼承人羅榮喜名下嘉義市○○路○○○號1樓自83年10月起租給訴外人普羅藥局，每月租金3萬元，由被上訴人收受作為生活費，可證被上訴人為被繼承人羅榮喜生前繼續扶養之人，又被上訴人收取系爭民權路不動產租金，並無不當得利之問題。民法第1148條之1僅規範繼承人，並不適用被繼承人生前繼續扶養之人，上訴人所辯顯然增加民法第1149條所未規定之限制。另本件被繼承人羅榮喜並未以遺囑遺贈相當之財產予被上訴人，故無最高法院26年渝上字第59號判例之適用，況上訴人所稱被繼承人羅榮喜在往生前兩年內，已贈與被上訴人至少兩筆土地，與事實不符，被繼承人羅榮喜將系爭土地過戶予被上訴人，其目的係為處理股東事宜，非單純贈與被上訴人，此觀本院97年度重上字第41號確認買賣關係不存在事件之判決第6頁至第8頁之認定甚明。末按遺產酌給請求權性質上屬於遺產債務，此與遺產繼承或遺產分割有別，並無所謂抵銷問題，況兩造於100年2月17日於原審法院協議時，被上訴人及上訴人羅李美子所收取之租金均未計入，則被上訴人所收取之租金應無抵銷之問題。
(三)原審判決：上訴人應將附表所示之被繼承人羅榮喜遺產關於不動產現存部分之清冊所列載之不動產，將其中編號２至編號８所示之不動產部分，移轉被繼承人羅榮喜所有持分之7分之1登記給被上訴人，而駁回其餘部分。上訴人就上開受敗訴判決部分提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、附帶上訴部分：
(一)原審法院核定被繼承人羅榮喜之債務有誤，關於被繼承人羅榮喜積欠龔宏昌債務金額為300萬元，惟積欠嘉義市農會債務金額實際上僅477,714元，積欠國泰人壽保險股份有限公司債務2,828,203元部分，業經拍賣民權路之房屋全部獲得清償，拍賣後尚餘4,584,647元發還繼承人之分配金額，提存於台灣嘉義地方法院提存所，故羅榮喜之債務總額合計僅3,477,714元【計算式：3,000,000＋477,714＝3,477,714】。上述拍賣清償債務後之餘額4,584,647元，已足以清償羅榮喜之債務，故原審認附表編號１即嘉義市○○段000○0地號之土地應予保留給繼承人即上訴人全體，而駁回此部分之請求實屬有誤，爰提起附帶上訴，並聲明：(1)原判決對附帶上訴人（即被上訴人）不利部分廢棄。(2)上開廢棄部分，附帶被上訴人（即上訴人及視同上訴人）應再將嘉義市○○段○○○○○○號、面積340平方公尺之土地，移轉被繼承人羅榮喜所有持分7分之1登記給附帶上訴人。(3)上開廢棄部分第一、二審訴訟費用皆由附帶被上訴人等負擔。
貳、上訴人方面：
一、上訴人羅李美子、羅安順、羅安賢、羅采芸、羅彩月部分：
(一)被上訴人於101年10月8日於原審提出之補呈證物狀附件15，並無法證明被上訴人係羅榮喜生前繼續扶養之人，其未能提出其為羅榮喜生前繼續扶養之人之有效證明，因此，被上訴人不得依民法第1149條之規定請求酌給遺產。
(二)⑴縱認被上訴人為被繼承人羅榮喜生前繼續扶養之人，遺產酌
給權不可以大於繼承權，繼承人都要受民法第1148條之1之規範，則遺產酌給請求權人更應受該規定之規範而應類推適用之，被上訴人於被繼承人羅榮喜生前二年內已受贈相當之財產，毋庸再由親屬會議酌給遺產。且被上訴人雖非受遺贈，惟依民法舉輕以明重之法理，而得依法理適用或類推適用最高法院26年渝上字第59號判例，依其所受扶養之程度及其他關係，被上訴人已受贈相當之財產，毋庸再由親屬會議酌給遺產，被上訴人依法已不得再請求酌給遺產，是故，系爭親屬會議之決議違法。
⑵被上訴人從被繼承人羅榮喜生前受贈有至少兩筆土地價值7,
897,500元，有本院97年度重上字第41號判決可參。類推適用民法第1148條之1之規定，該財產應視為被上訴人所得遺產。另外，被上訴人於82年受任為雅仁公司的股東，且93年又自被繼承人羅榮喜處受贈6615平方公尺土地，總計被上訴人受贈之土地已經多達13681平方公尺，以及○○路000號2樓房屋一間。羅榮喜生前已經贈與被上訴人財產，公告現值就已經達800萬元，另外，被上訴人也承認生前被繼承人羅榮喜與她同居多年，都把財物交給她管理，把被繼承人的財產登記在她的名義下，已有贈與的意思，從而被繼承人羅榮喜生前已給與相當之財產，就不用再由親屬會議再酌給遺產。
⑶再者，遺產酌給權是一個債權，不是對於特定物的分配請求
權，其給付內容必為金錢給付，所以100年2月27日親屬會議之決議，已經跟遺產酌給請求權之規範意旨悖離而違法，縱未經撤銷，亦不生法律效力。況遺產酌給請求權為一身專屬之權利，系爭親屬會議決議內容「給歐淑英或歐淑英指定之人」即與現行法規抵觸，違法失其效力，被上訴人即不得據此違法無效之親屬會議決議主張遺產酌給請求權。
(三)⑴如認被上訴人得請求酌給遺產，依法應以96年7月1日做為計
算繼承人繼承被繼承人所遺留遺產及債務之基準日期，被繼承人死亡當時所積欠之遺產債務總額合計共7,210,590元，其中積欠龔宏昌借款債務300萬元（見本院100年度上字第150號判決）、積欠嘉義市農會借款債務1,382,387元（為兩筆借據，一筆20萬元，另一筆120萬元）、積欠國泰人壽保險股份有限公司借款債務2,828,203元（國泰人壽繳款紀錄有紀錄債務餘額）【計算式：300萬＋1,382,387＋2,828,203】；惟原審法院對於繼承人繼承「○○路000號1樓」不動產之繼承金額認定，卻係以對該不動產進行處分之價值來計算，對上訴人極不公平，應以繼承當時之核定價值來認定方為合理，依財政部臺灣省南區國稅局核定繼承人繼承之遺產金額為11,236,870元（已包含上述民權路不動產，參本院卷第123頁所附之財政部臺灣省南區國稅局遺產稅免稅證明書影本），扣除上述之遺產債務，繼承人所繼承之遺產淨值共計4,026,280元【計算式：11,236,870－7,210,590＝4,026,280】，被上訴人僅得請求此淨額之7分之1，方為正確。
⑵拍賣系爭○○路000號1樓房地之餘額4,584,647元，扣除被
繼承人積欠龔宏昌300萬元之債務，尚餘1,584,647元，目前尚提存於法院中，被上訴人已表明不分配，因此計算酌給遺產請求權時，應再扣除該部分之7分之1即226,378元（小數點以後4捨5入）。
⑶被上訴人於被繼承人羅榮喜97年7月1日死亡後，僭收遺產中
嘉義市○○路○○○號房屋房租，97年7月至96年12月每3個月租金8萬元共計16萬元，97年1月1日至99年4月30日每個月租金2萬5,000元共計70萬元，總共高達86萬元【計算式：16萬＋70萬＝86萬】，上訴人等對被上訴人依法享有86萬元之不當得利請求權，被上訴人請求酌給遺產前，應先返還86萬元予繼承人。
⑷被上訴人方面雖然願意捨棄現金的部分，但是就被繼承人羅
榮喜生前的債務現上訴人仍在訴訟中，究竟多少仍然不清楚，所以應俟相關判決確定後始能確定遺產金額，被上訴人始能行使本件請求。
(四)⑴另就被上訴人自被繼承人羅榮喜生前受贈之嘉義縣○路鄉○
○段○○○○○○○號及678-6地號二筆土地，係被繼承人羅榮喜請被上訴人處理股東事宜所為之附負擔之贈與，惟迄今已逾5年，被上訴人未以上開兩筆土地處理股東事宜，未履行負擔，上訴人等即可依法撤銷上開附負擔之贈與契約，請求被上訴人返還上開二筆土地，則上訴人等依此主張與被上訴人遺產酌給請求權抵銷。
⑶另依據民法第1149條修正規定，本件請求權的時效為2年，
類推適用本條規定，本件已經超過請求酌給遺產的期限。上訴人主張本件請求權已經超過2年的時效，是從民國96年07月01日被繼承人羅榮喜過世時開始計算，被上訴人為其同居人知悉其死亡，卻遲至民國99年10月才提出本件遺產酌給請求權，顯已逾2年時效。
(五)⑴上訴聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②上開廢棄部
分，被上訴人在第一審之訴駁回。③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑵附帶上訴答辯聲明：①附帶上訴駁回。②附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
二、視同上訴人羅嘉錡未於準備期日到場，亦未提出任何書狀或陳述，惟據其於原審到庭之陳述如下：被上訴人從視同上訴人小的時候就照顧視同上訴人還有視同上訴人的家，視同上訴人的奶奶生病的時候，還有視同上訴人的爸爸得癌症生病的時候，都是由被上訴人所照顧。故認同被上訴人之主張。
參、兩造不爭執事項：
一、上訴人羅李美子為被繼承人羅榮喜之配偶，上訴人羅彩月、羅安順、羅安賢與羅采芸為其兩人共同生育之子女。
二、被上訴人歐淑英為被繼承人羅榮喜之同居人，視同上訴人羅嘉錡為其兩人共同生育之女兒。
三、上訴人羅李美子、羅安順、羅安賢、羅采芸、羅彩月及羅嘉錡等6人係被繼承人羅榮喜之繼承人。
四、被上訴人於99年5月間具狀向臺灣嘉義地方法院聲請指定羅榮喜之親屬會議成員，案經該院以99年度家聲字第95號分案受理。並以裁定指定陳恩賢、江陳碧玉、陳永傳、羅枝榮、羅淑華等5人為被繼承人羅榮喜親屬會議之會員。
以上事實並有被繼承人羅榮喜戶籍資料、及兩造戶籍謄本與繼承系統表、原審99年度家聲字第95號民事裁定為證，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
肆、得心證之理由
一、
(一)本件被上訴人主張伊為被繼承人羅榮喜生前所繼續扶養之人，並經親屬會議決議酌給被繼承人羅榮喜遺產，惟為上訴人所否認。經查，⑴按民法第1149條規定:「被繼承人生前繼續扶養之人，應由
親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係，酌給遺產。」，由法條之規定可知必須為被繼承人生前繼續扶養之人，始可行使該項請求權。本件被上訴人雖為被繼承人羅榮喜之侍妾，與羅榮喜無婚姻關係，惟被上訴人與羅榮喜事實上已經共同生活30餘年，期間並共同生育一名女兒即視同上訴人羅嘉錡，且經羅榮喜認領，被上訴人與羅榮喜共同生活期間除幫忙照顧羅榮喜之母親外，於羅榮喜罹患癌症時，被上訴人亦挑起照顧羅榮喜責任，兩人於法律上雖非夫妻，但事實上生活在一起形同夫妻，應可認被上訴人係屬羅榮喜生前所繼續扶養之人。
⑵又本件被上訴人主張伊於99年5月間向原審法院聲請指定羅
榮喜之親屬會議成員，該親屬會議成員之會員曾決議酌給羅榮喜之遺產中12,500,000元給被上訴人，惟羅榮喜之繼承人中，上訴人羅李美子、羅安順、羅安賢、羅采芸、羅彩月等人卻以嘉義文化路郵局第1555號存證信函回覆被上訴人，渠等無法依決議內容照辦；嗣後，該親屬會議於100年2月27日再度召開，另重新決議如下：一、羅榮喜之遺產關於動產（現金）部分，扣除羅榮喜之債務後之淨值給歐淑英7分之1或歐淑英指定之人；二、羅榮喜遺產關於不動產現存之部分（詳如議事錄後附之清冊），應將各筆不動產羅榮喜所持分之7分之1移轉登記給歐淑英或歐淑英指定之人等情事實，業據被上訴人提出戶籍謄本資料、被繼承人羅榮喜訃文與繼承系統表、原審99年度家聲字第95號民事裁定、99年9月12日親屬會議議事錄、嘉義中山路郵局第368號存證信函、嘉義文化路郵局第001555號存證信函、100年2月27日親屬會議議事錄暨被繼承人羅榮喜遺產關於不動產現存部分之清冊及嘉義中山路郵局第65號存證信函暨掛號郵件收件回執影本等資料為證，核與被上訴人所述相符，從而被上訴人主張100年2月27日親屬會議曾決議酌給伊被繼承人羅榮喜遺產關於現存不動產部分，應認非虛。
(二)上訴人另抗辯被上訴人已受贈相當之財產，依法已不得再請求酌給遺產，親屬會議決議酌給遺產，此一決議應屬違法等語。
⑴按民法第1149條之立法目的係恐被繼承人生前繼續扶養之人
，於被繼承人死亡後，生活無著，乃允其請求酌給遺產。故於酌給遺產時，除應審酌受被繼承人扶養之程度、受扶養人之年齡、身體狀況、生活情形、與被繼承人間之身分關係、遺產之狀況外，尚應審酌遺產酌給請求權人之財力、日常收入是否足以維持其日常生活。換言之，倘遺產酌給請求權人之財力、收入足以維持其日後生活時，則無酌給遺產之必要（最高法院102年度台簡抗字第54號裁定意旨參照）。上訴人主張被上訴人已自被繼承人羅榮喜受贈之土地即嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○號及地號678-6地號土地不動產價值約為8百萬元，被上訴人不得主張酌給遺產等語，並提出本院97年度重上字第41號確定判決為證，經查，如前述，民法第1149條關於酌給遺產之規定，係在保障被繼承人生前繼續扶養之人之基本生活，故以有扶養需要者為限，即應審酌遺產酌給請求權人之財力、日常收入是否足以維持其日常生活。而依本院97年度重上字第41號確定判決內容可知本件被上訴人從被繼承人羅榮喜生前受贈有至少兩筆土地價值7,897,500元，參酌被上訴人自承其名下尚有數筆土地等情，堪認本件被上訴人之財力、收入足以維持其日後生活，並無因被繼承人羅榮喜死亡，即失所依附生活無著，有無法保障基本生活條件之虞，從而應無酌給遺產之必要。至被上訴人另主張前揭被上訴人自被繼承人羅榮喜生前受贈之嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○號及678-6地號二筆土地，係被繼承人羅榮喜請被上訴人處理股東事宜所為之附負擔之贈與，然查，迄今已逾5年，被上訴人並未舉證如何以上開兩筆土地處理股東事宜，而被上訴人自承亦屬股東之一，就土地亦非無權利，從而被上訴人此部分主張並無礙於本院之審酌，併此敘明。⑵復按被繼承人生前繼續扶養之人，基於民法第1149條之規定
，依同法第1129條召集親屬會議，所為酌給遺產之決議，原應依其所受扶養之程度及其他關係而定，若親屬會議之決議未允洽時，法院自可斟酌情形予以核定（最高法院40年台上字第937號判例意旨參照）。本件被上訴人雖提出100年2月27日親屬會議主張親屬會議決議酌給伊被繼承人羅榮喜遺產關於現存不動產部分，然如前述，本件應認並無酌給遺產之必要，故100年2月27日親屬會議之決議並未允洽，揆諸前揭判例意旨，法院不受前揭親屬會議之決議之拘束至明。
(三)綜上，上訴人抗辯被上訴人已受贈相當之財產，毋庸再由親屬會議酌給遺產，被上訴人依法已不得再請求酌給遺產，系爭親屬會議之決議違法等情，尚屬可採。是被上訴人主張得依民法第1149條之規定請求酌給遺產，於法尚有未合。
伍、綜上所述，上訴人抗辯，尚屬可信，本件被上訴人本於民法第1148條之規定，請求上訴人及視同上訴人酌給遺產為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人及視同上訴人給付並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。上開不應准許部分，原判決為被上訴人敗訴判決，於法並無不合；被上訴人附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
家事法庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
書記官 易慧玲