臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度建上更㈠字第3號上 訴 人 光陽機電工程有限公司法定代理人 王俞珺訴訟代理人 楊申田 律師被 上訴 人 大同股份有限公司法定代理人 林蔚山訴訟代理人 卓素芬
余宜玲上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年6月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度建字第29號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（原名通禹公司）起訴主張：㈠被上訴人大同股份有限公司（下稱大同公司）所屬高雄分公
司重電服務站承攬訴外人台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處（下稱台電公司）之南科～臺積六廠～臺積十四廠161KV地下電纜輸電線路工程，而將上開工程中南科161KV地下電纜輸電線路工程附屬設備部分（下稱系爭工程）委由伊施作，兩造並於民國（下同）90年11月20日簽訂承攬合約書（下稱系爭合約），約定大同公司對系爭工程，有隨時變更計畫，及增減工程數量之權，伊不得異議，又對於增減數量，雙方應參照本合約所訂單價，計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價；倘大同公司因變更計畫，伊需廢棄已完成工程之一部或已到場之合格材料時，由大同公司實地驗交後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價給付之。嗣後發生增減工程項目之情形等情，爰依承攬契約或無因管理、不當得利法律關係，請求大同公司給付新台幣（下同）614萬2789元，並加給自起訴狀繕本送達翌日（即95年1月26日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息等語。
【原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人提起上訴，經本院前審判決被上訴人應給付上訴人382萬9140元，及自95年1月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回上訴人其餘之上訴；嗣兩造各就敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院判決就上訴人請求被上訴人給付56萬元本息部分廢棄發回本院，駁回兩造其餘之上訴，是本院審理範圍為「上訴人請求被上訴人給付56萬元本息部分（即被上訴人主張對上訴人有逾期違約金56萬元，本院前審准予抵銷部分）」，其餘部分均已確定】㈡上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項請求，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人56萬元，及自95年1月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊第一、二審廢棄部分（確定部分除外）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人大同股份有限公司則以：㈠按被上訴人與桓新公司承攬合約第七條規定，乙方倘不於合
約所訂期限內完工時，應按其逾期之日數，依本工程特別說明第2/6頁規定賠償甲方。復依本工程特別說明⑴3.2規定，第二工期如有逾期，每逾期一日曆天，應繳納甲方（即被上訴人）損害賠償額預定性逾期違約金新台幣4萬元整。
㈡查系爭工程第二工期第一階段係於90年10月29日開工，依本
工程特別說明⑴第2.2.2.1規定，本階段送審工作應於開工後20日曆天，即90年11月17日以前完成。次查，本階段工作係90年11月16日第一次送審，因該次審查有多項器材之規格及文件資料未符合契約規定，經業主於90年12月18日來函要求補正，被上訴人並於90年12月24日送出第一次補正資料，惟審查後仍有不符，業主又於91年1月25日發函請求補正，被上訴人旋即於同日補正，惟因桓新公司所送審規格均不能通過業主審查，業主又分別於91年3月18日及91年4月12日請求補正，被上訴人為求工程順利進行，只好於91年4月12日召集上訴人與桓新公司進行協商，同意將原本分包給桓新公司採購之防爆器材，改由被上訴人代為採購，最後終於在91年5月10日通過業主審查，嗣後因被上訴人極力向業主爭取免罰日數，業主乃同意以逾期13天結案，因此逾期顯可歸責於桓新公司，依前開契約約定，桓新公司應給付被上訴人52萬元之逾期違約金。
㈢系爭工程本應於91年10月12日完工，上訴人卻遲至91年10月
13日始完工，施工逾期一天，上訴人應就該逾期支付被上訴人逾期違約金4萬元。
㈣上訴人係擔任桓新公司對被上訴人履行承攬合約之連帶保證
人，桓新公司對於被上訴人負有賠償責任，被上訴人自得依民法第273條第1項之規定，以上訴人對被上訴人之連帶保證債務主張抵銷。
㈤答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
三、上訴人主張被上訴人所屬高雄分公司重電服務站承攬台電公司之南科～臺積六廠～臺積十四廠161KV地下電纜輸電線路工程，將該工程中之系爭工程委由上訴人施作，兩造於90年11月20日簽訂系爭合約各情，有承攬合約書附卷可稽（雄院卷第13至17頁）。而系爭工程第二工期之材料提供，係由被上訴人向第三人桓新有限公司（下稱桓新公司）購買，上訴人並擔任第三人桓新公司之連帶保證人，其保證之範圍並包含桓新公司因不能履行各項約定，致延誤工程，不能如期完工致被上訴人所生之一切損失各情，亦有被上訴人與桓新公司之承攬合約書附卷足憑（本院卷第56至67頁），並為兩造所不爭執，堪信真正。另本院前審判決認定被上訴人積欠上訴人工程款共為438萬9140元，惟前審僅判決被上訴人應給付上訴人382萬9140元確定，累計被上訴人尚積欠工程餘款為56萬元（438萬9140元－382萬9140元＝56萬元），此為兩造所不爭，亦堪採信。
四、被上訴人辯稱：「系爭工程之第二工期，上訴人第一階段型錄送審，於91年4月23日經審查不符，直到91年5月10日始補正完畢，扣除例假日共逾期13天」各情，此有被上訴人所提台電公司工程結算驗收證明單、第一工期及第二工期第一階段資料送審及覆函紀錄一覽表可稽（原審卷㈢第95頁、本院卷第69頁）。經查，系爭工程第二工期第一階段係於90年10月29日開工，有工程初驗紀錄單乙紙在卷可稽（本院卷第68頁），而依被上訴人與桓新公司所定之上揭合約「本工程特別說明⑴2.2.2.1規定」，該階段送審工作應於開工後20日曆天，即90年11月17日前完成。然觀諸上開送審及覆函紀錄一覽表，系爭器材型錄於90年11月16日第一次送審，經台電公司於90年12月18日、91年1月25日函請被上訴人補正，惟經90年12月24日、91年1月25日二次補正仍未通過，台電公司遂於91年3月11日會同被上訴人及設計技師召開系爭工程器材型錄及施工計畫審查會議商討補正方向，被上訴人並於91年3月18日補正送審資料，經成大電機工業技師事務所審查仍未通過各情，亦有臺灣電力股份有限公司南區施工處91年3月18日輸南線二字第0000-0000號函、審查會議紀錄影本一份在卷可稽（本院卷第75頁至第88頁），第三人桓新公司應提出之器材型錄經3次補正，惟仍不符合審查結果，堪可認定。
五、上訴人主張：「桓新公司與被上訴人間之工程承攬合約已於91年4月12日合意解除，自91年4月12日後關於系爭工程第二工期第一階段資料送審之責任，應由被上訴人自行承擔負責」、「被上訴人另向正鶴公司購買器材，送審責任應自行承擔」云云。經查：
㈠兩造及第三人桓新公司於91年4月12日簽定工程契約變更協
議記錄，關於第二工期之設備（即洞道內防爆器材），委託正鶴國際公司請購部分，改由大同公司協助代為採購並支付費用，議價依正鶴公司91年4月12日報價單為基礎，被上訴人與正鶴國際有限公司並於91年4月19日訂約，有工程契約變更協議紀錄、訂購單、報價單各乙份附卷可稽（本院卷第92頁；原審卷㈢第97至99頁），堪信不虛。
㈡次查，第三人桓新公司器材型錄送審規格未能通過審查，業
如上述（參見理由四），此項因第三人桓新公司未能提供符合審查標準之器材規格型錄，導致被上訴人為免影響工期，遂另行向第三人正鶴公司購買器材之責任，此項遲誤顯係可歸責於第三人桓新公司甚明。
㈢按被上訴人主張第三人桓新公司於91年4月23日型錄送審經
第4次審查不符，直到91年5月10日始補正完畢，扣除例假日共逾期13天，已如上述，依被上訴人與桓新公司訂立之上開合約第7條、第29條暨系爭工程特別說明⑴3.2之約定，每逾期1天，應賠償4萬元之逾期違約金，此為兩造所不爭（本院卷第115頁反面），被上訴人主張上訴人為桓新公司之連帶保證人，依約負連帶保證責任，被上訴人主張上訴人應連帶給付被上訴人52萬元（4萬元13＝52萬元）」，洵有理由。
六、被上訴人另辯稱：「系爭工程第二工期第一階段係91年6月5日竣工，依兩造承攬契約之約定，第二階段應於同日開工，該階段工期為130日曆天，應於91年10月12日完工，惟上訴人遲至91年10月13日始完工，逾期1日，上訴人應支付逾期違約金4萬元」等語。茲查，兩造對於系爭工程第二工期第二階段於91年10月13日完工，逾期1日乙節並不爭執，惟上訴人主張「該部分逾期係因第一階段器材型錄送審資料於91年6月5日經台電公司同意備查後，被上訴人於次日即91年6月6日始報請開工，是該遲誤一日係可歸責被上訴人之事由，並非上訴人施工遲延」云云。惟查兩造訂立之系爭承攬合約第6條約定：「．．倘因工程數量，臨時增加，或因天災人禍，確為人力所不能挽回，致延長完工日期時，乙方得函請甲方核定延期日數．．」、第7條並約定：「乙方（上訴人）倘不於合約所定期限內完工時，應向甲方（被上訴人）按逾期之日數，每日賠償甲方之損失．．」，是以上訴人施工期間如遇不可預料之情事而有延長工期之必要時，得依約函請被上訴人延長工期，以衡平其逾期完工之遲延責任。則系爭合約就「逾期罰款」之時點一律以「完工」逾期為據，並未區分是否可歸責於上訴人，縱被上訴人有因器材型錄送審遲誤導致延誤報請開工之情形，上訴人亦非不得報請延長工期，乃上訴人未報請延長工期，致完工日逾期1日，上訴人自應依約就完工遲誤1日部分負罰款之責。有關工程逾期罰款若干？依兩造合約第7條雖約定「每逾期1日以工程總價（2000多萬元）每日千分之4計算，計新台幣本工程特別說明2/6元正」，惟兩造對此部分罰款每日為4萬元乙節均不爭執（本院卷第56頁、第115頁反面），被上訴人主張：「上訴人完工逾期1日，依約應給付罰款4萬元，伊以此主張抵銷」，亦屬有據。
七、末按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334條第1項前段定有明文。累計，被上訴人尚積欠上訴人56萬元工程款，而被上訴人則以上訴人逾期1日應罰款4萬元，暨第三人桓新公司應給付伊罰款52萬元，而上訴人為桓新公司該契約之連帶保證人，應負連帶給付責任款項52萬元主張抵銷，兩造互負給付種類相同，並均屆清償期，此項抵銷，洵無不合，抵銷後上訴人對被上訴人已無剩餘工程款56萬元可以請領。
八、綜上所述，被上訴人積欠上訴人工程款56萬元，惟被上訴人以上訴人逾期1日應罰款4萬元，暨第三人桓新公司應付逾期13日罰款52萬元，上訴人為桓新公司該契約之連帶保證人，依法應負連帶給付責任之事由主張抵銷，此項給付種類相同，並均屆清償期，應生抵銷之效力。累計，上訴人對被上訴人已無工程款餘額可資請領（56萬元－52萬元－4萬元＝0）。上訴人請求被上訴人給付工程餘款56萬元及利息，於法無據，原審駁回上訴人此部分之訴，經核尚無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 1 日
書記官 葉秀珍