臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度建上更㈡字第4號上 訴 人 桂華營造股份有限公司法定代理人 黃啟昌訴訟代理人 侯永福 律師被 上 訴人 嘉義縣政府法定代理人 張花冠訴訟代理人 蔡碧仲 律師複 代 理人 陳澤嘉 律師訴訟代理人 李嘉苓 律師
陳偉仁 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月7日臺灣嘉義地方法院第一審判決（93年度建字第22號）提起上訴，並擴張應受判決事項之聲明，判決後經最高法院第二次發回更審，本院於101年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹仟伍佰捌拾萬壹仟捌佰肆拾柒元，及自民國九十四年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應另給付上訴人新台幣叁佰陸拾捌萬玖仟壹佰柒拾貳元，及自民國九十六年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘擴張之訴駁回。
第一審、第二審（含擴張之訴），及發回前第三審訴訟費用（確定部分均除外），由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣陸佰肆拾玖萬柒仟元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣壹仟玖佰肆拾玖萬壹仟零拾玖元為上訴人供擔保，得免為假執行。
上訴人（擴張之訴部分）其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、伊經由公開招標程序，於民國90年5月14日與被上訴人就「嘉七線道路拓寬工程」（下稱系爭工程），簽訂工程契約，總工程款新台幣（下同）158,200,000元，工期為420個日曆天，原定於91年7月23日完工。惟因區段設計錯誤、橋樑樁基礎形式更改、區域排水問題、訴外人長城工程顧問有限公司無力完成設計終止契約、工程用地遭地主抗爭、施工受阻等，經被上訴人通知不施作（第一次變更設計）。又因變更設計遲未完成、交通號誌位置與既成道路銜接工程、下揖國小圍牆形式變更、排水箱涵位置變更、施工附近居民陳情（第二次變更設計）等因素，致展延或不計工期達1,031天。伊因此段期間物價飛漲增加材料成本（下稱材料物價波動款）25,508,633元。增加之包商管理費，以每1日15,142元，展延工期1,031天，共計15,611,110元。又伊提供台灣土地銀行小港分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行出具之履約保證金連帶保證書，作為系爭工程之履約保證；系爭工程原定竣工日期為91年07月23日，延長銀行履約保證之期間高達1,533日曆天，迄至95年10月3日伊解除履約保證責任止，額外支出履約保證金手續費314,864元。另被上訴人遲至95年3月30日始驗收完畢，而於95年11月2日結付保留款12,533,989元，遲延給付保留款天數達1,511天，因此產生之遲延利息2,594,364元之損失。因上開項目為工程款性質，應就上開金額另加5%營業稅即2,071,732元。爰依民法第507條、第231條、第277條、第491條規定、情事變更原則、「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變更之物價調整處理原則」（下稱物價調整處理原則），求為命被上訴人再給付19,528,147元本息【含⑴「工程材料物價波動請求款」10,159,989元、⑵「包商管理費」7,805,701元（其中4,569,231元係上訴金額；3,236,470元係於本院前審擴張之金額）、⑶「履約保證金手續費」157,432元（其中84,044元係上訴金額；73,388元係於本院前審擴張之金額）、⑷「保留款遲延利息損失」369,152元、⑸「營業稅」1,035,873元（其中619,431元係上訴金額；其餘416,442元係於第二審程序中擴張之金額）。亦即本件上訴金額為15,801,847元（10,159,989＋4,569,231＋84,044＋369,152＋619,431=15,801,847），擴張請求之金額為3,726,300元（3,236,470＋73,388＋416,442=3,726,300）。上訴人除上開請求外，其餘部分經原審及本院前審判決後均已確定，不在本院審理範圍）】
㈡、聲明：⒈原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付伊15,801,847元，及自94年4月22日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
⒊被上訴人應另給付3,726,300元，及自96年11月14日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
⒋第一、二審（含擴張之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
⒌願供擔保，請准宣告假執行
二、被上訴人則抗辯略以：
㈠、兩造因展延及不計工期，同受當時無法預料之損失，上訴人無請求增加給付之餘地。且伊核准上訴人展延工期，放棄依限受領工作物之權利及免除上訴人之逾期違約金，上訴人即應擔負展延工期期間成本之增加，始符合系爭工程契約及情事變更原則之立法精神等情。
㈡、聲明：⒈上訴及擴張之訴均駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人經由公開招標程序，於90年5月14日與被上訴人就「嘉七線道路拓寬工程」，以總價158,200,000元簽訂工程契約。
㈡、上訴人於90年5月23日申報開工，90年9月1日至同年10月18日因「六腳大排水破堤防洪計畫」審查，不計工期48天。92年7月10日至12月10日因工程第一次變更設計，不計工期154天。工程第一次變更設計增加工期60個日曆天、展延工期191個日曆天，共計追加251個日曆天。又因「六腳排水橋A2橋臺、南岸引道」等工程用地徵收等問題，展延工期171日曆天。
㈢、上訴人於93年1月6日至同年6月7日，因工程第二次變更設計，減作「六腳排水橋A2橋臺」工程；共停工154天，並追加工期120天。
㈣、上訴人因系爭工程第二次變更設計，於93年1月6日起停工，經嘉義縣交通局函覆同意以93年9月28日為復工日。
㈤、上訴人因系爭工程中「六腳排水僑南岸RT側擋土牆」變更設計，經被上訴人同意展延工期13日。
㈥、以上事實，並有兩造分別提出且互不爭執真正之系爭工程契約書、工程第一次、第二次變更設計預算書（以上證物均外放）、展延或不計工期紀錄表、嘉義縣政府及嘉義縣交通局同意延長或不計工期備查函（參見本院更㈠卷第67頁至第77頁）存卷可佐，且為兩造所不爭，均堪信實。
四、至於上訴人主張：系爭工程施作期間，因居民抗爭、交通號誌與既成道路銜接工程、排水箱涵位置變更、下揖國小圍牆移置、道路高程不合、變更設計及審查等可歸責及不可歸責於被上訴人之因素，致工期不當延長，伊因此段期間物價飛漲、工程成本暴增，管理費增加，均係於訂約時不可預見，伊自得依物價調整原則、情事變更原則，請求物價上漲之差價、增加之包商管理費，及請求被上訴人賠償因其債務不履行所生之損害等語，則為被上訴人否認並以上情置辯；是本件應審酌者為：系爭工程契約訂立後，有無訂約時無法預料之事實發生？依系爭工程契約原有效果履行，對於上訴人是否顯失公平？上訴人得否請求被上訴人增加給付？金額若干？被上訴人有無其他可歸責事由？應否負債務不履行之賠償責任？等項本院判斷如下：
㈠、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。次按情事變更原則為私法上之一大原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失（最高法院97年度台上字第1794號判決要旨參照）；是情事變更原則在調和契約當事人於契約成立後，發生不可預見且契約雙方均無可歸責事由之損失，由法院以判決分配契約雙方之風險承擔之謂。而民法第第227條之2所稱「情事變更」，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言（最高法院94年度台上字第156號判決參照），非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用（最高法院90年度台上字第1657號、97年度台上字第60號判決要旨分別參照）。若發生變動之事實為契約當事人於契約成立當時「所得預料」，即無情事變更原則之適用（最高法院93年度台上字第2503號判決)。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷。經查：
⒈上訴人主張系爭工程於90年5月23日申報開工後，原定420
日曆天即於91年7月23日完工；惟期間因颱風、原設計影響沿線農田出入口與排水、土地徵收不足及道路改道等事由，經居民抗爭，及嘉七線與嘉八線道路交叉處高程不相合等，而經二次變更設計（包括「六腳大排水破堤防洪計畫」審查，「六腳排水橋A2橋臺、南岸引道」工程用地徵收，及變更設計減作「六腳排水橋A2橋臺」工程）等問題，工期展延或不計工期日數達1,031天等情，除有上開卷附之工期紀錄表及工程第一次、第二次變更設計預算書、工期備查函可參外，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。⒉又上訴人主張系爭工程實際施作期間，因國內營建物價波
動劇烈，致施工成本暴增乙情，除據其提出合約工程估價單、單價分析表及材料單據等在卷可參外（參見原審①卷第40至49頁），且為被上訴人所不爭，同堪信實。是系爭工程契約成立後，因颱風、工程用地無法取得，及居民抗爭等因素，致原定工期增加1,031天，且於施工期間內之國內營建物價劇烈波動，既如上述，堪認此等影響契約當事人於簽訂工程契約時，所應考量之重要因素（成本、報酬、工期）已有變更者自明。對照系爭工程展延工期原因，部分係因居民抗爭或颱風因素引起，部分係因變更設計因素所造成，衡諸一般常情，均非兩造於簽訂系爭工程契約時所得預見，且系爭工程若非上揭因素致工程延宕，上訴人本可於420個日曆天完工，當能減少營建物價劇烈波動之損失；是審諸上揭情事，上訴人主張系爭工程契約因有此等不可歸責於雙方事由之事實發生，系爭工程工期延長，伊增加工程管理費用等，且苟仍以簽訂系爭契約當時材料單價作為系爭材料價款，對於伊顯失公平，並非無據，應可憑採。
㈡、次按行政院為中央機關已訂約工程因應國內物價變動，固曾於93年5月3日頒佈物價調整處理原則。惟核閱前揭物價調整處理原則所載（見原審卷㈠第36至37頁），其已載明：「壹、處理措施：機關辦理‧‧無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整，惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」「機關依第一點辦理契約變更，應一併載明下列事項：‧‧㈡未完成契約變更前已辦理估驗之工程款是否適用契約變更後加列之物價指數調整規定。‧‧」等語，顯見欲適用中央機關物價調整處理原則之規定，應「先辦理契約變更」；而本件兩造就系爭工程並未再辦理系爭契約變更，已為兩造所不爭執，再徵諸依「私法自治」之原則，若非契約兩造合意變更契約條款，實難准許一方在無法定條件及規定之情形下，強要契約另一方同意增加給付；易言之，當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭，如已於契約內為相關之約定，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，法院應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定而不予適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現以觀，本件尚難認有前揭物價調整處理原則之適用。上訴人主張依物價調整處理原則為請求權基礎，請求被上訴人給付其因物價調整所增補工程款，應屬無據。
㈢、再按依民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任（最高法院98年度台上字第1761號判決要旨參照）。上訴人另主張系爭工程施工期間，因有上開事由發生，致工期不當延長者，係因被上訴人違反民法第507條之協力義務，應由被上訴人負給付遲延及受領遲延之債務不履行責任云云；惟查：
⒈系爭工程契約第25條第7款固約定：「本工程使用的土地
，由甲方（按即被上訴人）於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理。」；惟除此之外，並無定作人違反上開約定時，契約雙方權利義務之相關約定（參見系爭工程契約書第16頁－證物外放），堪認系爭工程契約就上開事項並未特別約明定作人對於承攬人負有必要協力之義務自明。準此，縱認造成系爭工程展延因素之地主抗爭，施工受阻及施工附近居民陳情等事項，屬於定作人依系爭工程契約應予排除之協力行為，然被上訴人若無法依預定時程予以排除時，上訴人既不能強制被上訴人履行，依上開說明，自不構成定作人之給付遲延責任。上訴人主張被上訴人因違反協力義務，應負民法第231條、第227條之給付遲延及不完全給付之債務不履行責任云云，即嫌無據。
⒉其次，上訴人業已完成系爭工程且經估驗完畢乙情，為兩
造不爭執之事實，堪認上訴人並未主張被上訴人違反協力義務而解除系爭工程契約者至明。至於上訴人主張系爭工程之工期遭不當延長之原因，係因發生區段設計錯誤、橋樑樁基礎形式更改、區域排水問題、長城公司無力完成設計終止契約、工程用地遭地主抗爭、施工受阻等，經被上訴人通知不施作（第一次變更設計）。後又因變更設計遲未完成、交通號誌位置與既成道路銜接工程、下揖國小圍牆形式變更、排水箱涵位置變更、施工附近居民陳情（第二次變更設計）等等，均屬於系爭工程施工後方才出現之偶發事故。上揭事故發生，上訴人固無可歸責事由，惟工程用地遭地主抗爭，施工受阻，及因變更設計遲未完成、交通號誌位置與既成道路銜接工程、下揖國小圍牆形式變更、排水箱涵位置變更、施工附近居民陳情等等，均非系爭工程簽約當時所可預見，亦難認被上訴人有何可歸責之事由。此外，上訴人並未提出其他積極事證，以資證明被上訴人就上揭事故之發生有何歸責事由，則被上訴人對於上揭事故之發生，既無可歸責事由，縱系爭工程契約因此而有延宕，亦不負債務不履行之賠償責任。上訴人僅以系爭工程之工期延長，逕認被上訴人亦應負民法第231條、第277條之債務不履行損害賠償責任（不包括上訴人請求「保留款遲延利息損失」部分）云云，同無足採。
㈣、又按因情事變更，增加給付之法理，於適用時，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益及彼此間之關係，為公平之裁量。因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額，最高法院分別著有47年台上字第1771號、66年台上字第2975號判例供參。查，系爭工程契約成立後，因情事變更，依系爭工程契約原有效果，對於上訴人顯失公平者，已如上述，上訴人本於情事變更原則，請求被上訴人增加給付（不包括請求「保留款遲延利息損失」部分），洵非無據；依上開說明，應由本院公平裁量，以定其增加給付之適當數額。爰就上訴人主張被上訴人應增加給付項目及金額，審酌如下：
⒈關於「工程材料物價波動請求款」項目（上訴金額10,159,989元）部分：
⑴上訴人主張系爭工程原定於420日曆天內完成，惟因工
期延宕物價飆漲實際支出102,733,297元，僅請款77,152,934元，受有25,580,363元之物價波動損失（102,733,297－77,152,934=25,580,363）乙情，業據上訴人提出而為被上訴人所未爭之五大項工程材料－實際請款金額總表、請款明細表（參見「準備書狀㈩附件②冊」第一六六頁至第一七六頁－證物外放），及揚智聯合會計師事務所查核報告（參見本院建上字①卷第八九頁至第一０八頁）為證。並經證人王淑冬會計師於本院更㈠審就上訴人提出之部分帳冊證稱：「查核報告是由上訴人委託鑑定，當時我是一張一張的核對單據去作鑑定，所以上面寫『核憑證』。我是針對『嘉七線』作鑑定，依據總分類帳列印出來之後，一張一張的去核對傳票及憑證。先依據總分類帳再核對傳票，傳票後面有憑證，如果憑證上有載明『嘉七線』的話，就直接認定是『嘉七線』的成本，如果沒有載明『嘉七線』的話，還要核對請款單，來確認是否為『嘉七線』的憑證」等語明確（參見本院更㈠卷第92頁背面至第93頁）。而核依上訴人所提揚智聯合會計師事務所協議程序執行報告及實際請款金額總表記載其各項實際支出金額：鋼筋28,832,771元、混凝土30,939,726元、砂石級配11,005,386元、金屬類6,783,561元、非金屬類25,171,853元（見本院建上字卷①第93頁）；而實際估驗之金額：鋼筋23,318,0
55.08元、混凝土27,867,974.74元、砂石級配6,656,37
6.79元、金屬類5,355,896.78元、非金屬類（其他材料）13,954,631. 18元（見外放準備書狀十附件第二冊第166頁）。其差額依序為5,514,7 15.92元、3,071,751.26元、4,349,009.21元、1,427,664.22元、11,217,221.82元，約為各該項估驗金額23.65﹪、11.02﹪、65.34﹪、26.66﹪、80.38﹪。而觀諸卷附台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表及鋼筋、預拌混凝土、砂石及級配、金屬製品類指數表（見原審審卷①第45至49、153至157、192至196頁），顯示其93年年平均指數較90年年平均指數，依序增加98.79%、17.77%、28.03%、78.85%。可知上訴人就鋼筋、混凝土、金屬類之實際支出與估驗差額固均遠小於物價指數之波動，惟砂石及級配則遠高於物價指數之波動（桂華公司增加支出比例為65.34﹪，惟砂石及級配年平均指數雖僅增加28.03%）。
然自90年底起國內營建物價飆漲，行政院為因應鋼筋、金屬類物料等營建物料價格劇烈變動，於92年4月30日頒佈「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」，於93年5月3日復頒佈「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」者，為眾所週知之事實。復參酌上訴人提出之「93年非金屬類之物價指數表」中之「道路類」、「橋樑類」、「地下管道類」，顯示其93年年平均指數較90年年平均指數，依序增加20.18%、30.25%、22.10%，有物價統計月報附卷可參（見本院卷第59-60頁）。再由系爭工程發包金額為158,200,000元，其中道路、橋、及排水工程部分之價額達143,801,126元（見上訴人96年10月1日提出之上證10工程估價單，外放證物第217頁），而依上述工程類之漲幅，上訴人主張其各類物料實際支出物料大於估驗金額甚多並非無據。再者，若以卷附之營造工程物價總指數銜接表（上證8，外放證物第123頁）所載，自90年至93年，總指數增加21.98%，以系爭工程總結算金額143,789,429元估算（外放證物第90頁），則其因物價上漲所增加之金額為31,604,916元，益徵會計師之查核金額而認上訴人因物價飆漲受有損害25,580,363元，應屬合理可信。再者，本院向財政部高雄市國稅局函查本件工程自90年至95年3月30日驗收日止，就系爭工程累計總成本為166,687,735元、總收入為136,942,318元、工程虧損達29,745,422元，有101年7月16日財政部高雄市國稅局財高國稅審一字第1010034180號函在卷可稽（見本院卷第67頁）。由上各情，益顯上訴人主張其因物價上漲實際多支出25,580,363元，應可採信。
⑵惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不
可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是情事變更事實之發生，既不可歸責於契約當事人雙方，縱承攬人因此而受有增加支出之損失，惟定作人亦僅消極未增加支出而已，並未因此受有額外之利益。苟將承攬人之損失，完全轉嫁於定作人承受，亦難謂平。是就因情事變更之事實發生，造成之損失，應由契約雙方各按一半分例承擔，始符公平分配風險及損失之精神。基上，就上訴人增加支出之費用，應由系爭工程契約當事人兩造各負擔一半，即12,790,182元（25,580,363元÷2＝12,790,182元；元以下四捨五入），方符公允。
⑶綜上，上訴人因情事變更，就「工程材料物價波動請求
款」項目，得請求被上訴人增加給付金額為12,790,182元，經扣除原審判命被上訴人給付並已確定之2,594,328元後，為10,195,854元（12,790,182－2,594,328＝10,195,854）。基此，上訴人上訴請求被上訴人再給付此項目之報酬中之10,159,989元，為有理由，應予准許。
⒉關於「包商管理費」項目（上訴金額4,569,231元＋擴張金額3,236,470元）：
⑴系爭工程契約第6條第1款約定契約總價為158,200,000
元；第1項第2款約定：「本工程如因變更設計，致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算。」，第3款後段並約定：「第二、三款相關項目如稅利管理費另列一式計價者，應依結算總價與契約總價比例增減之。」乙情，此參兩造不爭執真正之系爭工程契約自明（系爭工程契約書第一頁反面－證物外放）。又上訴人就系爭工程投標時，以總價158,200,000元得標，依其出具之工程估價單上載，其中「包商管理費」乙項之費用為6,359,521.12元（參見系爭工程契約書第12頁反面－證物外放）。至於系爭工程於93年10月間第二次變更設計後，契約總價為160,050,000元，其中「包商管理費」乙項為6,451,618.03元者，此亦有「變更設計預算書」可資參照（參見「工程第二次變更設計預算書（議價後）第1頁－證物外放）。再者，系爭工程實際竣工日為94年2月16日，於95年3月30日驗收完畢，履約逾期總天數9天，逾期違約金1,294,105元，結算總價為143,789,429元者，則有上訴人提出而為被上訴人所不爭之「工程結算驗收證明書」在卷可參（參見「民事理由狀」（證物本）第90－證物外放）。
⑵又「．．．。政府機關辦理公共工程發包時，會將預
定之施工期程及全部施作工項逐一列出；所列出之工項中，會同時列出『數量』及『單價』，各工項之『數量』乘以「單價」即為該工項之施工費，亦稱為『複價』，全部『複價』加總後，得到『總工程費』。發包後，則依得標價之比例換算各工項之施工『單價』，再簽訂承攬契約，此即為雙方契約中之工程總價。廠商得標後，必須於原發包公告之施工期程內完工，其施工期程之安排，則是自行綜合考量各工項之數量多寡，施工難易度，所需人、機、料及施工順序等因素，排出施工網狀圖，計算出最長之主要徑工期，於提送機關核准後據以施工，並作為契約之附件。」、「工程實務上，『包商管理費』．．．通常係按總工程費之一定比例給付，以作為承包廠商之管理及維護施工品質之費用，其係建立於依照所核定施工網圖之主要徑工期內完工之契約基礎上。」者，此亦有行政院公共工程委員會於98年4月20日，以工程鑑字第09800137650號函附之鑑定書存卷可佐（參見本院建上字②卷第50至第54頁）。
⑶基上，系爭工程之費用結構係按工程項目另列一項計價
；對照系爭工程契約第6條第1項第2款規定，於工程因變更設計，致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算之契約意旨，應認苟因情事變更，致發生非當初所得預料之劇變，依契約原有效果顯失公平，而有增、減其給付必要者，須依系爭工程契約所定費用結構之比例，分別計算各工程項目之增減金額，方符公允，而無違系爭工程契約之意旨。本件上訴人本於情事變更原則，請求被上訴人增加此部分工程項目之給付者，於法即無不合。
⑷系爭工程之最終結算總價為143,789,429元，其中「包
商管理費」金額為6,451,618.03元；至於原定契約總價158,200,000元，其中「包商管理費」則為6,359,521.12元。據此換算最終結算總價為原定契約總價之90.701﹪（計算至小數點以下第三位，以下同），最終結算總價較原定契約總價之比例減少9.299﹪；惟「包商管理費」之結算金額，則為原定契約金額之101.448﹪，比例反而增加1.448﹪，足見上訴人在與被上訴人在系爭工程第二次變更設計之議價過程中，係經由綜合考量各工項之數量多寡，施工難易度，所需人、機、料及施工順序等因素後，重新計算出最長之主要徑工期，並分配其管理及維護施工品質之費用，而得出其「包商管理費」金額，並非純以原定契約總價與「包商管理費」之原來比例，直接換算而來者甚明。基此，苟逕以最終結算總價與原定契約總價之增減百分比，作為計算上訴人因系爭工程延宕之「包商管理費」損失者，非惟與上開實際情形大相逕庭，且無法確實反應上訴人因系爭工程因故延宕，所受之實際損失，要非事理之平。
⑸本院審酌系爭工程之實際完工日期，因故超出原訂日期
達1,031天，造成上訴人支出額外之「包商管理費」，就超出工期之1,031天，應以原訂契約總價中之「包商管理費」6,359,521.12元，與原定工期420日曆天，依比例換算每一日曆天為15,142元（計算式：6,359,521元÷420天＝15,142元）（元以下四捨五入）後，再算出工期延宕1,03 1天，上訴人額外增加支出之「包商管理費」，其總額合計共15,611,402元（計算式：15,142元×1,031天＝15,611,402元）。惟上揭額外增加之「包商管理費」，兩造既無可歸責事由，依上開說明，就上開額外增加之損失，自應由系爭工程契約當事人兩造各負擔一半，即7,805,701元（計算式：15,611,402元÷2＝7,805,701元），方符公允。
⑹綜上，上訴人因情事變更，就「包商管理費」項目，得
請求被上訴人再給付金額，於4,569,231元上訴金額範圍，及擴張請求再給付3,236,470元（計算式：7,805,701元－4,569,231元＝3,236,470元），為有理由，應予准許。
⒊關於「履約保證金手續費」部分（上訴金額84,044元＋擴張金額73,388元）：
⑴系爭工程契約第18條第1項約定：「履約保證金以銀行
之書面連帶保證繳納者，其有效期為工程完工後，加計九十日。」，第3項並約定：「履約保證金得於工程全部完工經驗收合格後一次退還。」（參見系爭工程契約書第六頁正、反面－證物外放），上訴人據此主張銀行出具履約保證書之費用多寡，牽涉工程總價額及履約期間之長短，且履約保證不因工程之停工而免除，其原應負擔之履約保證日數為原定工期420日曆天外加90天，超過日數所增加之手續費，即屬額外之損害等語，即非無據。
⑵上訴人係以台灣土地銀行小港分行及上海商業儲蓄銀行
高雄分行所出具之「履約保證金連帶保證書」，作為系爭工程之履約保證，上訴人於系爭工程展延期間，支出銀行之履約保證金手續費合計共256,351元乙情，除據上訴人提出而為被上訴人所未爭之「履約保證金連帶保證書」、轉帳傳票、放款利息收據、手續費及郵電費收據等在卷可佐（參見「民事理由狀」（證物本）第301至第326頁－證物外放）外，且有上海商業儲蓄銀行高雄分行上高雄授字第09600167號函、台灣土地銀行小港分行小港放字第096000 0441號函存卷可佐（參見本院建上字卷①第123、125頁）。本院審酌系爭工程既因不可歸責於雙方事由而展延工期，造成上訴人增加支出「履約保證金手續費」256,351元，依上開說明，仍應由系爭工程契約當事人兩造各負擔一半，即128,176元（計算式：256,351÷2＝128,176；元以下四捨五入），方符公允。
⑶綜上，上訴人因情事變更，就「履約保證金手續費」項
目，得請求被上訴人再給付金額，在84,044元之上訴金額，及擴張請求再給付44,132元（計算式：128,176-84,044=44,132）金額範圍內，為有理由，應予准許，逾此之擴張之訴部分，則為無理由。
⒋、關於「保留款遲延利息損失」項目（上訴金額369,152元）部分：
⑴上訴人主張被上訴人未於系爭工程原定竣工期限，加計
57天驗收時間，即477日曆天內結付保留款12,533,989元，即係給付遲延，應加計遲延給付天數1,511天之遲延利息2,594,364元云云；惟系爭工程契約第12條第1項約定：「系爭工程開工後，每隔30日，得由乙方（按即上訴人）提出估驗明細單、經甲方（按即被上訴人）工程人員簽認後，申請估驗一次，支付該期估驗計價總額95﹪。每次估驗計價累計不得超過總工程費95﹪。全部工程完成經甲方驗收合格後，備齊請款文件書據，送請甲方給付工程尾款。」，第19條第2項約定：「乙方申報工程完工，經甲方查證確定，監造單位應於7日內將竣工圖表，結算資料送經甲方審核，甲方應於收受全部資料之日起，30日內派員辦理初驗，初驗合格後應於20日內派員辦理驗收。」（參見系爭工程契約書第2頁反面、第6頁反面－證物外放）。是依上揭約定，因辦理各期估驗保留5﹪工程款，須於全部工程完成，並經辦理初驗合格及驗收後，始由被上訴人全部給付，並非於期限屆滿時，當然由被上訴人無條件給付全部保留款。
上訴人主張被上訴人未在系爭工程於90年5月23日申報開工後之477日曆天內，結付保留款12,533,989元，即係給付遲延云云，自嫌無據。
⑵然上訴人主張被上訴人於95年11月2日給付工程保留款
12,533,989元乙情，為被上訴人所不爭（參見本院建上字①卷第65、144頁）；對照系爭工程於94年2月16日經上訴人申報竣工，於95年3月30日驗收合格完畢者，有上開卷附之「工程結算驗收證明書」在卷（參見「民事理由狀」（證物本）第90頁－證物外放）可資參照。基上，依系爭工程契約所示，被上訴人原應於全部工程完成經驗收合格，即95年3月30日之翌日給付工程保留款，乃竟遲至95年11月2日始支付，遲延天數達215天，依民法第231條、第233條規定，即應就遲延給付之金額，賠償按法定利率計算遲延利息之損害。準此，被上訴人因遲延給付保留款，應賠償之遲延利息合計共369,152元〔（12,533,989元×5%÷365天）×215天＝369,152元〕（元以下四捨五入）。
⑶綜上，上訴人主張被上訴人遲延給付工程保留款，應負
遲延責任，就此項目得請求再給付金額，於369,152元之上訴金額範圍內，為有理由，應予准許。
⒌關於「營業稅」項目，金額1,035,843元部分（減縮後上訴金額619,431元＋減縮後擴張金額416,412元）：
⑴按銷售貨物或勞務之營業人，除另有規定外，均應就銷
售額計算銷項稅額，繳納營業稅。營業稅稅率，除另有規定外，最低不得少於5﹪，最高不得超過10﹪。此參加值型及非加值型營業稅法（90年7月9日修正前原名稱「營業稅法」）第2條、第14條、第10條規定自明。上訴人主張系爭工程款係採發包工作費總計後，再乘以5﹪稅捐費，足見稅捐係採外加方式乙情，為被上訴人所不爭；對照原定契約總價158,200,000元，其中「包商稅捐費」7,533,333元，恰為其他工程項目費用（包括發包工作費、工程保險費、包商管理費）之5﹪乙情觀之，足認上訴人之上開主張為真實。
⑵系爭工程完成後，因有不可歸責於契約雙方當事人之事
由致工程延宕，上訴人本於情事變更，得請求被上訴人增加給付上述各工程項目費用，已如上述；系爭工程款既採外加營業稅方式計價，上訴人主張比照上述費用額，增加給付營業稅者，自無不合。惟營業稅之繳納，係營業人銷售貨物或勞務時，就銷售額計算銷項稅額，應繳納之營業稅額；是就「工程材料物價波動請求款」12,754,317元（上訴人請求尚未扣除判決確定之金額，即10,159,989＋2,594,328=12,754,317）、「包商管理費」7,805,701元合計共20,560,018元（12,750,317＋7,805,701＝20,560,018）部分，堪認係上訴人銷售貨物或勞務之銷售額，均應列入計算增加給付營業稅額之基準。然系爭工程項目之「履約保證金手續費」128,176元、「保留款遲延利息損失」369,152元部分，均非因銷售貨物或勞務所生之銷售額，勿庸繳納營業稅，上訴人即無請求增加給付可言。
⑶綜此，上訴人主張被上訴人應再給付營業稅額，於1,02
8,001元（20,560,018×5%＝1,028,001；元以下四捨五入）範圍內，為有理由，應予准許。是以上訴人得請求被上訴人再給付之金額於619,431元上訴金額，及擴張請求再給付408,570元（1,028,001－619,431=408,570），為有理由，應予准許，逾此之擴張之訴部分，則為無理由。
⒍綜上，上訴人得請求被上訴人再給付之工程項目及金額為
：⑴「工程材料物價波動請求款」10,159,989元（已扣除確定部分）、⑵「包商管理費」7,805,701元、⑶「履約保證金手續費」128,176元、⑷「保留款遲延利息損失」369,152元、⑸「營業稅」1,028,001元，合計19,491,019元（計算式：10,159,989＋7,805,701＋128,176＋369,152元＋1,028,001＝19,491,019）。
五、綜上所述，上訴人本於情事變更原則，及給付遲延（僅就「保留款遲延利息損失」部分）等法律關係，於請求被上訴人再給付19,491,019元本息範圍內，於法並無不合，應予准許，逾此則屬無據，不予准許。關於：⑴不服原審判決之上訴部分，上訴人求為命被上訴人再給付15,801,847元（含「工程材料物價波動請求款」10,159,989元、「包商管理費」4,569,231元、「履約保證金手續費」84,044元、「保留款遲延利息損失」369,152元、「營業稅」619,431元），及自94年4月22日（即上訴人於原審提出訴之擴張狀繕本送達翌日－送達證明參見原審③卷第79頁）起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決範圍內，為有理由，應予准許。就上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。⑵於第二審程序中所提擴張之訴部分，上訴人求為命被上訴人另外給付3,689,172元（含「包商管理費」3,236,470元、「履約保證金手續費」44,132元、「營業稅」408,570元），及自96年11月14日（即「民事擴張起訴狀暨上訴聲明狀」繕本送達翌日－送達證明參見本院建上字①卷第79頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決範圍內為有理由，應予准許；逾此之擴張之訴，即非有據，應予駁回。⑶兩造就本判決所命給付（含擴張之訴），陳明願供擔保以代釋明，請求宣告假執行及免為假執行，就上訴人勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之；至於上訴人擴張之訴而不應准許部分，其假執行聲請既失所附麗，此部分假執行之聲請應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，上訴人之上訴為有理由，擴張之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。