臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度建上更㈡字第5號上 訴 人 董德英即佐邦企業行訴訟代理人 劉豐州 律師複 代理 人 曾瓊瑤 律師被 上訴 人 亦慶營造有限公司法定代理人 賴泰文訴訟代理人 王正宏 律師複 代理 人 吳昆達 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年2月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度建字第10號）提起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，本院於102年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人承攬業主台南市政府之台南市和順寮農場區段徵收公共工程（下稱系爭徵收工程），將其中植栽工程部分（下稱系爭植裁工程），於民國90年11月5日與伊簽訂工程合約書（下稱系爭合約），總價為新台幣（下同）3千4百萬元（未含稅），伊已於92年底施作完畢，並於93年初與被上訴人及訴外人興生景觀開發有限公司（下稱興生公司）達成三方協議，由興生公司為伊接續處理枯死補植及保固事宜，被上訴人直接將款項給付該公司。詎系爭工程完工後，被上訴人僅支付伊15,218,113元（未稅），扣除給付興生公司之450萬元，尚餘工程款14,281,887元，加計百分之5營業稅714,094元，合計1499萬5981元未給付等情。爰依系爭合約之法律關係，並減縮聲明，求為命被上訴人給付伊14,575,981元及自支付命令送達翌日起加計法定遲延利息之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就敗訴部分其中14,575,981元上訴，此為本院審理範圍，其中42萬元部分業告確定，未繫屬本院）。上訴聲明：㈠、原判決廢棄。
㈡、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人14,575,981元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢上訴人願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人施作不完全，對枯死樹木未補植，顯已無力繼續施作，伊按上訴人所立具「工程承攬放棄書」辦理結算，已付清工程款，另覓包商施工，直接與興生公司簽立承攬契約，依系爭合約第五條第五款約定，上訴人須經驗收合格方可請款，上訴人既因施作不良、樹木枯死而未補植，致無法驗收，自不得請求給付工程款。況上訴人因無力繼續施作，依該工程承攬放棄書與系爭合約第十五條約定，不經催告即解除（終止）系爭合約，上訴人於93年1、2月間已撤離工地，對後續工程全未參與。兩造系爭合約已於93年2月間終止，乃上訴人未對伊為工程款之請求，遲至96年1月21日始聲請核發支付命令，已逾二年時效期間，伊自得拒絕給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠、上訴駁回。㈡、願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於90年11月5日簽訂合約，由被上訴人將其向臺南市政
府承攬之臺南市和順寮農場區段徵收公共工程其中之系爭植栽工程，交由上訴人承攬施作，工程總價為3,400萬元（未稅），並由上訴人切結「工程承攬放棄書」，約定如材料缺乏或無法達到施工標準時，得另覓包商施工。又被上訴人就系爭植栽工程，已陸續支付工程款15,218,113元（未稅）予上訴人，最後一次於92年5月間給付。
㈡臺南市政府與被上訴人約定系爭公共工程分77期估驗，其中
第75期、第76期、第77期之估驗日期，依序分別為92年08月11日、93年1月3日、93年6月9日，臺南市政府撥款日依序分別為93年3月18日、93年3月24日、93年7月12日。
㈢上訴人自93年2月底起，完全撤離系爭植栽工程工地現場，
亦未參與驗收，並於95年6月7日向經濟部申請營業註銷登記。
㈣被上訴人曾簽發發票日期94年4月21日、支票號碼CA0000000
、面額30,317,560元，發票日期94年5月25日、支票號碼CA0000000、面額380萬元，發票日期94年5月25日、支票號碼CA0000000、面額5,567,440元之支票3紙，票面金額合計39,685,000元，經興生公司提示兌領，並轉匯入周明興設於台南第六信用合作社大林分社之帳戶內。
㈤系爭工程承攬放棄書與合約書第5條第8項，兩者約定之範圍並非相同。
㈥上開各情，有系爭植栽工程合約書原本1份（內含工程承攬
放棄書）、系爭植栽工程工程款之統一發票影本4紙、支票影本3紙、系爭公共工程第75、76、77期之營繕工程部分估驗單暨估驗明細2表、日盛國際商業銀行股份有限公司96年8月27日日銀字第0962O00000000號函及其附件、日盛國際商業銀行股份有限公司97年1月15日日銀字第0972W00000000號函及其附件、臺南市政府97年10月20日南市工土字第00000000000號函及其附件、財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局97年10月21日南區國稅南市0000000000000號函及其附件等附卷可證（見原審卷㈠第15-17頁、111、113-121、239-2
49、301-304頁、卷㈡第72-156、166-177頁），此為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、兩造爭執事項為：㈠系爭「工程承攬放棄書」之法律性質為何？被上訴人與興生
公司之工程合約是否為真正？㈡上訴人是否已完成系爭公共工程合約所約定之植栽工程？被
上訴人主張因上訴人無力完成系爭植栽工程，兩造已終止契約，並辦理結算完畢，上訴人對系爭植栽工程已無任何工程款可請求，是否有理由？㈢上訴人之剩餘工程款請求權是否罹於2年時效？
五、經查：㈠按契約當事人於締約之初，就當事人於履約過程中發生履約
困難，預為損害賠償或其他處理方式之約定，並以之為終止契約之事由，而由當事人擇一行使，或預立附停止條件之從契約以解消（終止）主契約，基於契約自由原則，自非法之所禁；且契約之終止，不妨礙損害賠償之請求，此亦為民法第263條準用同法第260條所明定，是契約當事人債務不履行之損害賠償請求權或其他處理方式，與契約當事人之契約終止權，兩者於論理上並無相互排斥之必然關係，本得並行不悖。又「契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意，或未為反對之意思表示而成為合意終止。」（最高法院94年度台上字第1594號判決意旨參照）。次按契約之合意終止與終止權之行使性質不同，前者為契約行為，即以第二次契約終止第一次契約；後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無意定或法定終止原因之存在。又契約須當事人互相表示意思一致，始得成立，契約之成立，除雙方同時互為一致之意思表示外，以一方對他方之要約為承諾之通知或意思實現而成立。而默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始足稱之。
㈡查兩造所簽訂之系爭合約係屬承攬植栽工程合約，衡諸情理
及經驗法則，花錢請人植栽必要求植栽「保活」，而承攬者必有足夠專業考量樹種特性及對土壤是否適合該樹種之生長及養護進行必要之處理，能於植栽工程驗收前保證樹木存活，如此植栽工程始有承攬施作之意義。又探求系爭合約簽訂之際，上訴人並切結「工程承攬放棄書」作為系爭植栽工程合約之附件，雖非系爭植裁合約約定條款，然其上載明：「具切結人（即上訴人）茲在貴公司（即被上訴人）承包植栽工程，保證負責按照規定出料與達到材料標準，倘若在出料期間，發現材料缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作補償之用，並負責所有損失賠償。具切結人並保證如有違背以上規定時，無論何時發現，願負法律責任並將應領款項歸還貴公司無條件沒收，並放棄先訴抗辯權，特此切結。」等語（見原審卷㈠第30頁），查系爭植栽合約訂定之保固期限為3年，有系爭植栽合約在卷可稽（見原審促字卷第3至9頁），並經證人曾世興（現改名為曾世維）於原審審理時證述植栽應保活云云明確（見原審卷㈠第160頁），足認兩造系爭植栽合約特別重視工作之完成（即種植植栽需「存活」），並合意以上訴人所施作之植栽工程無法達到施工標準，且無法改善之終止原因存在者，兩造即有合意終止彼此間承攬關係，亦即上訴人同意與被上訴人終止契約，而由被上訴人另覓包商接續進行系爭植栽工程，堪認此「工程承攬放棄書」為兩造所預立之合意終止之契約行為，亦即以「上訴人無法達到施工標準且無法改善」之終止原因存在時，作為兩造合意終止契約之停止條件，於終止原因成就時，契約當然終止，無待於當事人終止權之行使。雖上訴人抗辯稱：該「工程承攬放棄書」僅係約定終止權之特約條款，且為系爭植栽工程合約第5條第8項之補充約定云云，非但與該「工程承攬放棄書」內容有間，且該「工程承攬放棄書」乃約定承攬關係終止之問題，而系爭契約第5條第8項所涉者，乃係關於代僱工施工時應如何計算工程款項，並非終止承攬關係之問題，兩者約定對象並非相同，無從相互補充，上訴人上開所辯，為不可採。
㈢上訴人是否已完成系爭公共工程合約所約定之植栽工程？
①又上訴人主張系爭植栽工程現已完工，並經業主臺南市政
府驗收各情，有臺南市政府97年2月25日南市工土字第00000000000號函暨所檢附之監工日誌在卷可按（見原審卷㈠第291頁，監工日誌外放），則上訴人主張系爭植栽工程業已完工，固非無據。
②惟證人曾世興（提供植裁廠商之一）於原審審理時證述：
「（當時原告公司給你規格表你都有提供嗎？）我是提供大部分，但非全部，就我所知有三人負責出貨。」、「（提示卷附【即原審促字卷第20、21頁】之工程承攬明細表，這是當時的規格表嗎？）是的，我在卷上我提供的樹種上作記號【以藍色原子筆】，並簽名。」、「（在交貨期間，你提供的樹有無植栽時枯死？）有。在約93年1月初交貨完畢。」等語（見原審卷㈠第158頁），而觀之證人曾世興以藍色原子筆所註記之其所植栽之樹種僅11種，並非全部，足見尚有其他人參與本件植栽工程，故而證人曾世興所稱93年1月間全部種植完畢，尚有疑問。又證人吳明家於原審審理時亦證述：「我只作丙式防風柱，其他沒有參與，」、「在我做完防風柱後，才受僱原告公司，在92年5月1日進場施作防風柱」等語（見原審卷㈠第155、156頁），證人吳明家僅施作丙式防風柱，對於甲式、乙式防風柱並未施作，亦可認定，上訴人對此亦無提出證據加以證明甲式、乙式防風柱確有施作完成，自無法遽以認定上訴人對此部分確由其施作。
③雖系爭公共工程監工日誌、監工日報表均記載：「系爭植
栽工程至92年10月06日已完成全部之施工進度。」云云；然各該監工日誌及日報表亦記載：「系爭植栽工程自92年10月28日起，陸續進行植栽補植，至93年6月9日止，仍有植栽枯死補植。」等語（卷證外放）；且佐以被上訴人早於92年6月5日、92年08月18日分別申請第74期、第75期估驗，而臺南市政府遲至92年10月14日、93年3月18日，始分別撥付各該期應付之款項，亦有臺南市政府97年10月20日南市工土字第00000000000號函檢附之「和順○○○區段徵收公共工程有涉植栽工程估驗計價期數資料一覽表」在卷足憑（見原審卷㈡第81頁）；又臺南市政府於93年1月3日進行第76期估驗時，除丙式防風柱、植栽大王椰子、植栽瓊崖海棠外，其餘均未完成；至93年6月9日第77期估驗時，僅另完成植栽黑板樹，其餘均未完成各情，亦有系爭工程「營繕工程部分估驗單」、「營繕工程部分估驗明細表」在卷可佐（見原審卷㈡第148-153頁），對照被上訴人所提出之結帳紀錄上訴人請款之樹種與系爭植栽合約所約定之樹種，亦認上訴人尚未完全種植完畢（見原審卷㈠第31頁），而證人曾世興、吳明家對於系爭植栽工程於93年1月間起即未再參與，且曾世興、吳明家即非施作系爭植栽工程之全部樹種，而於93年1月3日以後之76期、77期估驗時既有其他樹種未完成，已如上述，則證人黃振聲、曾世興、吳明家於原審證述93年初完成種樹云云（見原審卷㈠第151、156、160頁）、證人黃義明於本院更二審證述：全部完成種種云云（見本院更二審卷㈠第119頁反面），核與事實不符，為不可採。綜上所述，於93年1月止，上訴人尚未就系爭植栽工程之全部樹種，全部種植完畢，應可認定。證人曾世興證稱系爭植栽工程，於93年2月底召開協調會前，因發生植栽陸續枯死以致無法通過驗收，且植栽工程驗收必須保證樹木存活等情為真實，益徵系爭植栽工程於93年2月底尚未完工，足堪認定。④又證人黃振聲（上訴人之員工）於原審證稱：「（是否參
與和順寮農場區段徵收公共工程？）有，我是原告公司僱請的工人，我是【負責種樹及澆水】，時間約在91年至93年1月份。…我跟品管師配合，品管師是被告公司的人員，品管師給我圖，我依照圖面來種樹，圖面是標明何路段要種何樹。」、「沒有簽收任何文件，只有跟品管師劉山霖說。我在那邊種樹時，若有枯死的，也是要由我換掉，品管師也會去檢查。」、「（印象中已枯死多少？）我只是依劉山霖的指示更換枯死的樹種。植栽部分是我在現場負責，如果樹木枯死我再去聯絡賣植栽的廠商調樹木進來種植。」（見原審卷㈠第151-153頁）；另證人吳明家（上訴人之員工）於原審亦證稱：「…受僱於原告公司。…在92年5月1日進場施作防風柱，澆水何時開始我已經不記得。我都是跟黃振聲配合。…我和黃振聲約是同時離開因為我們有聽說有人要進來【承攬枯死】的部分。」等語（見原審卷㈠第156頁），依黃振聲、吳明家之上開證言，僅能認定上訴人進場施作期間僅至93年初為止，然上訴人所承攬系爭植栽工程，其工作內容非僅提供植栽達施工進度而已，而係種植之植栽尚需「存活」，亦即植栽之存活，為系爭植栽工程合約之施工標準，故系爭植栽工程是否完工，仍應以系爭植栽工程所種植樹木是否存活為斷，已如前述。參以證人曾世興在原審證稱：「（在交貨期間，你提供的樹有無在植栽後枯死？）有，約在93年1月初【交貨、即樹種】完畢，被告公司的黃姓特助以電話跟我聯絡，說有部分植栽死亡，要我承攬補種植及後續維護，但我拒絕。在我陸續交貨期間，也有陸續樹木死亡。後來我再追加5、60萬元死亡部分的樹木，這部分是原告公司付款。」、「（潘國祥有無跟你買樹木？）有，我們在93年2月底有開一個協調會議，當時因為我領不到原告公司的尾款，當時被告公司黃姓特助打電話給我開協調會，【協調內容是被告公司代墊尾款給我】，當時有代墊45萬元，這是協調後結果，當時參加協調會的人被告公司有黃姓特助及吳然謀，原告部分則是一位黃小姐即證人黃貴敏，我和潘國祥。…」、「（在參與協調會之前，原由原告公司的植栽部分是否已經完成？）我在93年1月份交貨完畢，包含後來原告公司追加部分。因為後來有部分死亡所以驗收沒過，才導致我的尾款無法請領，…」等語（見原審卷㈠第158-159頁），則曾世興係僅提供樹種，而由黃振聲負責種樹，曾世興、黃振聲證述系爭植栽工程植栽確有陸續發生死亡，而必須補植之情形，核與上訴人提出之「植栽工程枯死數量清點表」上記載上訴人承攬植栽之小葉欖仁、黑板樹、刺蕃荔枝、蘭嶼肉豆蔻、石栗、酒瓶椰子、刺杜密、黃色金玉蘭、大王椰子、瓊崖海棠、軟毛柿、黃心榕、馭骨丹、小葉木犀、蘭嶼海桐等植栽，於93年2月23日進行清點時，均有枯死之情況（見原審卷㈠第96-105頁）相符，是上訴人進場施作期間僅至93年初為止，確有陸續發生植栽死亡而必須補植之情，斯時系爭植栽工程並未完工，應堪認定。
㈣基上可知，系爭植栽工程，於施工過程陸續發生植栽死亡之
情形，且因此導致系爭植栽工程，無法通過臺南市政府之驗收，兩造為此於93年2月底，與證人曾世興、潘國祥進行協調，協調後系爭植栽工程之枯死植栽補植及後續養護工作，均改由潘國祥經營之興生公司負責，上訴人則完全退出系爭植栽工程，未再有任何進場施工情事，此復為兩造所不爭。上訴人雖主張：系爭契約若已終止，何須邀伊參與上揭協調會。伊雖參與協調會，然被上訴人並無另為終止契約之意思表示，被上訴人與興生公司間之工程合約非真正，興生公司係代上訴人處理系爭植栽工程後續植栽補植事宜云云，並提出證人黃貴敏與潘國祥間之電話錄音及錄音譯文（見原審卷㈠第254頁）為據。然查：依兩造不爭執事項㈢所示，上訴人於93年2底協調會後已不再進場施工，且經黃振聲、吳明家於原審證述在案，已如前述，足認上訴人未參與驗收，已完全撤離系爭植栽工程工地現場。上訴人在召開系爭協調會前，對於系爭植栽工程陸續發生植栽枯死之情狀，非但無法達成植栽「存活」之施工標準，且亦已無力改善，則系爭「工程承攬放棄書」契約，即因上揭停止條件成就，而生合意終止契約之效力。系爭植栽工程合約已然終止，自無需被上訴人再向上訴人另為終止契約之意思表示。又系爭植栽工程既因上訴人「無法達到施工標準且無法改善」，兩造合意終止契約之停止條件成就之事實存在，被上訴人並進而另覓包商施工，則被上訴人為免日後發生爭議，邀同上訴人參與協調會，同時另覓包商施工，亦有雙重確認兩造間系爭契約已終止之事實之作用；況上訴人於協調會後已不再進場施工，上訴人未參與驗收，已完全撤離系爭植栽工程工地現場，已如上所述，益徵協調會時，上訴人對於其因「無法達到施工標準且無法改善」之停止條件成就，而合意終止契約生效一事，顯為其所是認，始於協調會後全面撤離工地，不再參與工程事務（補植、驗收、養護及保固）。
㈤又上訴人所提出之電話錄音時間係於94年間（見原審卷㈠第
271頁），距兩造於93年2月底就系爭植栽工程進行協調之時間約1年，該通電話錄音可否真實反應當初協調過程，已非無疑；且觀證人黃貴敏、潘國祥間之通話過程，均係證人黃貴敏以長串問題質問潘國祥，而潘國祥多僅簡短回答：「嘿」，否則即要求證人黃貴敏向被上訴人或「周董」（訴外人周明興）詢問各情，核其譯文內容，證人潘國祥顯不欲於電話中，就系爭植栽工程後續枯死植栽補植與保固事項，與證人黃貴敏詳談，則該通聯譯文是否確為證人潘國祥本意，容非無疑。尚難僅憑該通聯譯文遽為有利上訴人之認定。上訴人復辯稱被上訴人與興生公司間之工程合約日期記載為92年2月10日（見原審卷㈠第32-53頁），足見其工程合約有倒填日期情事云云；然被上訴人員工劉山霖，曾於93年2月23日會同訴外人陳為騰、林銀隆2人，至系爭植栽工程工地現場，就枯死植栽數量進行清點，以利興生公司進行補植，進而由臺南市政府辦理驗收等情，既據證人劉山霖在另案審理中證述明確（見原審另案94年度訴字第7號卷第129-130、第53-55頁）；且證人潘國祥於原審亦證稱：「（補植栽有無跟被告公司簽約？）有，我們有簽正式的合約。補植栽的工程款約3,900多萬元，含保固的費用，保固的費用約1,600多萬元。」、「（為何92.2.10簽約，93年才補植植栽？）可能是被告公司寫錯日期，我們訂約日期在93年。」、「（你是清點之後才跟被告公司簽約嗎？）是的。」等語甚詳（見原審卷㈠第262、267頁）；再參以系爭公共工程監工日誌暨日報表之記載，92年2月間系爭植栽工程尚由上訴人所施作，且上訴人亦於92年3月11日，4月18日、5月20日、6月5日、8月18日分別申請第71至75期估驗款項，並於92年3月13日、4月23日、6月9日、10月14日、93年3月18日撥付應付款項（見原審卷㈡第81頁），堪認92年2月間上訴人承攬系爭植栽工程尚不生植栽枯死而上訴人無法解決問題，被上訴人實無須再與上訴人另行簽訂合約而徒增負擔，且兩造與訴外人興生公司係於93年2月下旬進行協調，核其時間係於被上訴人與興生公司合約所載日期2月10日之後不久，則被上訴人與興生公司簽約後，隨即聯絡上訴人進行協調，並於93年2月23日會同清點，縱曾世興於前審證述於協調會中，被上訴人之黃姓特助及吳然謀之地位乃是「出來作公證」，業如前述，然系爭植栽合約既已終止，則被上訴人之員工吳然謀等人參與協調會，以見證人身分，而三方確認兩造間系爭植栽合約已終止之事實，尚不違常情。則興生公司稱合約日期係被上訴人誤載，應堪採信。是被上訴人於協調會後，以自己名義與興生公司簽約，由興生公司接續處理系爭植栽工程、參與驗收及擔任工程之保固，興生公司自係獨立以自己名義承攬工程，並無為上訴人處理系爭植栽工程之意思。兩造至遲於93年2月底召開協調會時，即已終止系爭植栽合約，興生公司與被上訴人間成立之契約，及因而接續處理系爭植栽工程等事宜，均與上訴人無涉，非屬上訴人得主張之工程報酬。
㈥上訴人另主張潘國祥為其次承攬人，潘國祥承攬系爭植栽工
程枯死補植及保固工程之報酬僅為440萬元等語，此為被上訴人所否認，亦為潘國祥所否認，潘國祥於原審審理時證述：「我負責的部分是補種植枯死及未作的工程，施工時有負責驗收及保固。」、「與原告公司沒有生意往來。」、本院更二審審理時亦證述：「我是承攬亦慶公司，我沒有承攬過佐邦。」（見本院更二審卷㈡第28頁反面）、曾世興於原審審理時亦證述：「（本件是因為驗收時有部分植栽死亡無法請領工程款，導致你無法領得尾款？）是的。」、「（你知道被告公司沒有付款給原告公司是因為部分樹木死亡？為何知道？）是的，因為我要向原告公司請款時，原告公司跟我說他無法向被告公司請款，是因為被告公司沒有給付工程款，說因為驗收沒有通過，因為植栽死亡，所以無法支付工程尾款，後來黃特助主動打電話給我，說快來開協調會議補植死亡部分，才可以讓被告公司向業主報完工。」、「（當時潘國祥有無跟你說440萬元包括何範圍？）枯死部分。」、於本院更二審證述：「我有叫潘國祥先去估枯死的樹本價錢。」等語（見原審卷㈠第160、161、26 1、262、270頁、本院更二審㈡第27頁），且由上訴人提出之上開「植栽工程枯死數量清點表」上記載其承攬植栽之小葉欖仁、黑板樹、刺蕃荔枝、蘭嶼肉豆蔻、石栗、酒瓶椰子、刺杜密、黃色金玉蘭、大王椰子、瓊崖海棠、軟毛柿、黃心榕、馭骨丹、小葉木犀、蘭嶼海桐等植栽，於93年2月23日進行清點時，均有枯死，並經估算金額為6,481,498元乙情（見原審卷㈠第96-105頁、卷㈡第42至53頁），足見在兩造終止系爭植栽合約前，由上訴人施作之植栽部分有嚴重枯死情形，系爭植栽工程既係以「樹種存活」始認為完工，另保固期間自94年1月21日（即第77期驗收）至97年1月20日止，有台南市政府97年2月25日南市工土字第00000000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第291頁），潘國祥既已派員會同參加劉山霖對於上開植栽枯死之勘查，即知系爭植栽工程枯死情況相當嚴重，補植枯死部分費用即高過440萬元，何況尚需負責往後枯死補植費用及三年保固，潘國祥實無可能以440萬元承攬系爭植栽工程，自上訴人退場後續植栽及保固，應認上訴人上開陳稱，不可採信。而證人黃貴敏、黃義明、曾世興於本院更二審審理時證述：潘國祥與黃貴敏談妥枯死補植、養護及保固費用440萬元云云（見本院更二審卷㈠第120頁、卷㈡第31頁），亦與事理不符，均不可採。又觀之如上訴人主張潘國祥係其次承攬人，而係以440萬元價額負責上開補植枯死及保固，上訴人即免以再花費上開補植枯死費用（6,481,498元）、往後枯死補植（未知）、尚未施作植栽部分（如下所述）、養護費用（如合約1,080,554元）及三年保固，如依系爭植栽合約，得向被上訴人請求給付達1,400萬餘元工程款，對上訴人而言（登記資本額30萬元、見原審卷㈠第209頁），可說具有鉅大利益存在，何以上訴人自93年2月底起即全面撤離，均未參與驗收程序，亦未與被上訴人結算，且於曾世興於94年9月12日領取工程後，曾世興向上訴人請求給付剩餘38萬元後，何以遲至96年1月21日始聲請支付命令等情，更認上訴人上開所主張，為不可採。
㈦又按「契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅
。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。」（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。再按「承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第127條第7款、第128條亦分別定有明文。
①查本件兩造簽訂系爭契約後，上訴人開始施作系爭植栽工
程，至93年2月底召開協調會後，上訴人始全部撤離工地現場，既為兩造所不爭執，則該契約終止前上訴人已完成之工程部分，自仍得向被上訴人請求給付報酬。又系爭契約第5條第3、4款約定：「『領款日期』：依甲方（即被上訴人）業主放款後3日內放款。上述日期如遇假日順延之，票期起算日期係指付款日為準，但因業主對甲方付款延誤，則依甲方實際領款日期為準。」（見原審卷㈠第16頁），上訴人對被上訴人之系爭植栽工程款請求權，至遲於業主即臺南市政府對被上訴人放款後3日內，即可行使。而系爭植栽工程合約係於93年2月底終止，被上訴人於93年1月3日即向其業主臺南市政府申請第76期之估驗，經臺南市政府於93年3月2日就系爭公共工程進行第76期估驗，並於93年3月24日將該期估驗之工程款撥付被上訴人，固有臺南市政府97年10月20日南市工土字第00000000 000號函檢附之「和順寮農場區段徵收公共工程有涉植栽工程估驗計價期數資料一覽表」在卷足憑（見原審卷㈡第81頁）；且該第76期估驗，係兩造合意終止前上訴人已施作之工程，上訴人對其於終止前已施作合於契約目的之工程部分，仍得向被上訴人請求給付報酬。
②然依系爭植栽工程合約第5條第3款之約定，上訴人對於當
時業經臺南市政府估驗通過，尚未向被上訴人請領之工程款，至遲於臺南市政府撥款後3日內即93年3月27日，即可對被上訴人為請求，雖93年03月27日適逢週六，依上揭合約第5條第4款規定應順延至次週週一，即93年3月29日始可對被上訴人為請求，則依民法第127條第5款規定，算至95年3月28日，上訴人之承攬報酬請求權，即因2年間不行使而消滅；上訴人遲至96年1月21日始向原審聲請核發支付命令（見原審促字卷第1頁），顯已逾2年之時效期間，被上訴人據此主張時效抗辯，拒絕給付，自屬有據。
③上訴人雖抗辯稱被上訴人自92年8月11日，向臺南市政府
請求辦理第75期估驗後，即未再通知其估驗計價情形，其消滅時效應自其知悉系爭工程經臺南市政府全部驗收合格通過時始行起算云云；惟參以最高法院85年度台上字第2340號判決意旨：「民法第128條規定消滅時效自請求權可行使時起算，該所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。」，則本件上訴人自93年3月29日起，對被上訴人所得行使之承攬報酬請求權，客觀上已無法律上障礙存在，即屬可行使時，自不能以上訴人主觀知悉在後，而變更消滅時效起算時點，上訴人上開主張，顯不可採。
㈧另上訴人抗辯被上訴人於94年9月12日，代償其積欠曾世興
之債務，已構成承認債務，有中斷時效之效力云云；惟查：①按「民法第129條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受
利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足。」、「民法第129條第1項第2款所謂承認，乃義務人向權利人表示認識其權利存在之觀念通知。故必須義務人向權利人表示認識其權利存在，始得謂為承認。」最高法院著有98年度台上字第369號、92年度台上字第291號、77年度台上字第1560號判決可資參照。
②依上開工程承攬切結書記載：「具切結人（即上訴人）茲
在貴公司（即被上訴人）承包植栽工程，保證負責按照規定出料與達到材料標準，倘若在出料期間，發現材料缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作補償之用，並負責所有損失賠償。具切結人並保證如有違背以上規定時，無論何時發現，願負法律責任並將應領款項歸還貴公司無條件沒收，並放棄先訴抗辯權，特此切結。」，已如前述，則兩造系爭植栽合約於93年2月底既因上訴人無法達到施工標準且無力改善之停止條件成就而終止，上訴人即依約就保留款無條件拋棄充作修補之用，並負責損失賠償，應堪認定，又上訴人於系爭植栽合法終止前，即自92年2月起至93年2底止，所種植之樹木，其枯死補植之費用高達6,481,498元，再加上曾世興於93年1月間補植枯死部分有近60萬元，而依兩造不爭執事項㈠所示，被上訴人支付上訴人植栽工程款為15,218,113元，則上訴人如負責補植枯死部分，將花費近半之費用。且臺南市政府於93年1月3日進行第76期估驗當時，除丙式防風柱、植栽大王椰子、植栽瓊崖海棠外，其餘均未完成；至93年6月9日第77期估驗時，僅另完成植栽黑板樹，其餘均未完成各情，亦如前述，則上訴人尚不得向被上訴人請求第76期、77期之工程款。另被上訴人向台南市政府承攬系爭徵收工程，僅概括記載本件植栽工程費用為35,324,999元（見原審卷㈡第156頁），上訴人迄至第77期估驗止，對於系爭植栽工程，除黑板樹、黃色金玉蘭、大王椰子、瓊崖海棠依約全部種植外，尚有甲式防風風支柱、乙式防風支柱、植栽瑪瑙珠、植栽野牡丹、植栽小葉木犀、植栽蘭嶼海桐、植栽線葉美人蕉、植栽超矮性百慕達草（依兩造合約中工程承攬明細表約定之金額為3,381,422元）等樹種均全部未種植，其餘部分均僅種植部分或部分完成（依上開工程承攬明細表所載金額減去第77期未完成之植栽樹種金額部分達5,279,952元），且上訴人於嗣後並未負責保固，上訴人亦不得向被上訴人請求此部分養護費用（以上見原審卷㈠207、208頁、卷㈡第152、153頁），上訴人對此部分既未施作，何以得請求被上訴人給付上開款項等情，上訴人均無提出證據加以證明，故而，上訴人既以契約承諾上開停止條件成就時，其所保留款，無條件放棄充作補償之用，並負責所有損失賠償，而依兩造不爭執事項㈢所示，上訴人自93年2底起，完全撤離，且未參與驗收，上訴人應負責上開補植枯死部分之損失，且就上開未完工部分自無任何工程款或養護費用可得請求，則被上訴人認因系爭植栽合約終止後，上訴人既撤離且未參與驗收，亦未要求與其結算，上訴人對曾世興所領取之款項並未開具統一發票供被上訴人申報（見原審卷㈡第166至177頁），應認被上訴人在主觀並無認識上訴人對其尚有系爭植栽工程款存在，當可採信，亦無違一般社會之常情。
③證人曾世興雖於前審固結證稱：「佐邦的植栽材料都是我
賣給佐邦，已經完成後我要向佐邦收尾款78萬元佐邦沒有給我，佐邦要再向我買植栽材料補植供驗收，我就不賣給佐邦，後來亦慶公司才出面邀我和佐邦開協調會議，協調會議在亦慶公司開的，所以佐邦有打電話給我要到亦慶公司開協調會，亦慶公司的黃特助也有打電話叫我出席，當時主持協調會的人為亦慶公司的股東吳然謀，黃特助也在場，佐邦係黃小姐、黃先生在場，另外還有一位潘國祥也在場，吳然謀主持協調會要我和佐邦之工程尾款78萬元如何支付，當場協調決定該78萬元尾款，亦慶公司在向市政府取得工程款時，要向佐邦公司扣款後付給我，後來亦慶公司於94年又將該尾款折扣成40萬元給我，因為有該協調會的決定，我才繼續賣植栽材料給佐邦，由潘國祥做事後的補植工程。潘國祥係和佐邦估價，吳然謀有問黃小姐是否可以，佐邦有答應工程款於亦慶拿到後才給我，潘國祥的錢和我一樣也是俟亦慶公司向臺南市政府請款後，才能夠給付。」（見前審卷第88-89頁），於本院更二審審理時亦為相同之證述（見本院更二審卷㈡第27、28頁）。查：93年2月底之協調會，並無書面文件，且並無被上訴人之代表人參與等情，此經曾世興於本院更二審審理時證述明確（見本院更二審卷㈠121頁、卷㈡第27、28頁），依曾世興上開之證述，並無法證明被上訴人知悉或同意代墊上訴人積欠曾世興之工程款，自無法資為被上訴人於94年9月間以支票交付曾世興之行為，遽以認定被上訴人向上訴人表示認識其請求權存在之依據，且依兩造不爭執事項㈡所示，第77期工程款台南市政府既於93年7月12日撥付，何以卻遲至94年9月12日始給付，如被上訴人於93年2月底協調會同意從上訴人工程款中扣除代墊予曾世興之款項，事理上應於台南市政府撥付時（93年7月12日）即應給付予曾世興，又如被上訴人同意自上訴人應得之款項扣款78萬元交予曾世興，何以被上訴人僅給付曾世興40萬元？綜上所述，應認被上訴人自始未承認上訴人對其有任何工程款存在，應較為可信。且上訴人原積欠曾世興之植栽尾款共78萬元，倘被上訴人確有認識上訴人對其尚有系爭第76期估驗款請求權存在，當可全數給付，待日後上訴人向其主張請求權時主張抵扣，然被上訴人與曾世興就該78萬元植栽尾款，雙方同意以40萬元為給付，則被上訴人給付該40萬元尾款，是否係代上訴人先為一部清償，即非無疑。況上訴人已於95年6月7日申請營業註銷登記，為上訴人所不爭。倘上訴人認被上訴人給付上開40萬元係一部清償，而有中斷時效之效力，其對被上訴人仍有高達1,400多萬元之工程款債權存在，其又何以申請註銷營業登記，以致無法檢同發票向被上訴人請款？上訴人雖又稱因怕查稅故予以註銷，惟上訴人於申請註銷之前又何以不虞查稅核課稅款？其說理有欠圓通，不足採取。從而，亦難僅憑被上訴人上開代償行為，認被上訴人有承認債務中斷時效之效力。上訴人另舉最高法院97年度台上字第60號判決，主張本件消滅時效起算之時點，應以台南市和順寮農場區段徵收公共工程驗收時起算云云；然查上訴人所舉上開最高法院判決事件事實，乃係：「交通部為定作人，德昌營造股份有限公司為承攬人」，與本件被上訴人承建臺南市政府之台南市和順寮農場區段徵收公共工程，為承攬人，被上訴人再將其中植栽工程交由上訴人承攬，兩造系爭契約業已終止之事實有間，且系爭契約既已終止，自有依系爭契約暨法律規定確定兩造權利義務關係之必要，上開最高法院97年度台上字第60號判決事實，與本件既未相同，尚難比附援引。上訴人此部分抗辯，亦不足採。
④最高法院發回意旨雖稱：「被上訴人依前開協調會協議，
於94年9月12日自上訴人之系爭工程尾款扣支曾世興40萬元，倘以『縮短給付』方式，一面清償其負欠上訴人之工程款一部，並同時代上訴人清償上訴人所積欠曾世興之植栽價款，上訴人又非不知悉此項清償情事，則能否謂被上訴人前述一部清償，非就上訴人系爭工程款請求權為承認而生消滅時效中斷之效力，即非無再研酌之餘地」等語，惟本院依全辯論意旨調查證據之結果，認被上訴人在主觀並無認識上訴人對其尚有系爭植栽工程款存在，其支付曾世興40萬元，並非依上開協調會而清償其負欠上訴人之工程款一部，尚難遽認係以『縮短給付』方式，一面清償其負欠上訴人之工程款一部，並同時代上訴人清償上訴人所積欠曾世興之植栽價款，本院既為上開事實之認定，核與最高法院發回意旨所設定事實認定不同，故而兩者應適用之法律見解自屬有異，並非不合最高法院直接廢棄本院前審判決有因果關係之法律見解，自無民事訴訟法第478條第4項規定之適用，併此說明。
㈨另按「被告提出數個假定之抗辯，其中一抗辯認為存在，即
足達於可為駁回請求之終局判決之程度者，此時法院先就何者審理，一任法院之裁量，不受被告意思之拘束及提出之時間與理論上前後之拘束，但應考量訴訟事件及紛爭處理之徹底解決，例如主張債務不成立及抗辯時效消滅時，宜先就後者加以審理。此乃係因判決理由中之判斷無既判力，在當事人主張數項攻擊防禦方法時，法院在審理上有選擇權之故。」，查本件被上訴人既提出兩造工程業已終止，被上訴人依上訴人所立之工程承攬放棄書辦理結算，雙方結算上訴人已施作之金額為15,218,113元（未稅），上訴人亦開立發票請款完畢，故不得再對被上訴人請求任何工程款而權利消滅，及消滅時效完成等數個抗辯理由，其中任何一抗辯成立，即足駁回上訴人之請求，則本院考量訴訟事件及紛爭處理之徹底解決，自得擇一而就消滅時效是否完成而為審理判斷，不受被上訴人意思之拘束及提出之時間與理論上前後之拘束，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人主張系爭契約並未終止，伊之工程款請求權之時效，應自臺南市政府驗收合格之時，始行起算，伊聲請支付命令時，尚未罹於時效。況被上訴人於94年9月12日自上訴人應得之款項中扣款40萬元，代上訴人支付予曾世興，已承認其工程款請求權，生時效中斷之效力，為不足採。被上訴人抗辯稱：上訴人工款程請求權已罹時效消滅，尚屬可信，從而，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付14,575,981元，並加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡勝雄法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書記官 魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。