臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度建上字第7號上 訴 人即 原 告 祥合工程有限公司法定代理人 柯鵬維訴訟代理人 陳適庸 律師上 訴 人即 被 告 德庚營造有限公司法定代理人 施文真訴訟代理人 何永福 律師複 代 理人 陳中為 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年
12 月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度建字第14號）提起上訴，本院於101年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人祥合工程有限公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人德庚營造有限公司應再給付上訴人祥合工程有限公司新台幣一百六十七萬八千八百二十八元及自民國100年7月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
上訴人德庚營造有限公司之上訴駁回。
第一審關於命祥合工程有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用均由上訴人德庚營造有限公司。
本判決所命給付，於上訴人祥合工程有限公司以新台幣五十六萬元為上訴人德庚營造有限公司預供擔保後得假執行，但上訴人德庚營造有限公司如以新台幣一百六十七萬八千八百二十八元為上訴人祥合工程有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：上訴人即被告德庚營造有限公司（下稱德庚公司）之法定代理人已由劉敏惠變更為施文真，此有公司及分公司基本資料查詢表在卷可憑（見本院卷第120至123頁），茲據施文真聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、上訴人即原告祥合工程有限公司（下稱祥合公司）起訴主張略以：
㈠、兩造於民國（下同）100年3月7日就台北市○○區○○路○○○巷 ○號「南京金鑽」新建工程之土方工程簽訂工程合約，由祥合公司至德庚公司指定地點開挖土方，並運送至指定地點，總工程款新台幣（下同）5,921,161元，而祥合公司已於同年4月18日完工。德庚公司除給付2,300,000元及扣除減點工、環保罰單共97,150元，餘款均未給付。德庚公司為支付工程款曾交付面額分別為200萬元、151萬元之支票2張與祥合公司，經提示後亦未獲付。爰依承攬之法律關係請求德庚公司給付工程款3,510,000元及自支付命令送達德庚公司翌日（即100年7月23日）起，至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。【原審判命德庚公司應給付祥合公司1,831,172元本息，駁回祥合公司其餘之請求後。兩造各就其敗訴部分提起上訴】
㈡、聲明：⒈上訴聲明：
①原判決不利祥合公司部分廢棄。
②上開廢棄部分，德庚公司應再給付祥合公司1,678,828
元及自100年7月23日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
③第一、二審訴訟費用由德庚公司負擔。
④願供擔保，請准宣告假執行。
⒉答辯聲明：
①德庚公司之上訴駁回。
②第二審訴訟費用由德庚公司負擔。
二、上訴人即被告德庚公司則以：
㈠、兩造之工程合約，祥合公司應施作者雖僅係挖土方，但祥合公司完全未施作系爭工程，故祥合公司請求德庚公司給付系爭工程款並無理由。又祥合公司所提出之系爭200萬元、150萬元（應係151萬元之誤）之支票非德庚公司所簽發，亦無德庚公司之背書，更非德庚公司交付予祥合公司。且系爭「發包工程計價請款單」雖有德庚公司工地主任之簽名，然請款金額與總工程款之金額不符，實無法依該文書即認定全部工程已完工。況前開請款單已載明已付工程款為350萬元，故祥合公司主張德庚公司僅給付230萬元並不實在；又依祥合公司於100年11月17日所提「土石方完成處理證明書」所載總計5,270立方公尺數量之土方，係以鬆方計算，換算成兩造約定祥合公司所開挖之實方僅為4,054立方公尺，與兩造所約定祥合公司所開挖之土方（實方）共5,676立方公尺，相距甚遠，故祥合公司僅得向德庚公司請求工程款4,228,322元。然祥合公司自承德庚公司已給付工程款350萬元，並應扣除點工、環保罰單共97,150元，則德庚公司尚未給付祥合公司之工程款僅631,172元。原審判命應給付祥合公司1,831,172元，尚有未洽，爰提起上訴。
㈡、聲明⒈上訴聲明：
①原判決不利德庚公司部分廢棄。
②上開廢棄部分，祥合公司在第一審之訴駁回。
③第一、二審訴訟費用由祥合公司負擔。
⒉答辯聲明：
①祥合公司之上訴駁回。
②第一、二審訴訟費用由祥合公司負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於100年03月07日就台北市○○區○○路○○○巷○號「南京金鑽」新建工程之土方工程簽訂工程合約，由祥合公司承作，按實做數量計價，總工資5,921,161元，付款辦法為：開工後每月20日前送計價單（每月估驗1次），次月5至10日付款不另行通知，1個月期票；每次估驗付足實做數量總價之90%，祥合公司於每期請領工資時，必須提供本件德庚公司足額之憑證（工程發票），且所提供之工程款憑證不得以第三者之名義開之。
㈡、祥合公司於100年3月29日、100年4月11日、100年4月21日開立金額各1,714,913元、2,421,248元、1,785,000元之統一發票3張予德庚公司。
㈢、以上事實，除有兩造於100年3月7日就台北市○○區○○路○○○巷○號「南京金鑽」新建工程之土方工程簽訂工程合約（下稱系爭合約）、祥合公司開立之統一發票3張、德庚公司之工地主任楊俊銘簽認之「發包工程請款單」、土方完成處理證明書、系爭工程設計圖、101年7月3日臺北市建築管理工程處北市都建施字第10168762100號函（見嘉義地方法院100年度司促字第6871號卷第3至8頁、第45至47頁、地院卷第22頁、第70至174頁背面、第183頁、本院卷第68至88頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真正。
四、祥合公司主張已完成系爭工程，並請求德庚公司應給付工程款351萬元及其法定遲延利息，德庚公司則以前開言詞置辯，故本院應審酌者厥為：系爭工程是否已完工？祥合公司得求德庚公司給付之工程款為若干元？經查：
㈠、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號判例要旨參照）。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第1、2項著有規定。另按主張債權已因清償而消滅，該清償之事實，應由債務人負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例參照）
㈡、祥合公司主張其向德庚公司承攬系爭土方開方工程，總工資5,921,161元，其已完工，業據其提出系爭合約、祥合公司開立之統一發票3張、德庚公司之工地主任楊俊銘簽認之「發包工程請款單」、設計圖等為證。雖為德庚公司所否認，並辯稱：祥合公司未依約完成系爭工程之開挖部分，係訴外人威丞實業有限公司派人完成，其無給付剩餘工程款之義務云云，惟查據威丞實業有限公司101年7月2日及同年8月27日函復本院之陳報狀可知「德庚公司與訴外人威丞實業有限公司另行簽訂之『威丞內湖南京金鑽集合住宅新建工程』之契約，已於100年8月9日解除，德庚公司於契約解除時，僅完成第一期至第四期工程（即基礎版工程）…」、「所謂『基礎版工程』表示地下室開挖工程亦已確實完成，才能施作基礎版無誤」。另臺北市建築管理工程處於101年7月3日以北市都建施字第10168762100號函覆系爭建築工程勘驗申報書中有關德庚營造承作之「基礎版勘驗工程」紀錄，係於100年05月16日查核系爭工程為「已竣工」等情（見本院卷第72頁、第91至92頁、第108頁），是祥合公司主張其與德庚公司簽訂之系爭合約，已依約於指定地點開挖土方，並運送至指定地點，承攬之工作業已完工，應屬可採，德庚公司抗辯祥合公司完全未施作或部分施作均無可採。
㈢、又查，依兩造簽訂之系爭工程合約，第3條約定：工資範圍：數量：按實做數量計價，總工資5,921,161元，詳附表圖說一含計算式。而其圖說有關土方之計算，即分A區（面積473平方公尺、深度8.55公尺）、B區（面積75平方公尺、深度9.15公尺）、C區（面積100平方公尺、深度9.25公尺）、電梯坑（3坑；面積均7.84平方公尺、深度0.55公尺），抽水機坑（7坑；面積2.25平方公尺、深度0.5公尺），再以面積、深度，計算出總土方數量為5,676平方公尺。有兩造所不爭執之工程合約及附件挖方數量計算圖在卷可稽（見本院卷第45頁、51頁）。依該系爭合約，祥合公司須完成前述區域面積及深度之挖土方工作，即係挖5,676立方公尺土方，即可請求總工資為5,921,161元。且依系爭工程合約第4條之付款辦法為開工後每月20日前送計價單（每月估驗1次），次月5至10日付款不另行通知，1個月期票；每次估驗付足實做數量總價之90%，本件祥合公司於每期請領工資時，必須提供本件德庚公司足額之憑證（工程發票），且所提供之工程款憑證不得以第三者之名義開之，系爭發票3張乃祥合公司開立予德庚公司。而祥合公司已依約於指定地點開挖土方，並運送至指定地點，承攬之工作業已完工，且依每次實做數量開立足額之發票予德庚公司，已如前述。則祥合公司主張其得請求之總工程款為5,921,161元，自屬可採。德庚公司辯稱5,676立方公尺係鬆土方，為實土方之1.3倍，換算結果祥合公司開挖之實土方為4,054立方公尺而已，得請求之工程款應為4,228,322 元，洵屬無據。
㈣、德庚公司雖另抗辯祥合公司己自認德庚公司已給付工程款350萬元，且前開請款單已載明已付工程款為350萬元云云。然查，祥合公司並未於原審及本院自認德庚公司已給付工程款350萬元，至於100年4月20日第三次請款單之請款金額雖載總工程金額5,911,160元，減點工及環保罰單97,150元，減已付工程款3,500,000元，總結應付款2,324,010元。但此僅係請款金額之計算而已，無法憑該請款單而認德庚公司確已給付3,500,000元工程款，況祥合公司主張德庚公司交付予伊工程款之面額200萬元、151萬元之票據嗣遭退票，德庚公司對祥合公司所主張德庚公司給付之系爭支票共350萬元（應為351萬元之誤）退票之事實不爭執（見原審100年12月22日言詞辯論筆錄）。則德庚公司對已另清償祥合公司前開351萬元之事實，自應負舉證之責任。惟德庚公司迄未舉證證明前開清償之事實，其前開抗辯，自不可取。
㈤、再查祥合公司自認德庚公司已給付預付款80萬元、100年3月30日第1期計價工程款150萬元，並應再扣除減點工、環保罰單共97,150元等事實，自應認為真實。則德庚公司已清償給付祥合公司共2,397,150元，德庚公司尚應給付祥合公司之系爭工程款3,524,011元（計算方式：5,921,161元－2,397,150元＝3,524,011元），應可認定。雖德庚公司另抗辯祥合公司已自認德庚公司已給付工程款350萬元，且前開請款單已載明已付工程款為350萬元云云。然查，祥合公司並未於原審及本院自認德庚公司已給付工程款350萬元，至於100年4月20日第三次請款單之請款金額雖載總工程金額5,911,160元，減點工及環保罰單97,150元，減已付工程款3,500,000元，總結應付款2,324,010元。但此僅係請款金額之計算而已，無法憑該請款單而認德庚公司確已給付3,500,000元工程款，況祥合公司主張德庚公司交付予伊工程款之面額200萬元、151萬元之票據嗣遭退票，德庚公司對祥合公司所主張德庚公司給付之系爭支票共350萬元（應為351萬元之誤）退票之事實不爭執（見原審100年12月22日言詞辯論筆錄）。則德庚公司對已另清償祥合公司前開351萬元之事實，自應負舉證之責任。惟德庚公司迄未舉證證明前開清償之事實，其前開抗辯，自不可取。
五、綜上所述，祥合公司主張伊已完成系爭工程，總工程款為5,921,161元，扣除德庚公司已付之2,397,150元，為3,524,011元，既屬可取，則其本於承攬之法律關係，請求德庚公司給付3,510,000元及自支付命令送達後（即100年7月23日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命德庚公司應給付祥合公司1,831,172元本息，並依兩造之聲請為准免假執行之宣告，而駁回祥合公司其餘之訴。原審為祥合公司敗訴之判決部分，容有未洽；祥合公司上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄求為改判，為有理由，自應由本院改判如主文第二項所示；又此部分爰依兩造之聲請，酌定相當之擔保金額准為假執行之宣告。另原審命德庚公司給付1,831,172元本息部分，核無不合，德庚公司，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無
七、據上論結，本件祥合公司之上訴為有理由，德庚公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第45 0條、第449條第1項、第78條，第463條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇重信
法 官 羅心芳法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。