臺灣高等法院臺南分院民事裁定 101年度抗字第149號抗 告 人 鄭江和
鄭丁福鄭明源鄭進財鄭丁邜上列共 同代 理 人 鄭幸美 住台南市○○區○○○路○○○○號相 對 人 臺南市政府
設台南市○○區○○路二段6號法定代理人 賴清德 住同上上列當事人間請求返還土地強制執行事件（臺灣臺南地方法院98年度司執字第78611號），抗告人就執行方法聲明異議，不服司法事務官之裁定，對於中華民國101年7月30日臺灣臺南地方法院101年度執事聲字第32號駁回異議裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院異議意旨略以：
①、原法院97年度訴字第866號確定判決主文中「土方回填」，
係應回復至損害發生前之原狀，惟自相對人陳報之照片觀之，土地下陷處並未填平，仍與系爭臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地所鋪設水泥鋪面間有長條溝狀凹陷，而同段256-1地號土地部分土地下陷處從改善後照片觀之，仍見小土礫或小石塊，難謂就下陷處補土部分自動履行完畢。依原法院、臺灣高等法院臺南分院等各審級歷次現場勘驗筆錄、照片及抗告人所陳報之照片顯示，顯見土地裸露地面仍有混雜柏油塊、石塊、混凝土塊、磚塊、爐渣廢棄物，可知相對人以垃圾、營建廢棄土、磚石、混凝土塊、灰色砂石塊、柏油石塊及疑似爐渣之廢棄物、大量廢棄巨塊等不明廢棄物與污染物填置，並非執行名義所載之「土方」甚明，難認已依執行名義履行完畢。
②、依相對人履行之結果，土地與建物間仍有60至90幾公分之高
差，與其無權占有前之土地與建物間無明顯高差之情形差異甚大。相對人僅修復抗告人設置之階梯以供出入，認為業經履行，顯悖於判決主文，自難認已依執行名義自動履行完畢。況相對人侵害抗告人權利在先，本應依執行名義負回填土方之責，故其土方究應以何方式回填，而不致有坍塌或流失之可能，本應由相對人本於其專業能力施作，豈能容許以「回填之物為土方，非固定之物，回填過高可能發生土粒掉落或土方坍塌之情形，遇雨更可能發生土方流失」，而罔顧確定判決之主文，執行名義豈非形同具文。
③、相對人是否依執行名義自動履行，自應就土方回填之內容物
（品質）及土方回填之高度（數量）為據，故抗告人就土方回填之內容物（品質）及土方回填之高度（數量）聲請調查證據，應予准許。又依原法院民事執行處100年12月16日南院勤98司執實字第78611號函觀之，足認係就相對人土方回填之內容物（品質）及土方回填之高度（數量）進行調查與審酌之說明，然因相對人未提出相關證明且原法院未調查與勘驗相對人是否確實補土及換土情形而做出不利於抗告人之認定，抗告人乃提出調查證據之聲請。原法院僅因相對人提出「切結書」而做出完全相反之認定，從該「切結書」內容顯然可證明其所回填土方係自備並未依法及依工程契約所規定購買自合法土資場或借土區，原法院未詳加調查，遽而否准抗告人調查證據之聲請，難令人折服。
④、臺南縣環境保護局稽查人員就回填土方採樣檢驗，未測出污
染物質或逾越標準之情形，然僅係就臺南市○○區○○段○○○○○○號土地北半部部分土地採取兩點樣本，其採樣點數不足，且非依標準採樣方法為之，而顯不足取。而其他9筆執行標的之土地未進行開挖、採樣及檢驗，竟逕認定「未測出污染物質或逾越標準之情形」，恐嫌速斷。
二、原裁定以：本件經核發執行命令通知相對人自動履行，並於98年12月16日會同內政部國土測繪中心至現場測量經界線位置、釘立界樁及全線噴漆後，相對人已將執行名義內容載明之設施移除，有執行筆錄、相對人99年06月08日所都發字第0990023563號函檢陳工程驗收相關資料及現場施工前、中、後照片暨施工平面圖等附卷可據。又系爭坐落臺南市○○區○○段427-11、256-1地號土地，土方下陷，亦指示相對人補足，相對人亦已於101年2月03日補土改善完畢，有填土改善施作過程照片附卷可稽。足見為執行名義之本件97年度訴字第866號確定判決所示事項業已執行完畢。抗告人雖主張「土方回填」，係回復至損害發生前之原狀，相對人未履行完畢，且土方之種類、品質、數量未與損害發生前相同云云。惟依確定判決觀之，上開確定判決係依抗告人之各項聲明為判決，且就相對人無權占有之位置、面積及範圍為認定，並命相對人拆除設施後將土方回填，抗告人主張應回復損害發生前之原狀，且土方之種類、品質、數量應與損害發生前相同，顯已逾越該確定判決之既判力所及範圍，即非強制執行之範疇，是其主張相對人未履行完畢，並無所據，而駁回抗告人異議之聲明，尚無不合。
三、抗告意旨雖以：確定判決主文記載將土方回填，並將土地返還抗告人，則相對人回填土方自應回復到相對人無權占有前之原來土方高度，但相對人履行之結果，土地與建物間仍有60至90幾公分之落差，與無權占有前土地與建物無明顯高差之情形不同。相對人僅修復抗告人設置之階梯以供出入，顯悖於判決主文。系爭臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地仍有長條溝狀凹陷，同段256-1地號土地，仍有小土礫或小石塊，難謂已履行完畢。又相對人所回填土方混雜垃圾、柏油塊、混凝土塊、磚塊及爐渣等營建廢棄物或一般事業廢棄物，與確定判決所載應以土方回填不符，廠商出具之切結書並不能作為土方合法來源之證明，原法院亦未調查，而駁回抗告人異議之聲明，尚有不當云云。
四、經查：
①、強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，
強制執行法第30條之1定有明文。故關於民事訴訟之法理，於性質不相牴觸之範圍內，自為強制執行程序所準用。而當事人起訴，必須具備權利保護要件，始得請求法院為利己之本案判決。苟已無保護之必要，縱其私法上之請求權存在，法院仍應為其敗訴之判決。故於強制執行程序，如同一抗告事項，前業經裁定確定，而再事爭辯，自應認為已無保護之必要，以求訴訟經濟。抗告意旨所指回填後路面與建物仍有落差、路面凹陷及回填土方摻雜營建或事業廢棄物等事項，前業經本院以「相對人就本件應履行之回填土方義務業已發包予訴外人鴻金營造有限公司（下稱鴻金營造）施作。縱系爭土地確有部分土地仍有「土方下陷」之情，惟僅須原審民事執行處會同兩造偕同鴻金營造公司人員當場補足即可立即改善，相對人應無故意不履行之必要。且參以土石採取技術參考規範第2條第3項第7款規定：【採取平地土石者，於採罄後須回填作農耕使用者，其採掘跡地回填作業之回填物最上層應以原有土壤或可耕作之壤土回填30公分以上，其次層回填壤土不得少於100公分（作為水田使用者應回填黏土），最下層回填坡地碎土石或營建剩餘土石方或採石場廢土石等回填料，嚴禁使用垃圾或有害物質回填】。揆諸前開規定，其回填土方土地若非作為農耕之用，回填之土方並非不可以坡地碎土石、營建剩餘土石方、採石場廢土石等物回填。從而，鴻金營造縱真以廢棄土方回填系爭10筆土地，尚難謂於法有違」。．．又「原確定判決主文及其理由，均未記載相對人【應回填土方之高度】為何，業經本院核閱該判決無誤。復經原審調取上開民事事件卷宗核閱屬實，抗告人於上開事件訴訟程序中亦未表示相對人應將土方回填至與建物等高。抗告人雖認原確定判決有補充說明確認執行範圍，命相對人回填土方並恢復至無權占有前土地原狀，並返還土地予抗告人，而於99年05月14日具狀聲請補充判決，惟經原審於99年7月02日以97年度訴字第866號裁定認原確定判決並無漏未裁判之情，而駁回抗告人之聲請。本院99年度抗字第100號裁定亦僅謂：原確定判決所示將土方回填，應係指回復到無權占有前之原來土方高度，始符合確定判決主文所示應履行之內容乙節，亦宜由原執行法院本於職權調卷妥適審酌認定。亦未認相對人應依執行名義將土方回填至與建物等高。是原確定判決要無命相對人須回填土方之高度至與建物同高之意旨，堪予認定。雖兩造與鴻金營造曾於98年04月16日進行協調，結論為：「㈠．．．承包商再依債權人（即抗告人）選擇之處理方案（回填、斜坡或作樓梯），經債務人（即相對人）同意後施工。㈡雙方若仍無共識，則由債務人陳報施工方案經法院轉知債權人受領」等語。嗣後兩造、台北市土木技師公會人員再於100年1月27日於現場履勘，台北市土木技師公會土木技師彭信斐、黃宏文均表示因高程（建物與道路路面）差異太大，無法以斜坡出入。從而，回填高度倘與建物同高則與現有道路有高低差而難以出入。且回填之物為土方而非混凝土，若回填至與建物同高，該土方因非固定之物，可能有部分土粒會發生掉落或土方坍塌之情形，若遇雨更可能發生土方流失，影響人車安全狀況。且本件相對人應返還予抗告人之土地，僅係王行路即主五號道路路旁一條細長形之土地，而王行路即主五號道路之高程乃係考量整條道路當時之高程而決定，不可能完全符合沿路兩旁所有已建妥之建物高度，亦即不論89年施工時相對人是否無權占用，王行路道路高程乃係當時即已確定事項，亦會出現建物與新鋪設路面有高低差之情，此乃肇因當時王行路即主五號道路高程設計所致。然政府鋪設道路供人民使用乃給付行政，縱抗告人因該給付行政受有損害或不便，亦僅能循相關規定為行政救濟，並非民事法院所能審認。抗告人主張相對人應依執行名義將土方回填至與建物等高，與原確定判決執行名義不合，亦與道路現狀不符，其抗辯乃不可採」為由，裁定駁回抗告人抗告確定，有本院100年度抗字第113號裁定可稽。
按道路高程之整體性，應考量公眾通行之利益。抗告人所指道路高程應調整墊高，因事關公益，前並經相對人工務局於100年11月30日召開說明會，對於調整系爭路段道路高程之變更，當地居民反對之聲浪甚大，有會議紀錄為憑（原法院卷三、275頁以下）足見並不合於公眾通行之利益，相對人修復抗告人設置之階梯以方便抗告人出入，難認未依執行名義履行。抗告人對於本院業經裁定確定之上開事項，猶再事爭辯，自已欠缺權利保護要件，而不應准許。
②、又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148
條第2項定有明文。經檢視相對人101年2月8日陳報狀所附系爭土地補土改善後之照片（原法院卷三、266頁以下），系爭王田段427-11、256-1地號土地土方下陷，經相對人補足後，抗告人所指仍有長條狀溝狀凹陷之情形甚為輕微，地上土礫及石塊微小，依社會通念觀察，尚為一般人所能接受。再廠商及臺南縣環境保護局既已分別出具土方來源切結書及土方所含不明廢棄物溶出液中總銅、總鉛、總鉻、總鎘之檢驗值均遠低於試驗標準之檢驗報告（原法院卷三，52、53頁），足見土方並未測出污染物質。抗告人雖又以僅在系爭王田段256-1地號選取2點採樣檢驗，而質疑報告之正確性。惟抗告人如能證明系爭土地所填之土方，含有污染物質，自可另依其他行政程序循求救濟，就本件執行程序而言，難認尚未履行完畢。
五、綜上所述，原法院認抗告人聲明異議無理由，予以駁回，並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。據上論結，本件抗告無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條、第85條第1項裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
書記官 謝淑玉