臺灣高等法院臺南分院民事裁定 101年度抗字第158號抗 告 人 楊立祭祀公業法定代理人 楊士昌
楊大宗相 對 人 楊敬德代 理 人 楊景清上列當事人因請求拆屋還地事件，對於中華民國101年8月13日臺灣臺南地方法院所為裁定（101年度訴字第533號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元，由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：楊士昌係經由公業楊立全體派下員推舉產生。且楊士昌亦以公業楊立管理人身分請求竊占公業楊立之土地進行追訴云云。
二、按起訴應以訴狀表明當事人及法定代理人，並提出於法院為之；又原告之訴有原告無訴訟能力，而未由法定代理人合法代理之情形者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第244條第1項第1款及第249條第1項第4款分別定有明文。又按無訴訟能力人為訴訟行為，應由法定代理人合法代理。故法定代理權之存在，為訴訟成立要件，法院應依職權詳予調查，且法定代理權之有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院均應依職權調查之，雖當事人間無爭執者，亦應隨時予以調查（最高法院26年鄂上字第41號判例意旨、98年度台上字第2214號、93年度台上字第594號、89年度台上字第1079號及100年度台抗字第563號等裁判要旨可資參照）。是以，無訴訟能力之人於被訴時，未由法定代理人合法代理者，其訴訟成立之法定要件自有欠缺；而此項要件是否具備，尚不待當事人有無提出責問，法院均應依職權先為調查；又經調查之結果，倘認其不備此項要件且經法院命補正而未合法補正者（此係於應命補正之情形），依同法第249條第1項前段之規定，法院應以裁定駁回其訴。故而當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事項。本件楊士昌、楊大宗是否即係楊立祭祀公業之管理人，與其等得否就系爭訴訟標的之法律關係為實施訴訟權，所關頗切，法院自應先依職權詳為調查審認。次按被上訴人無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。又關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，如設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴（最高法院74年台上字第1359號判例參照）。以管理人名義起訴或被訴，係為祭祀公業而為訴訟，並非代理公業而為訴訟（最高法院83年度台再字第24號裁判意旨參照）。經查，本件抗告人楊立祭祀公業為97年7月1日施行前，未依祭祀公業條例登記為法人乙情，此經本院依職權向臺南市政府函詢結果：該公業尚未依祭祀公業條例規定成立祭祀公業法人明確，此有臺南市政府民政局101年9月20日南市民宗字第1010788129號函在卷可稽（見本院卷第47頁），揆諸前揭說明，應由其管理人為楊立祭祀公業起訴。另按祭祀公業條例業於96年12月12日經總統公布，並於97年7月1日施行；在祭祀公業條例施行後，祭祀公業尚未依該條例規定登記為法人者，法院在作成裁判書時，應按非法人團體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人。而訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，衹須當事人欄內予以改列，藉資更正即可（最高法院97年度第二次民事庭會議決議參照）。本件楊立祭祀公業未依祭祀公業條例規定登記為法人，而原審以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式為記載，揆諸前揭說明，本院即應逕列楊立祭祀公業為抗告人，並以其管理人為法定代理人。
三、本件兩造關於楊士昌、楊大宗是否為楊立祭祀公業之管理人，得否代表楊立祭祀公業為訴訟行為，存有爭議，法院就此爭議，應先予調查。經查：
㈠、抗告人提起本件訴訟，雖列載法定代理人為楊士昌及楊大宗，並主張「坐落於臺南市○○區○○段○○○○號土地為公業楊立所有，楊昆生為管理者，楊昆生死亡由其繼承人楊士昌及楊大宗繼承成為管理者」等語（見原審101年度補字第170號卷第5頁背面），並於原審言詞辯論期日時陳稱：「（如何證明有法定代理人資格？）我有我祖先之派下系統表，我是楊立的直系血親。（有無報公所備查？）有。（有無公所准予備查的資料？）公所不依法行政。」等語（見原審卷第138頁及其背面）。惟查，祭祀公業條例於97年7月1日施行，在此之前，依據內政部71年5月29日（71）台內民字第81175號函釋意旨謂：「管理人產生方法有：㈠公業內部規章定有管理人產生方法者，依其規定。㈡由派下員大會選舉者，以過半數者當選者。㈢若派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得經全體派下三分之二以上同意為當選」，內政部83年12月24日台（83）內民字第8308332號函釋亦為相同意旨。再按「祭祀公業之選任，除規約另有規定，或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」，祭祀公業條例第16條第4項有明文規定。祭祀公業條例施行後，依內政部97年6月2日（97）內授中民字第0970033107號函示：「祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定者外，可經召集派下現員大會經過半數出席過半數決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之」。由是可知，不論祭祀公業條例施行前後，於祭祀公業內部規約若訂有管理人產生方式時，則應先依規約辦理之，若無規約或規約中並無規定管理人產生方式，則由派下員大會選舉，過半數同意為之。經查，「公業楊立」於祭祀公業條例施行後，有楊士昌、楊明德、楊聖詮、楊敬慎等四人提出申報，本所依條例第10條，通知楊士昌等四人協調一人申報，後因未協調以一人申報，本所通知渠等提起確認訴訟，楊聖詮據此提起確認訴訟，惟是否判決確定因當事人未檢附相關資料送本所辦理，是以迄今尚未核發「公業楊立」派下全員證明書；次查「公業楊立」於本所並無規約備查在案乙節，此有臺南市大內區公所101年9月21日所民字第1010207871號函在卷足憑（見本院卷第49頁），應認楊立祭祀公業，其派出員究係多少？其派下員為何人？實無法確定。
㈡、另按祭祀公業規約倘訂有管理人之選任方式，必待依該方式完成選任，派下員與管理人間之選任契約始行有效成立（最高法院89年度台上字1220號裁定意旨參照）。且按祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一種無名契約（參照法務部編印台灣民事習慣調查報告第775頁，93年7月六版），以派下與管理之信賴關係為其基礎（最高法院71年度台上字第2770號裁判參照）。揆之上開說明，祭祀公業管理人之選任契約，性質上不論屬委任或類似委任之契約關係，除規約另有約定外，基於派下員或選任者與管理人間之信賴關係，故楊立祭祀公業管理人之選任，必待依該方式完成，派下員與管理人間之選任契約始行有效成立。查抗告人雖主張楊立祭祀公業派下員有楊明訓、楊士昌、楊人從、楊俊賢、楊大宗五人（見本院卷第77頁），惟為相對人所否認，再者，因楊立祭祀公業現有四人向主管機關申報備查，於主管機關完成備查前，楊士昌、楊大宗自無從行使公業楊立管理人之權利，所列管理人之資格即屬可議，自難認其已合法補正。
㈢、抗告人雖於原審具狀表示臺南市稅務局96年地價稅催繳單中納稅義務人為祭祀楊立管理楊昆生繼承人楊士昌及楊大宗，且由95年地價稅課稅明細表可知82年起臺南市稅務局即將楊士昌及楊大宗列為合法繼承人，且楊士昌已向臺南市麻豆地政事務所申請變更管理人，又楊立祭祀公業之派下員已全體推舉書選任楊士昌為管理人及97至98年間共8次提出申報書申請派下員公告云云，並提出97年地價稅繳款通知書、95年地價稅課稅明細表、臺南市麻豆地政事務所規費徵收聯單及由原告製作之公業楊立派下員系統表、派下員推舉書等件為證（見原審卷㈢第5至19頁）。惟依抗告人所提出之申請主管機關備查之資料，由臺南市大內區公所各函文可知「楊立祭祀公業除楊士昌外，另有訴外人楊明德於98年5月22日、被告楊敬德於99年2月2日及訴外人楊聖詮於99年11月16日提出申報…」、「祭祀公業管理人之產生需依祭祀公業條例第
8、11、13、16條等有關規定辦理，台端（楊士昌）非但未依規定進行協調以一人申報，更以『管理人』、『準管理人』自稱，顯於法有違。」、「申報人之楊聖詮業按祭祀公業條例向法院提起確認派下員資格不存在之訴，並提出上訴。」等情，足見楊士昌、楊大宗迄今仍非為楊立祭祀公業之管理人，且經合法備查在案，此有臺南市大內區公所函附卷可稽（見原審卷㈢第171、174、194、198、226、227、233-24
0、268頁）。再者，楊士昌向臺南市麻豆地政事務所申請辦理變更系爭土地所有權人公業楊立之管理者，亦據該地政事務所函示「旨揭土地光復初期土地總登記簿所有權部，其所載共有人名簿為空白，係指無他人共有此筆土地所有權，而非指公業派下員之人數，…台端所稱『共有人名冊空白，顯示公業楊立管理人楊昆生唯一派下員』、『…並無共有人，因此名為公業實則所有權屬先父楊昆生一人所私有』等語，實屬誤解。…本案土地所有權人為公業楊立已如前述，自非屬管理人楊昆生之遺產，來函所主張依楊昆生繼承登記案件直接變更旨揭土地之所有權人乙事，歉難照辦。…」，此有臺南市麻豆地政事務所100年9月22日所登記字第1000008445號函在卷可參（見原審卷㈢第271-272頁），益見楊士昌主張楊昆生死亡由其繼承人楊士昌及楊大宗繼承成為管理者云云，並非適法；此外，楊士昌及楊大宗固為系爭土地之地價稅納稅義務人，然此僅表彰楊士昌及楊大宗有繳交地價稅稅款與稅捐機關之公法上義務，與是否為楊立祭祀公業之管理人等情無涉，故均無法證明楊士昌及楊大宗係原告楊立祭祀公業合法之法定代理人。
㈣、抗告人並未提出任何可資證明楊士昌及楊大宗確經原告派下員合法選任出任原告管理人或申請主管機關備查在案之資料，嗣經原審法院於101年7月27日以裁定命原告於裁定送達後七日內補正原告法定代理人楊士昌及楊大宗係經原告派下員合法選任，且目前擔任抗告人之管理人，有合法代理原告提起本件訴訟之證據資料到院，該函文已於101年8月3日寄存送達於楊士昌住所地派出所，楊大宗亦已於101年8月1日收受該項裁定等情，有101年7月27日原審101年度訴字第533號民事裁定暨送達證書等件附卷為憑（見原審卷㈡第159、162至163頁）。抗告人迄今均未補正，應認未補正本件訴訟原告法定代理權之欠缺情事。則楊士昌、楊大宗本於祭祀公業管理人之身分，而提起本件拆屋還地事件之訴訟行為，自非適法（最高法院73年台上字第582號判決可資參照）。據此，楊立祭祀公業派下員所選任之前揭管理人，於主管機關完成選任備查之前，其任期既尚未開始，即無從行使管理人之權利，自難認其已合法補正。
四、從而，楊立祭祀公業派下員所選任之前揭管理人，於主管機關完成選任備查之前，其任期既尚未開始，即無從行使管理人之權利，自難認其已合法補正，應認楊立祭祀公業起訴未經合法代理，其起訴為不合法，應予駁回。原審因而依民事訴訟法第249條第1項第7款規定裁定駁回抗告人之訴，於法尚無違誤。抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，求為廢棄原裁定，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第
1 項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡勝雄法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書記官 魏安里【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。