臺灣高等法院臺南分院民事裁定 101年度抗字第171號抗 告 人 南杰營造有限公司法定代理人 吳淑蕙上列抗告人與相對人張倉豪即豪瑋工程行間返還擔保金事件，對於中華民國101年9月17日臺灣嘉義地方法院101年度聲字第226號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人前以其對伊有工程款請求權為由，聲請假扣押，經原審99年度司裁全字第214號裁定准予假扣押，相對人並供擔保聲請對抗告人名下財產為假扣押執行（原審100年度執全字第8號）在案。現兩造間給付工程款事件經原審100年度建字第8號、本院101年度建上易字第3號均為相對人敗訴之判決，已告確定。相對人雖具狀聲請返還擔保金，然抗告人於民國（下同）101年7月30日收受相對人催告限期行使權利之存證信函後，隨即以101年8月17日嘉義彌陀郵局第126號存證信函回覆相對人伊不同意返還擔保金，並將該存證信函副本副知原審，是抗告人並無原裁定所指迄未見行使權利之情事，且相對人未盡其返還擔保金原因之釋明義務，與返還擔保金之要件不符，應駁回其聲請等語。
二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。而依同法第106條規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。而該款所謂「訴訟終結」，從廣義解釋，包括撤銷假扣押或假處分裁定及執行程序終結在內（最高法院88年度台抗字第682號裁定意旨參照）。次按民事訴訟法第104條第1項第2款所謂「受擔保利益人行使權利」，係指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為（如聲請調解或聲請發支付命令）而言。最高法院亦著有80年台抗字第
41 3號判例可資參照。
三、經查：㈠相對人與抗告人間請求工程款聲請假扣押事件，經原審99年
度司裁全字第214號裁定准予假扣押，相對人並供擔保聲請對抗告人名下財產為假扣押執行（原審100年度執全字第8號），且兩造間給付工程款事件經原審100年度建字第8號、本院101年度建上易字第3號判決均駁回相對人之請求，而告確定，訴訟業已終結。
㈡又相對人為聲請返還擔保金，寄發存證信函催告抗告人應於
收受催告後21日內行使權利，抗告人於101年7月31日收受該存證信函，並於同年8月17日以嘉義彌陀郵局第126號存證信函回覆相對人伊不同意返還擔保金，並將該存證信函副本副知原審等各情，有提存書暨國庫存款收款書、原審100年度建字第8號暨本院101年度建上易字第3號判決、嘉義文化路郵局第665號存證信函、嘉義彌陀郵局第126號存證信函暨郵件收件回執在卷可按（見原審卷第4-28、32-34頁；本院卷第10-12頁），並經原審依職權調閱前開卷證核閱屬實。抗告人於101年7月31日收受存證信函後，至遲應於同年8月21日前行使權利，然抗告人遲至9月6日迄未行使，有原審民事紀錄科查詢表附卷可稽（見原審卷第42頁）。抗告人雖辯稱已寄發存證信函函覆相對人伊不同意相對人聲請返還擔保金，然依上開說明，所謂行使權利，係指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為（如聲請調解或聲請發支付命令），然抗告人均未依此為之，尚難謂已於期限內行使權利。原裁定准相對人聲請，於法並無不合。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 吳森豐法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1000元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 10 月 24 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。