臺灣高等法院臺南分院民事裁定 101年度抗字第182號抗 告 人 張家榮上列抗告人因聲請法官迴避事件，對於中華民國101年9月28日臺灣雲林地方法院所為裁定（101年度聲字第21號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：原審法院100年度事聲字第22號、101年度訴字第128號、101年度訴更㈠字第4號均由蔣得忠法官審理，此三案均係審理系爭坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號之地上建物（下稱系爭建物）暫編建號97、98之所有人就為李榮義或李榮志，僅原審法院100年度事聲字第22號案件係以形式外觀審查原則裁定駁回抗告人之異議；而原審法院101年度訴字第128號案則係以執行程序已終結為由，故無提起確認之訴之法律上利益而駁回抗告人之訴，惟本案經上訴審法院認尚有提起確認之訴之法律上利益，故發回原審法院辦理，但發回後適仍為原承審法官蔣得忠承辦，蔣法官非不得尋其他理由再次駁回抗告人之訴，是如仍由蔣法官審理本案顯有固執己見之危險，而有令其迴避之必要等語（抗告聲明請求廢棄原裁定）。
二、按「民事訴訟法第32條第7款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判之迴避，係用以保障當事人之審級利益，如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人之審級利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避之可言。」（最高法院48年台再字第5號判例參照）。次按「…有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。」、「僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以偏頗為理由聲請拒卻。」（最高法院69年台抗字第457號、18年抗字第342號判例參照）。
三、經查，抗告人曾提起原審法院100年度事聲字第22號聲明異議前經承審法官蔣得忠裁定駁回，抗告人嗣再提起101年度訴字第128號確認所有權事件，亦經承審法官蔣得忠駁回抗告人之請求，嗣該確認所有權事件經本院廢棄發回原審法院更為審判，發回後該案件（原審法院101年度訴更㈠字第4號）仍由承審法官蔣得忠承辦，並有上開裁定暨判決附卷可稽；然查原審法院100年度事聲字第22號民事裁定固以形式外觀審查原則裁定駁回抗告人之異議、暨同院101年度訴字第128號民事判決，亦以原審99年度司執字第19621號執行事件之執行程序業已終結，抗告人無受確認判決之法律上利益為由，駁回抗告人之訴訟，亦有前開判決在卷可參。然前開裁定或僅就形式上審查，或僅就訴訟有無確認判決法律上利益而為裁判，均尚未就系爭建物所有權之歸屬為實體上之調查及判斷，自難以此遽認承審法官就系爭建物之確認所有權之實體法律關係，將為不利於抗告人之認定。抗告人徒以承審法官於前開裁定及判決均駁回其請求，遽認承審法官將固執己見，尚嫌速斷。次查，民事訴訟法第32條第7款所規定「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：…七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」，所謂「曾參與該訴訟事件之前審」，係指下級審裁判復參與上級審之審判，使當事人之審級利益即有欠缺情形，原審法院101年度訴更㈠字第4號確認所有權事件，固由承審法官參與更審前同一審級之裁判，惟其既非曾參與他審級之裁判，即對抗告人依法得受三級三審之審級利益，不生任何影響，是抗告人認其審級利益受有侵害，並非有據。依上說明，原審承審法官蔣得忠就此部分並無迴避之必要；抗告人主張承審法官即有應自行迴避事由云云，洵屬誤會；至抗告人另主張承審法官執行職務有偏頗之虞一節，無非以承審法官審理本案「顯有固執己見之危險」為由，惟其就法官是否偏頗，對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判之原因事實，則未據舉出確證以實其說，且衡諸抗告人主張承審法官固執己見云云該等情事尚屬抗告人個人之主觀臆測或不滿意，依上說明，亦難謂該承審法官執行職務有偏頗之虞。此外，抗告人復無提出其他證據證明承審法官客觀上有足疑為不公平審判之情事，核與上開聲請法官迴避之要件不符，不應准許。原裁定據以駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨仍執陳詞，空言指摘原裁定不當，求為廢棄，並無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
書記官 吳銘添