臺灣高等法院臺南分院民事裁定
101年度抗字第104號抗 告 人 許明德代 理 人 施裕琛 律師相 對 人 戴淑敏代 理 人 劉志卿 律師上列抗告人因與相對人間撤銷假處分事件，對於中華民國101年6月1日臺灣雲林地方法院裁定（101年度全聲字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人於原法院聲請意旨略以：㈠相對人與抗告人間假處分事件，前經臺灣雲林地方法院（下
稱原法院）以100年度全字第28號假處分裁定，就相對人所有坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地應有部分10萬分之4226、同段385-2地號土地應有部分10萬分之1774、及同段386-3地號土地應有部分10萬分之1860範圍內，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。因抗告人主張相對人應將分割前坐落雲林縣○○鎮○○○段385-1、385-2、386-3地號土地（下稱系爭三筆土地）中兩條私設道路部分之土地，依興建戶數計算持分，移轉應有部分予抗告人，惟抗告人聲請假處分時，系爭三筆土地尚未分割，現系爭三筆土地已逐筆分割，新增數十筆土地，而分割後之385-1、385-2、386-3地號土地面積與位置均與分割前不同，假處分之標的已發生變更，足認本件命假處分之情事已有變更，為此，依民事訴訟法第533條、第530條第1項規定，請求撤銷原假處分之裁定。
㈡相對人前於民國（下同）100年11月1l日聲請命抗告人限期
起訴，嗣抗告人於100年12月6日具狀提起訴訟，依其起訴狀之事實理由，抗告人僅係對其所欲保全執行之請求即兩條私設道路起訴，至兩條道路以外其他土地並未在起訴之範圍，則相對人依民事訴訟法第529條第1項、第4項，第533條規定，自得請求抗告人撤銷對兩條私設道路（即分割後385-1、385-2、386-3地號土地）以外41筆土地之假處分裁定。
㈢相對人在系爭三筆土地上投入鉅額成本興建透天厝29戶，於
101年4月26日取得使用執照，依相對人與買受人所簽訂之不動產預定買賣契約書約定，相對人應於使用執照核發後4個月內備妥文件申辦有關稅費及權利移轉登記，相對人因此將系爭三筆土地逐筆分割，然因分割後之土地均有假處分查封登記，致相對人無法依約將基地移轉完整之所有權予承買戶，相對人因此所可能產生之鉅額損失，絕非抗告人於假處分所提供新臺幣（下同）839,793元之擔保金可以彌補。蓋相對人興建系爭預售屋所支出之成本，總計為118,451,005元（包含土地成本40,206,000元、建物建造成本75,733,135元、員工薪資獎金費用1,220,520元、廣告費用585,750元、水利地承租費705,600元），已銷售房屋之收入90,640,000元。倘相對人未能依約移轉完整之產權予承買戶，則相對人將因違約應退還已繳房地款予買方，並賠償房地總價15倍之違約金，以相對人已售出之建案買賣價金90,640,000元計算，違約金達13,596,000元。是相對人因本件假處分，致所興建之預售屋坐落之每筆基地上均有假處分查封登記，造成相對人無法依約完成產權移轉登記，相對人除將蒙受鉅額之損失外，相對人之商譽亦將受有難以彌補之重大損害。而抗告人所欲保全北方農地之通行權，因相對人已同意將A私設道路（見原法院卷第89頁）先行移轉予抗告人，抗告人之北方土
地不致形成袋地，縱使撤銷本件假處分，抗告人所受損害亦甚輕微，相對人願提供抗告人所請求移轉持分之A、B二條私設道路，依兩造買賣價格每坪4萬元計算三倍之金額即254萬元擔保抗告人因撤銷假處分所生之不利益或損害。為此，請求原法院准許相對人提供擔保後撤銷本件假處分等語（原法院裁定以相對人提供新臺幣貳佰伍拾肆萬元為相對人供擔保後，准予撤銷原法院一○○年度全字第二八號裁定所為假處分；嗣抗告人不服而提起抗告，求為將原裁定廢棄，駁回相對人之聲請）。
二、抗告人抗告意旨略以：㈠債務人受假處分裁定後，不服提起抗告遭駁回確定，復以同
一理由聲請撤銷假處分，難認該聲請為有理由。本件債務人前對雲林地院100年度全字第28號假處分以「將受有難以彌補之損害」提起抗告，業經台南高分院以100年度抗字第224號駁回確定，詎債務人復以同一理由向雲林地院聲請撤銷假處分，原裁定准許撤銷，已與上級審確定裁定歧異。
㈡本件假處分所欲保全之請求為「土地移轉登記請求權」及「
通行權」，性質上均無從以金錢補償，一經債務人處分後即永遠無法回復；而債務人所稱其可能遭受之鉅額損害，大部分與本件假處分無因果關係，其中可能有因果關係之部分，所主張之金額均屬濫充，顯非民事訴訟法第536條所稱「難以補償之重大損害」：
⒈債務人稱其「建築成本、未銷售之金額、已支付成本之利息
支出」金額高達約2億8千萬，惟此項支出根本與本件假處分存在與否無關，係興建房屋時之必然支出，卻濫充稱其為損害。債務人向銀行貸款或其自有資金之支出利息，係無論有無本件假處分均存在之必要支出，不得主張因本件假處分所受之損害。
⒉債務人稱其面臨之鉅額違約金21,955,500元，根本與債務人
及其承買戶間之買賣契約約定完全不符，依其與承買戶間之契約約定，債務人不過賠償「因遲延而增加之稅費或滯納金」而已，別無其他，卻濫充為二千餘萬。而債權人於本件假處分已經提供之擔保顯已充足。
⒊交屋義務及移轉登記義務債務人均可履行，並無障礙。縱如
債務人所稱不能辦理移轉登記，其移轉登記義務逾期者，依上開買賣契約第12條債務人僅需賠償因遲延而增加之稅費或滯納金而已，並無退還價金並加徵百分之15違約金之約定。
查退還價金並加徵百分之15違約金之約定係規定於第22條，該違約事由限於「主要建材及其廠牌、規格；開工及取得使用執照期限；賣方之瑕疵擔保責任」，並不包括遲延移轉登記之情形。債務人此部分主張均與事實不符。
⒋且查，系爭建案全部分成兩類，一部分須使用兩條私設道路
、一部分與兩條私設道路無關。債務人於原審所提供之預售屋買賣契約A1根本與兩條私設道路無關，該A1戶並不使用兩條私設道路，是以該約定是否與其他需使用兩條私設道路之承買戶相同，不無疑問，以之演繹其所可能受有之損害，顯無從得其實情，無從顯現違約賠償部分之真實情況；又債務人稱其已出售18戶並查無實據。則其所稱之損害，難謂已盡釋明之責。
㈢且按民事訴訟法第536條所稱「難以補償之重大損害」，係
指重大、確實存在卻難以計算、難以用金額補償，方足當之。否則如得計算得知，理應由債權人供該數額之擔保續為假處分，而非准債務人供擔保撤銷假處分，否則即與假處分制度保全之目的相違背。本件債務人所稱其可能受有之上開損害，金額顯屬濫充，並非重大難以補償（不過賠償「因遲延而增加之稅費或滯納金」而已），債權人原供之擔保已然足夠。縱認債務人所主張之損害金額為真，亦屬可以計算、可以彌補之金額，亦非准予撤銷之事由，應屬債權人得供該數額之擔保續為假處分。
㈣又相對人（即債務人）主張其對承買戶負有權利瑕疵擔保責
任，該擔保責任係可歸責於債務人自己，非可歸責於抗告人（即債權人），不得謂債權人實施本件假處分所生之損害：⒈相對人買受抗告人之土地並承諾提供兩條私設道路持分通行
權在先，出售預售屋予承買戶並隱匿抗告人之私設道路持分通行權在後。權利瑕疵之發生來自於相對人自己向承買戶為不實擔保，與抗告人何干？⒉在執行假處分當初、相對人尚未進行標示分割之前，相對人
本可移轉充足之面積予每一承買戶（僅禁止處分10萬分之42
26、1774、1860，均無礙於承買戶取得充足面積），並不發生權利瑕疵，惟相對人自行為土地標示分割之結果，才導致承買戶在取得每塊基地時有10萬分之4226、1774、1860不能登記。此項瑕疵，根本在假處分實施後，又因相對人自己行為才導致。
㈤本件最初聲請假處分及提起本案訴訟時，無法僅針對道路基
地聲請或起訴，係可歸責於相對人：兩造簽約時，抗告人原係要求簽約後立即分割道路並先行移轉持分，相對人不同意而另增加期限為辦理第一批交屋時。以致抗告人日後遭遇相對人明示拒絕履約，抗告人聲請假處分及起訴時，無從僅針對道路基地，而必須以全部基地作為標的。則相對人於本件聲請所指摘者，須歸責於自己。
㈥相對人於本件假處分裁定並實施查封後，復又自行向虎尾地
政事務所申請土地標示分割登記，經虎尾地政事務所准予分割。抗告人恐假處分實施後竟能再進行分割而有害保全，函問虎尾地政事務所後，經覆以「土地標示分割登記僅就土地之標示所為之變更登記，分割前後權利內容均無變動，非處分行為，許明德之權利內容無任何變動」。詎相對人竟以該自己違法處分行為變動扣押物原狀，復再主張情事變更而撤銷假處分，顯然無據。
㈦相對人又以本件假處分有害伊將來履行交屋及移轉登記之義
務，將生重大損害，請求供擔保後免為假處分等語，此項主張業經其前提起抗告遭駁回，查交屋與移轉登記均不因本件假處分而不能履行。移轉面積不能充足係相對人自己擅自申請土地標示分割之後發事實所致，於本件假處分裁定時並不存在。事實上相對人之損害，係其迄今仍不敢向其承買戶表明本件抗告人之真實權利，如其向承買戶據實以告，根本不妨害交屋與移轉登記之履行。損害在於相對人沒有對承買戶誠實，而不在於不能交屋或移轉登記，事實上交屋與移轉登記仍得辦理。本件抗告人所請求者係有物權擔保之通行權，性質上無替代性，無法以金錢彌補，即無供擔保免為假處分之可能。且假處分與假扣押性質不同，原則上並不准供擔保免為假處分。況兩造簽約時，抗告人本要求簽約後立即分割道路並先行移轉持分，相對人不同意而另增加期限為辦理第一批交屋時。如今竟又稱假處分有害其交屋而應撤銷，豈非自始即計畫違約並預計如何規避假處分？相對人以自己決定、可歸責自己之事實，主張該事實對自己有害，理應要自己承受。
㈧依上，求為將原裁定廢棄，並駁回相對人之聲請。
三、按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第530條第1項定有明文。前開規定，依同法第533條之規定，於假處分準用之。次按，所謂命假處分之情事變更，係指假處分之前提要件事後欠缺，或於裁定後發生某種情事，可認續為假處分，即為不當而言。而命為假處分裁定後被保全之權利因清償、抵銷等原因而消滅，或被保全之權利經判決認定其不存在時，即屬假處分情事變更。經查，相對人前向抗告人購買系爭三筆土地，雙方於買賣契約約定相對人為興建理想家別墅住宅建案所留設之私設道路，抗告人應依興建戶數之一持分所有權，以供抗告人日後通行，而相對人已明示拒絕依約履行，抗告人為免其所有之土地因無對外聯絡之道路形成袋地，及日後將有不能強制執行或甚難執行之虞，聲請原法院為假處分，已經原法院以100年度全字第28號假處分裁定准許在案，並經本院依職權調取原法院100年度全字第28號、本院100年度抗字第224號假處分民事卷宗核閱屬實。又抗告人於100年12月7日以相對人為被告起訴請求移轉登記暨損害賠償事件，現由原法院以100年度訴字第489號審理中，迄今尚未判決，足認本件抗告人聲請假處分之本案訴訟並未經判決敗訴確定，而假處分裁定所保全之權利亦無因清償、抵銷、拋棄權利而終結訴訟之情事。至本件假處分之標的即385-1、385-2、386-3地號土地雖因分割，致原假處分土地之面積與位置與分割前不同，而可認假處分之標的已發生變更，惟本件假處分之標的變更乃係因相對人自己分割土地之處分行為所致，其分割土地之行為既不影響本件假處分之效力，自難僅因相對人本人自己分割土地之行為，遽認係屬本件命假處分之情事變更，否則無異鼓勵債務人以自己分割土地之處分行為，來達成其撤銷假處分之目的。據此，相對人以本件假處分有情事變更為由，聲請撤銷假處分，難認有據。
四、相對人雖主張其於100年11月11日聲請抗告人限期起訴，經原法院100年度司聲字第264號裁定後（見原審卷第83頁)，抗告人雖於100年12月6日具狀提起訴訟(見原法院100年度訴字第489號民事卷影本所附民事起訴狀)，惟依其起訴狀所陳述之事實理由及附圖，抗告人僅係對其所欲保全執行之請求即兩條私設道路起訴，至兩條道路以外其他土地並未在起訴範圍，相對人自得請求抗告人撤銷對於分割後385-1、385-2、386-3地號土地以外41筆土地之假處分裁定等語；惟為抗告人所堅決否認，且查相對人聲請命抗告人限期起訴，前經原法院以100年度司聲字第264號裁定命抗告人於裁定送達後
7日內，就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴，嗣抗告人已於100年12月7日對相對人提起移轉登記暨損害賠償訴訟，其訴訟標的為分割前385-1、385-2、38 6-3地號土地，業經本院核閱原法院100年度訴字第489號民事起訴狀屬實。是相對人主張抗告人對於分割後385-1、385 -2、386-3地號土地以外41筆土地未依限期於一定期間內起訴，顯與事實不符。從而，相對人依民事訴訟法第529條第1項、第4項、第533條規定，請求抗告人撤銷對分割後385-1、385-2、386-3地號土地以外41筆土地之假處分裁定，尚於法無據。
五、次按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1項、第2項同有明文。而適用上開條項准否債務人供擔保後撤銷假處分，除應審究假處分所保全之請求，得否以金錢之給付達其目的外，並須兼顧債務人有無將因假處分而受難以補償之重大損害或有其他特別情事而予以適用，倘債權人實施假處分之結果，債務人將因此受有難以補償之損害或所受之損害遠大於債權人所得之利益，衡諸誠信公平原則，法院非不得認係民事訴訟法第536條之特別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分（最高法院91年度台抗字第510號、93年度台抗字第805號裁定參照）。經查：㈠抗告人聲請假處分所欲保全之請求，乃相對人依兩造所簽訂
之買賣契約，應將其所興建理想家別墅住宅建案所留設之私設道路，依興建戶數之一給予抗告人持分所有權，供抗告人日後通行。而相對人所興建之理想家別墅住宅現已完工，系爭三筆土地上確有留設兩條六米寬之私設道路，為抗告人所不爭執，並經本院於101年7月16日至現場勘驗屬實，並有現場相片九張附卷可憑（見本院卷第62至69頁），堪認相對人確已於其所興建之建案中留設私設道路，足供抗告人通行使用；而該私設道路既係為該建案之住戶所留設之私設道路，將來應無再建造房屋致無法通行使用之虞。況相對人於本件審理時已同意將其中之Ａ私設道路之應有部分移轉登記予抗告人，惟抗告人因相對人未能依其請求一次將兩條私設道路之應有部分所有權移轉登記予抗告人及賠償抗告人，而予以拒絕，由此益徵抗告人原聲請假處分所欲保全通行權部分之請求，已無請求標的現況變更，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形。
㈡至抗告人請求相對人就道路部分依興建戶數之一將應有部分
移轉登記與抗告人部分，假處分所保全之請求固然無法以金錢達其目的。惟抗告人於聲請假處分及提起本案訴訟時表示系爭土地之買賣價金為每坪4萬元，依此計算抗告人所得請求移轉持分之Ａ、Ｂ兩條私設道路之持分面積，其價值約為839,793元；而相對人向抗告人買受系爭三筆土地後，於系爭三筆土地上興建預售屋，建築費用支出118,451,005元，因抗告人聲請假處分，使建案房屋無法於交屋後順利將產權清楚移轉登記予買受人，相對人將面臨商譽減損，及將來無法順利辦理移轉登記所衍生之鉅額違約金之求償問題，以目前已完成銷售之18戶而言，金額估計為90,640,000元，業據相對人陳述甚詳，並有相對人所提出不動產預定買賣契約書、估價單、統一發票、放款帳務資料查詢單及放款利息收據等在卷可憑。
㈢依上，本院審酌相對人之建案現已經完工，興建戶數總計29
戶，目前銷售戶數18戶，銷售總金額為九千餘萬元，而該建案之基地全部（包含私設道路用地在內）已經原法院假處分及假處分執行完畢，並有土地登記謄本在卷可稽(見原審卷第11至16頁)。雖假處分範圍僅分割前385-1地號土地應有部分10萬分之4226、385-2地號土地應有部分10萬分之1774及386-3地號土地應有部分10萬分之1860，惟因上開三筆土地已經辦理分割，分割後之土地包含房屋坐落基地在內均遭假處分查封登記，有相對人提出之土地登記謄本共44份在卷可按(見原審卷第32至82頁)；是假處分之結果，將導致相對人依其與買受人所簽訂買賣契約應履行移轉登記之土地上均有假處分查封登記，致生權利瑕疵之情形。而依相對人與買受人所簽訂之不動產預定買賣契約書第20條約定：賣方應保證產權清楚，…有關本契約標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理。第22條約定：賣方違反「賣方之瑕疵擔保責任」之規定者，即為賣方違約。賣方有前款違約情事之一者，買方得解除本契約，解約時賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之15之違約金。再參酌民法第349條「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」之規定；顯見相對人縱得以將系爭建案房屋坐落基地依約移轉登記予買受人，惟相對人所移轉登記之每筆土地上將均存有假處分查封登記，致相對人對於買受人仍負有權利瑕疵擔保責任，而有違約之情事；易言之，買受人倘據此主張解除買賣契約，則相對人將衍生一千餘萬元之違約金債務，是抗告人因假處分所確保之利益、或可能避免之損害、危險等不利益，顯然遠低於相對人因假處分所蒙受之不利益或可能遭受之損害，且該不利益或損害有難以補償之虞；揆諸前揭說明，相對人聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，於法尚屬有據。又相對人表明其願供相對人所請求移轉持分之Ａ、Ｂ兩條私設道路，依兩造土地買賣價格每坪4萬元計算三倍之金額即254萬元，以擔保抗告人因撤銷假處分所生之不利益或損害，經核應屬適當併合理。
㈣綜上所述，原法院依民事訴訟法第536條第1項規定，裁定准
於相對人提供二百五十四萬元為抗告人供擔保後，准予撤銷原法院一○○年度全字第二八號裁定所為假處分；經核於法並無違誤。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判如抗告聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、至於抗告人於本院審理中，依民事訴訟法第491條第2項規定，聲請於本件裁定前停止原裁定之執行（雲林地院101年度全聲字第1號)，即禁止相對人處分本件標的或設定負擔等情；惟按相對人就上開兩條私設道路依兩造土地買賣價格每坪4萬元計算三倍之金額即254萬元提供擔保後，已足供抗告人因撤銷假處分所生之不利益或損害，已如前述；是抗告人此部分之聲請，核與本件無關，應由本院另行分案審理，併此敘明。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
書記官 劉岳文