臺灣高等法院臺南分院民事裁定 101年度抗字第115號抗 告 人 蔡清淵代 理 人 洪玉崑 律師相 對 人 陳美玉代 理 人 尤中瑛 律師上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於中華民國101年5月21日臺灣臺南地方法院所為裁定（101年度裁全字第45號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」，民事訴訟法第538條第1項定有明文。又依同法第533條準用同法第526條第1、2項之規定，其請求及假處分之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。「所謂『釋明』者，係使法院就某事實之存否，得到『大致為正當』之心證為已足，與『證明』係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同」。「至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題」（最高法院97年度台抗字第264號裁定意旨、69年台抗字第72號判例意旨參照）。
二、抗告意旨略以：㈠相對人所有坐落臺南市○○區○○段561、562、563、563-1
（應有部分二分之一）、563-2、563-3地號土地（下稱系爭土地），地目為田，使用分區為「山坡地保育區」，應受水土保持法相關規定，即取得主管機關核定之水土保持計畫後方可進行開挖整坡。惟相對人並未經主管機關核定，竟於系爭土地上進駐大型挖土機等開發機具，進行大規模開挖，已涉嫌違反水土保持法之規定。
㈡相對人縱有向龍崎區公所申請系爭土地之翻耕及造林，惟依
龍崎區公所函文說明：「...現場以不改變地形為原則，請勿藉以翻耕而實施開挖整地」等語，顯見主管機關並未核准相對人於系爭土地上進行整坡、整治溝渠、野溪排水系統等水土保持行為，相對人進駐大型開挖機具開挖整坡，係假翻耕造林之名，行違法開發整地之實。
㈢又依卷附林務局86年空拍圖顯示86年間系爭土地附近之土地
林木茂盛，惟系爭土地上之樹木幾乎砍伐殆盡，顯係遭人不當開發使用，破壞山林保育之情形甚明，抗告人發現上情後於101年3月8日始在抗告人所有同段553-1地號土地之系爭道路上設置鐵門、鐵柵等障礙物，使相對人之工程車無法通行系爭道路，不僅為維護抗告人之權益，亦可避免相對人繼續不當濫墾山坡地之違法行為。
㈣觀之相對人提出假處分之原因，係以：「土地緊鄰之溝渠、
野溪等排水系統年久失修，若未就駁崁加以修復並整治野溪排水，將持續造成土方大量流失，影響地利」、「本案若未准予定暫時狀態處分，所有系爭土地將因無法進入而不能使用，現正進行的水土保持措施亦將停滯，伊對該土地之自由處分收益將遭受完全剝奪，損害難謂非屬重大」云云，均屬片面之詞，並未提出主管機關核定之水土保持計畫等件佐證其說。相對人提出之土地登記謄本、林務局空拍圖、地籍圖謄本、照片、存證信函、申請書、臺南市龍崎區公所函等證據，至多僅能證明兩造間有爭執之法律關係，無法證明有何定暫時狀態處分之必要性，是以，相對人對於假處分之原因，顯未提出證據釋明，其釋明顯有欠缺。
㈤況抗告人所有同段553-1地號土地南邊有寬約2至6米供公眾
通行之既成道路，可通往相對人所有之系爭土地，是系爭土地既有道路可供通行，相對人仍得進出使用系爭土地，自無對抗告人主張袋地通行權之餘地，亦無請求法院定暫時狀態處分之權利。
㈥綜上，相對人之所以聲請本件定暫時狀態處分請求通行抗告
人所有553-1地號土地上之系爭道路，目的在繼續進行濫墾山坡地之違法行為，並未就假處分之原因提供充足之釋明，原審裁定准命相對人提供擔保定暫時狀態處分，顯有違誤，爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定云云。
三、相對人聲請及本院陳述意旨則以：㈠聲請意旨略以：系爭土地為伊所有，目前皆係仰賴經由抗告
人所有同段553-1地號土地上所開設之產業道路（下稱系爭道路）為對外聯繫通行之唯一通路。而相對人於取得上開土地所有權後，已向臺南市龍崎區公所申請土地翻耕並實施造林，因上開土地緊鄰之溝渠、野溪等排水系統年久失修，土石大量流失，無法立即實施土地翻耕，且經水土保持局共同會勘現場後，以經費編列暨施作優先順序，亦恐難立即在上開土地進行水土保持工程，相對人遂自費為上開土地緊鄰之溝渠、野溪排水系統實施保護工程，避免土石繼續大量流失。惟抗告人竟否認相對人就系爭土地之通行權，並為閉鎖系爭道路之通行狀態，於民國（下同）101年3月8日逕自在系爭道路上設置鐵門、鐵柵等障礙物，致相對人及其工程車輛、器具無法進出，使現正進行之水土保護措施停滯，相對人亦因此無法就所有之土地使用、收益，損害難謂非屬重大，顯有定暫時狀態處分之必要。
㈡抗告人所有553-1地號土地上之系爭道路為相對人之前手陳
惠珍與抗告人之前手林春富合意由陳惠珍出資開闢等情，為兩造所不爭執，是系爭道路供大眾通行多年，為抗告人於購得系爭553-1地號土地時即已知悉之事實，自不容抗告人否認相對人有通行權。又相對人之所以在系爭土地上進駐大型挖土機等機具，係為整治維護已發生崩塌之系爭土地及鄰地野溪排水設施，如有整治土方之必要，亦僅在現場施作，並無任何搬運土石或濫墾之行為，抗告人指稱相對人係違法濫墾山坡地，與事實不符，不足採信。
㈢另抗告人所稱系爭土地「南側通路」，係位於鄰地同段553-
2地號土地上，該處係土地所有權人私設未經拓寬整理之土石道路，並無供公眾通行，亦未直接連接至相對人所有之系爭土地，且該私設道路並未有任何維護，崎嶇難行，目前業已崩塌不足1米，其結構僅有約20公分之混凝土路面，無任何鋼筋支撐，僅能供人通行，加以該私設道路坡度甚大，亦難供車輛、器具通行，是以，該私設道路既非既成道路，又難以供相對人通行至系爭土地，抗告人主張相對人可藉該私設道路通行至系爭土地，並無理由置辯。
四、茲查，相對人所主張定暫時狀態處分之請求，已據提出土地登記謄本、林務局空拍圖、地籍圖謄本、照片、存證信函、申請書、臺南市龍崎區公所函等件為證（原審卷第5頁至第13頁、第36頁）；至於相對人所主張定暫時狀態處分之原因，亦依上開資料以為釋明，經查：
㈠相對人主張伊曾向主管機關臺南市龍崎區公所聲請於系爭土
地上進行翻耕、造林、整治駁崁等水土保持行為，業經臺南市龍崎區公所同意備查；另臺南市龍崎區公所因相對人之申請，向臺南市政府請求核撥光臘樹苗木1000株利相對人水土保持在案，此有相對人提出相對人100年12月16日陳情書、臺南市龍崎區公所100年10月20日所農字第1000009228號函、100年12月5日所農字第1000010723號函、現場照片及空照圖等足證（原審卷第5頁、第41頁至第44頁、本院卷第29頁至第34頁），堪認相對人主張伊已向臺南市龍崎區公所申請土地翻耕並實施造林，並為避免土石流失整治排水系統及維護已發生崩塌之土地，需進駐大型機具施作乙節，堪可採信。
㈡抗告意旨稱：「相對人於系爭土地上違法濫墾，違反水土保
持法，伊為確保權益，始設鐵門柵欄禁止相對人之機具通行」云云，惟抗告人並未舉證證明相對人於系爭土地上違法濫墾之事實，其空言指摘，已難遽信。況相對人之翻耕整治行為既為主管機關所同意備查，若有濫墾或逾越行為，抗告人並非不得循行政途徑向主管機關舉發，由主管機關實地調查相對人有無違法施工之情事，並依水土保持法及土石採取法等相關法令裁處。抗告人徒以主觀意思認相對人施工行為係濫墾山坡地，因此設置鐵門柵欄禁止相對人通行系爭道路，難謂有據。遑論有關相對人主張之實體上權利是否存在，抗告人抗辯之實體理由是否可採，均有待現在或將來之本案訴訟中為審認、判斷，均非本件定暫時狀態處分之裁判中所得審認。
㈢另抗告人主張：「伊所有同段553-1地號土地南邊有寬約2至
6米供公眾通行之既成道路，可通往相對人所有之系爭土地」云云。經查，依相對人提出系爭土地南側道路照片（本院卷第22至25頁）以觀，該南側道路路面崎嶇，已有多處崩塌，部分路基亦有掏空現象，未經修復，且路面寬窄不一，若勉強供人車通行，恐有致生危險之虞。況相對人為翻耕、整治系爭土地，需在系爭土地進駐大型挖土機等機具，業如上述，則上開道路事實上顯然無法供相對人人車通行，抗告人主張相對人可通行該南側道路云云，尚非可取。
㈣綜上，本件綜合判斷相對人所提上開證據資料後，已使本院
得信相對人事實上主張大致為正當之心證，應認相對人就本件定暫時狀態處分之請求及原因，均已有相當之釋明，此與未經釋明之情形有別。況就定暫時狀態處分之原因，依上揭相對人所為釋明，縱或認仍有不足，依法非不得命相對人預供擔保，以補其原因釋明之不足。從而，抗告人主張相對人未予釋明，不符定暫時狀態處分之要件云云，即無足取。
五、末按，法院就有爭執之法律關係為定暫時狀態之處分，旨在維持法院為本案終局判決前之「暫時」狀態，其原寓有預防現狀變化致使法律關係複雜化之用意存在，故其假處分所必要之方法，由法院以裁定酌定之，法院為前項裁定時，得命令或禁止債務人為一定行為，此觀民事訴訟法第538條之4準用同法第535條規定自明。又「法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據」（最高法院63年台抗字第142號判例意旨參照）。茲查，本件既屬定暫時狀態之處分，其有關應暫時維持之狀態即為原有系爭道路未設置障礙物前可供通行無阻之狀態，故其位置、面積，應以現況實測為準。而系爭道路坐落系爭土地上之現況位置、面積，經地政機關實地測量後，為如原審裁定附圖所示A、B、C部分，面積合計共2597.74平方公尺，其依101年1月公告土地現值計算，此部分土地價額約為新臺幣（下同）64萬9435元，有臺南市歸仁地政事務所土地複丈成果圖、土地登記謄本附卷為據。原審以系爭土地總價值64萬9435元，依法定利率5%計算，另參考目前各審級辦案期限，預估本件本案訴訟期間為3年，並斟酌抗告人可能遭受之損害、相對人釋明之程度及其他一切情形，酌定本件之擔保金額為9萬8000元，尚無不當。
六、綜上所述，原審裁定依相對人之聲請，並依抗告人因定暫時狀態之處分可能遭受之損害，酌定相對人以9萬8000元為抗告人提供擔保後，准為定暫時狀態之假處分，抗告人於本案訴訟判決確定前，就其所有系爭土地，不得設置障礙物或為其他妨礙相對人通行之行為，經核認事用法，並無不合。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，並駁回相對人之聲請云云，為無理由，應予駁回。至兩造其餘舉證攻防，核屬實體法之爭執或與准否定暫時狀態假處分無關，爰不逐一贅述，附予敘明。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 101 年 8 月 24 日
書記官 葉秀珍