臺灣高等法院臺南分院民事裁定 101年度抗字第74號抗 告 人 陳佳秀相 對 人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志上列當事人間確認債權關係不存在事件，抗告人對於中華民國101年3月30日臺灣臺南地方法院所為裁定（100年訴字第1501號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人曾於民國（下同）81年1月30日至84年9月1日任職承翰開發建設有限公司，期間該公司得以利用職權之便，未經抗告人同意而向相對人為抵押借貸，實際上抗告人與相對人並無任何金錢借貸關係，而係名義被冒用所致，因此抗告人有即受確認判決之法律上利益。又觀諸土地及建物登記簿謄本，登記於抗告人名下坐落台南市○區○段4小段第70、73號土地及其上同段第492建號建物（下稱系爭不動產），於82年12月18日完成第一次總登記後，隨即於83年3月10日向相對人借款並完成抵押權設定登記，但系爭建物卻於84年5月15日以買賣為由移轉登記予訴外人羅妙玲名下，又同年8月15日竟連同抵押權債務亦一併移轉登記予訴外人羅妙玲，足證抗告人已免除登記為系爭土地及建物所有權人之名義，亦已脫離系爭抵押債務。原審未察，遽以本件起訴內容與原審法院85年度促字第10864號確定支付命令內容相反，係屬同一案件，違反民事一事不再理原則，依民事訴訟法第249條第1項第7款裁定駁回抗告人之起訴，顯有不當，為此提起抗告，求為廢棄原裁定云云。
二、抗告人於原審起訴主張：㈠相對人前於85年5月24日以抗告人向其借款新台幣（下同）
331萬元，並簽有借據及一般授信約定書（下稱系爭借據及一般授信約定書），然逾期未清償為由，向法院聲請核發支付命令，經原審以85年促字第10864號核發支付命令（下稱系爭支付命令）及確定證明書在案【該案卷宗因逾保存年限而銷毀】。嗣相對人持之陸續向原審聲請強制執行，經原審以86年度執字第72055號、94年度執字第841號、98年度執字第10026號均執行無效果而發與債權憑證。相對人復於100年8月25日，以上開98年度執字第10026號債權憑證為執行名義聲請強制執行，經原審以100年度司執字第77668號給付借款強制執行事件受理，並於100年8月31日扣押抗告人在訴外人第一金證券股份有限公司集保帳戶內之股票，另於100年9月29日就抗告人對訴外人神腦國際企業股份有限公司之薪資債權囑託臺灣臺北地方法院執行，該院並已於100年10月18日核發移轉命令在案。
㈡按系爭支付命令所記載抗告人送達地址為「臺南市○○區○
○街○號」，固為當時抗告人之戶籍地址，惟抗告人於80年8月間因甫生產後為便於照顧嬰兒，已與丈夫遷居，實際生活之住所為「台南市○○路○○○號之3」，故系爭支付命令送達時，抗告人並未居住於上開戶籍地址。是系爭支付命令因有送達不合法之違誤或疑義而不能認為已合法確定，相對人自不得據之對抗告人有所主張。
㈢又相對人所據以主張債權存在之系爭借據及一般授信約定書
中借款人及立約定書人欄位上之簽章並非抗告人所為，抗告人亦從未受領相對人所交付之借款，故兩造間實無任何消費借貸關係存在。爰依法訴請確認相對人對抗告人之債權即199萬8677元，及自86年4月8日起至清償日止，按週年利率10.5％計算之利息均不存在云云。
三、按「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力」；「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」，民事訴訟法第521條、第400條第1項分別定有明文。又「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文。而確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴」（最高法院93年度台上字第1432號判決參照）。而給付之訴含有確認之訴之意義在內，故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍屬禁止重訴之列，亦經最高法院81年台抗字第412號、46年台抗字第136號分別著有判例可資參照。經查：
㈠系爭85年促字第10864號支付命令，係原審於85年5月28日核
發，其上記載抗告人之送達地址為「臺南市○○區○○街○號」，復於85年7月2日核發確定證明書，所載確定期日為85年6月24日等情，有系爭支付命令及確定證明影本附卷可證（原審卷第139至140頁【該案卷宗因逾保存年限而銷毀】），抗告人對此並不爭執，僅以「上開送達地址並非其實際之住所」云云抗辯。茲查，抗告人於80年4月6日與訴外人吳書劍結婚後，於同年月23日登記之以「台南市○○區○○街○號」為戶籍地址，嗣抗告人於91年4月29日與吳書劍離婚，於99年始變更戶籍地址為「臺南市○○區○○路○○○號之3」等情，有抗告人全戶戶籍資料及遷徙資料查詢結果附卷可稽（原審卷第82至83頁），堪認系爭支付命令至遲於85年6月4日送達於抗告人當時之戶籍所在地址。
㈡按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之」，
民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。次按「依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，一人同時不得有兩住所」；「以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所」，民法第20條、第24條亦規定甚明。「我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據」（最高法院100年度台上字第1373號判決意旨參照）。抗告人雖主張：「上開戶籍地址並非系爭支付命令送達時之實際住所」云云，惟觀諸抗告人自承：「伊從結婚後就住在建業街7號一直到生小孩，滿月後就搬到開山路141號之3，因為伊前夫長期在國外工作，伊一個星期有幾次會帶小孩回去，因為兩邊都是婆婆他們的房子，距離很近，所以伊搬離建業街7號後並沒有變更戶籍登記，離婚前如果有重要文件、信用卡申請書、公司的信件等要填寫地址，伊都會寫建業街7號，因為戶籍地就是在那裡，不用解釋戶籍地與居住地不同，如果有信件，伊婆婆會轉交，伊與婆婆的關係一直都很好。」等語（原審卷第84至85頁背面），核與證人即抗告人之婆婆吳方月華於原審證述：「伊從40幾年起就住在建業街7號，這是學校的宿舍，抗告人之前是伊媳婦，結婚後也曾住在建業街7號，抗告人生下孫子滿月後，就搬到開山路的公寓，那裡是自己的房子，抗告人搬過去後每天都會帶孫子來來去去，因為伊會照顧孫子，有時候抗告人下班時間太晚也會跟孫子一起在建業街的宿舍內過夜，有原本他們住的房間空著可以讓他們睡覺。」等語相符（原審卷第88至90頁）。
足認抗告人與吳書劍結婚後確實以「臺南市○○區○○街○號」為住所，縱嗣後搬離該址，惟當時並無廢止住所之意思，且主觀上仍認定該址為其住所地，並有居住於該址之事實，則抗告人至少於91年前住所仍為「臺南市○○區○○街○號」，應甚明確。從而，系爭支付命令於85年間既送達於抗告人當時之戶籍地址即其住所地，且該址並非無人居住，則系爭支付命令應已合法送達於抗告人，抗告人復未於法定期間內聲明異議，系爭支付命令因而確定，自生與確定判決同一之效力。抗告人主張系爭支付命令不生確定效力云云，洵不足採。
㈢又相對人於系爭支付命令確定後，旋於85年11月15日聲請拍
賣訴外人羅妙玲所有之坐落臺南市○區○段四小段70、73地號土地及其上同段建號492號即門牌號碼臺南市○○路○段○○○號6樓之2之抵押物（即系爭不動產），經原審以85年度執廉字第12262號拍賣該抵押物而於86年4月18日受償189萬7890元（包括執行費5萬2038元），嗣持系爭支付命令及確定證明為執行名義，請求抗告人於「給付借款新臺幣199萬8677元，及自民國86年4月8日起至清償日止，按年息10.5％計算之利息，暨自民國86年4月8日起至清償日止，按上開利率20％計算之違約金，並賠償程序費用新臺幣103元」範圍內，陸續向原審執行法院聲請強制執行，經原審以86年度執字第72055號、94年度執字第841號、98年度執字第10026號受理在案，均執行無效果，而發與債權憑證各情，並有原審94年1月3日南院慶94執湘字第841號、86年10月5日86南院執合字第72055號債權憑證、民事執行處86年4月14日85年執字第12262號強制執行金額計算書分配表（原審卷第36頁背面、第37頁、第105頁）、94年度執字第841號卷宗、98年度執字第10026號卷宗附卷可參，且為兩造所不爭執。佐以系爭遭拍賣之不動產原登記於抗告人名下，亦有土地及建物登記簿謄本影本附卷足參（原審卷第182頁至第192頁），則相對人向法院請求對抗告人強制執行多年，衡諸常理，抗告人實難諉為不知，惟竟遲至100年始提起本件訴訟，其所主張之事實，自難採信。
四、綜上所述，抗告人以系爭支付命令係偽造其簽名及印文暨送達不合法各情，訴請確認相對人對其「199萬8677元，及自86年4月8日起至清償日止，按年息10.5％計算之利息」之借款債權不存在之訴，係與系爭業已確定支付命令之同一訴訟標的求為相反之判決，揆諸前揭規定，顯與一事不再理原則有違。原審因而以抗告人起訴不合法，裁定駁回抗告人之起訴，經核並無違誤，抗告意旨猶執前詞，空言主張原裁定不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
書記官 葉秀珍【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。